Sentencia Penal Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 292/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00279/2016

-

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33066 41 2 2013 0012357

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000292 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Jose Ángel

Procurador/a: D/Dª MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS

Abogado/a: D/Dª GABRIEL GIRAUDO HERNANDEZ

Contra: Benigno , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANTONIO RAFAEL ROCES ARBESU,

Abogado/a: D/Dª ARMANDO DIAZ GARCIA,

SENTENCIA Nº 279/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 46/15 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 292/16), en los que aparecen como apelante: Jose Ángel representado por la Procuradora Doña María Rosa García-Bernardo Pendás, bajo la dirección del Letrado Don Gabriel Giraudo Hernández; y como apelado:el MINISTERIO FISCALy Benigno representado por el Procurador Don Antonio Rafael Roces Arbesú, bajo la dirección del Letrado Don Armando Díaz García; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 03-02-16 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Ángel , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo período. Asimismo, deberá indemnizar a la entidad 'Comercial Adolfo Castaño, S.L.', a través de su representante legal, Benigno , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 9.748,04 euros. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, con inclusión de las derivadas de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 3 de junio del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, Jose Ángel , y tras alegar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinente, con consiguiente indefensión, error en los hechos probados y fundamento de derecho segundo y, consiguientemente, en el fallo de la sentencia, violación de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, indebida aplicación del art. 252 del Código Penal , falta de proporcionalidad de la pena y error en la determinación de la responsabilidad civil, interesa se dicte nueva sentencia en la que se declare la nulidad de la vista celebrada, sentencia dictada y actuaciones posteriores, a fin de que se requiera a la entidad Comercial Castaño la aportación de la documentación que con el número 3 se interesó en el escrito de defensa y, así fue admitida y se una a autos, en debida forma, la documental 1 y 2 del escrito de defensa, no señalando hasta entonces nueva Vista, de modo que por Magistrado distinto se repitan todos los actos procesales anulados, y, subsidiariamente, se dicte otra que estime el recurso absolviendo al condenado de los hechos que le son imputados, con todos los pronunciamientos favorables, o lo estime en otro de sus extremos, atenuando la pena y declarando, en todo caso, no hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Interesa el recurrente, en primer lugar, la nulidad de la sentencia impugnada por causa de indefensión que, a su juicio, se habría generado por la falta de aportación a las actuaciones de los albaranes del total de ventas diarias realizadas por Jose Ángel , entre los años 2010 a 2013, a los clientes designados en su escrito de defensa, siendo que dicha prueba fue admitida por el Juzgado de lo Penal n º 2 de Oviedo, pero no se llegó a cumplimentar, así como por el hecho de que parte de la prueba documental propuesta y admitida fuera entregada por vía de pendrive o se encuentre sin foliar.

El motivo se desestima. En primer lugar, en cuanto a la falta de práctica de la prueba documental propuesta y admitida, no se observa que concurra vicio de nulidad causante de indefensión teniendo en cuenta que el art. 786.2 Lecrim contempla la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda proponer en el acto de la vista las pruebas que considere y que puedan practicarse en la vista, y frente a la decisión adoptada por el Juzgador no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que tal cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso que se plantee frente a la sentencia. Por su parte, el art. 790.3 dispone que en el escrito de formalización del recurso de apelación podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

En este caso, aunque el recurrente formuló protesta ante la decisión de la Juez de instancia de no suspender nuevamente la vista para reiterar el requerimiento a la entidad querellante, no ha reproducido su petición por vía del recurso de apelación, por lo que, al no haber agotado las posibilidades de llevarla a cabo, lo que únicamente se puede achacar a su propia actuación procesal, no concurre la causa de nulidad invocada.

