Sentencia Penal Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 74/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 74/2016-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 111/2014.

JUZGADO DE LO PENAL nº 3 de GRANOLLERS.

S E N T E N C I A