La ausencia de foliado de los documentos tampoco puede tener la relevancia pretendida por el recurrente pues, aunque es innegable que dicha omisión puede afectar al manejo de la extensa documentación aportada, no pasa de ser una leve irregularidad procesal que en nada incide sobre la veracidad o fuerza probatoria de los documentos unidos a las actuaciones, pues nada se alega al respecto. Es más, al igual que en el caso anterior, no es admisible que el recurrente pretenda, por vía del recurso de apelación, la nulidad de las actuaciones en virtud de una causa que ya existía al tiempo de la celebración del juicio oral, incluso antes, y ninguna alegación hizo al respecto. En este sentido, aportada por la entidad Comercial Adolfo Castaño, S.L., la documental requerida por al defensa, se dictó Providencia de fecha 6 de mayo de 2.015 por la que se dispuso que, debido al volumen de la misma, se hacía saber a las partes que la misma quedaba a su disposición en la Oficina Judicial a fin de que procedieran a su consulta y examen. El ahora recurrente, en fecha 19 de mayo de 2.015 y visto el volumen de la documentación aportada, solicitó que se requiriera a la acusación para que le estragara copia de la misma (folio 555) a lo que se accedió por providencia del día siguiente (folio 556). Por escrito presentado el día 1 de julio de 2.015, el ahora recurrente puso en conocimiento del Juzgado que se le había dado traslado de parte de la documental mediante pen-drive, concretamente de la denominada 'documental 1', y reclamaba copia de la 2 y 3. El día de la celebración del juicio, el día 25 de enero de 2.016, la defensa del condenado, aunque sí hizo alusión a la falta de foliado, no invocó la concurrencia de la causa de nulidad ahora invocada. Es decir, la recurrente tuvo más de ocho meses para pedir el foliado de los documentos y si no lo hizo no puede pretender ahora que su propia pasividad integre una causa de nulidad.

Finalmente, tampoco se aprecia que la aportación de determinados documentos se hiciera en por vía de un soporte informático generara indefensión alguna al recurrente teniendo en cuenta, en contra de lo que se alega en el recurso, que no consta que aquélla circunstancia fuera impedimento alguno para utilizar como prueba los documentos incorporados al pen-drive. El propio letrado del acusado, durante el interrogatorio de éste, hizo preguntas relativas a documentos que el mismo extrajo de aquel dispositivo.

TERCERO.-Entrando a conocer del fondo del asunto, conviene recordar que una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra la sentencias dictadas en los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano 'a quo' no estando obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio Oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado en juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación en la valoración de los hechos, por lo que para poder variar los hechos declarados probados se precisa que por quien recurra se acredite que así procede por: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; por oscuridad imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto incongruente o contradictorio; o debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada. A lo que es preciso recalcar que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la percepción directa con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que en consecuencia en el marco estricto de la apelación el tribunal no debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído, personalmente, sobretodo cuando, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

El detenido examen de las actuaciones y de modo especial el visionado del soporte documental donde quedó grabada la vista oral celebrada y por tanto incorporado el resultado de la actividad probatoria desplegada no permite compartir los argumentos expuestos por el recurrente como fundamento de su recurso dado que no se corresponden más que con una versión parcial e interesada del suceso tratando de justificar la conducta desplegada sin respaldo en el conjunto probatorio sometido nuevamente a consideración en esta alzada. La valoración probatoria que realiza la juez 'a quo', contando además con las indudables ventajas que representa la inmediación en la practica de la prueba, ha de ser compartida en esta alzada, pues, al margen de otros elementos probatorios, fue el propio recurrente el que reconoció que en fecha 23 de julio de 2013 firmó, con la empresa para la que trabajaba, un documento en el que admitía haber hurtado mercancía perteneciente a la misma. Y aunque es discutible la eficacia que en el ámbito laboral o en la jurisdicción social podría tener este documento pues, a través del mismo, las partes pretendieron poner fin a una relación laboral bajo la apariencia de un despido objetivo para poder acceder a prestaciones por desempleo que convinieron destinar a la propia empresa, al parecer, en compensación por el importe de las mercancías que se decían sustraídas, lo que también es innegable es que dicho documento contiene una declaración de voluntad clara y expresa del recurrente, que no es otra que el reconocimiento de haber hurtado mercancía de la empresa para la que trabajaba sin que se sostenga ya, por vía del recurso, la supuesta coacción bajo la que dijo haber firmado el citado documento de la que, por otro lado, no sólo no se ha practicado prueba alguna, sino que la Juzgadora 'a quo' descarta. Igualmente, el hecho de que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en fecha 18 de noviembre de 2.013 , no sea vinculante en la jurisdicción penal no quiere decir que no pueda ser valorada como un elemento más de prueba, tal y como hace la juzgadora de instancia, siendo significativo, además, que el hoy recurrente no impugnara y, por lo tanto, se conformara con una resolución judicial que declaró procedente el despido acordado por la empresa por considerar acreditado que, al menos en dos ocasiones, Jose Ángel se apropió de mercancía del almacén.

Con este material probatorio no se puede sostener con solidez la vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, pues las pruebas practicadas, por ser de cargo, lícitas, válidamente obtenidas, aportadas al acto del juicio oral y de claro sentido incriminatorio, no sólo han sido valoradas e interpretadas racionalmente por la juzgadora, sino que constituyen fundamento suficiente para formar su convicción, siendo aptas e idóneas, por tanto, para destruir aquella presunción con el rigor y con las garantías que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental del acusado.

CUARTO.-Dicho cuanto antecede y no obstante ello es procedente la estimación del siguiente motivo de apelación invocado por cuanto que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación sino de hurto.

Según reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos típicos: a) La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un 'numerus apertus' -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate; b) Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; c) Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo 'rem sibi habendi' o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas). Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo (le retener la cesa en tanto se discuten los derechos contractuales ( STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados' y como detalladamente expresó la STS 1 de julio de 1997 'en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.'

La apropiación indebida difiere del hurto en no mediar sustracción, sino una apoderamiento ilegítimo de algo que ya se poseía legítimamente. El sujeto activo de la apropiación indebida está en posesión de la cosa que se apropia en virtud de uno de los títulos reseñados en el artículo 252 Código Penal que producen la obligación de entregar o devolver los objetos recibido. En la apropiación indebida no hay genuinamente un acto de apoderamiento mientras que en el hurto sí, siendo esencial el acto o facultad de disposición. Son infracciones heterogéneas, el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente, como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto. Como ya sostenía el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 1994 ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero que el hurto ataca además a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida; diferencia más que suficiente para establecer la heterogeneidad entre los delitos que nos ocupan. En el mismo sentido la sentencia de de 13 de enero de 2003 , si bien matiza aún más, en lo que ahora interesa sostiene de forma rotunda que la heterogeneidad se da entre los delitos de apoderamiento y la apropiación indebida ordinaria del artículo 252 del Código Penal .

En el presente caso, en el relato de hechos probados de la resolución impugnada se señala que la actividad ilícita del acusado consistió en sustraer determinados productos cárnicos de las instalaciones de la empresa, a las que tenía libre acceso, una vez pesada la mercancía que llevaba en el camión de reparto, eludiendo así el pesaje y control por la empresa de los productos sustraídos. Dicha conducta se concreta aún más en la fundamentación jurídica de la resolución en la que, a través de la valoración de la prueba practicada, se insiste en señalar que el acusado sustraía mercancía de las instalaciones de la empresa que, posteriormente, suministraba a las distintas carnicerías que visitaba, apropiándose del dinero. Concretamente, en el párrafo séptimo del fundamento jurídico segundo se indica que en las libretas halladas en el vehículo del acusado durante los años 2012 y 2013 aquel anotaba a mano, de forma detallada, todos y cada uno de los productos que llevaba en el camión procedentes de las instalaciones de la empresa, tanto los que habían sido anotados en la hoja de carga, como los que se habían sustraído al descuido para su venta a fin de lucrase con el importe obtenido con ellos. Es decir, con independencia de que en la resolución se afirme que el recurrente se apropiaba del dinero procedente de la venta de la mercancía, es lo cierto que dicha apropiación tiene su origen en la previa sustracción de los productos de la empresa, por lo que es evidente que en el iter delictivo descrito no concurre el elemento típico inicial de la apropiación indebida, esto es, la recepción válida de la cosa por parte del sujeto activo en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produjera la obligación de entregarlos o devolverlos, por lo que no es posible mantener la condena del acusado como responsable de un delito de apropiación indebida ni acordarla, sin quiebra del principio acusatorio, por la infracción penal realmente cometida de delito de hurto, al tratarse de delitos no homogéneos.

Como consecuencia de ello resulta procedente la estimación del motivo de recurso invocado y la revocación de la sentencia apelada acordando la absolución del recurrente respecto del delito de apropiación indebida por el que fue condenado con declaración de oficio de las costas judiciales ocasionadas en ambas instancias, siendo por ello innecesario continuar con el estudio de los restantes motivos de apelación invocados.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en el Procedimiento Juicio Oral 46/15 de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Jose Ángel del delito de apropiación indebida que se le imputaba, declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-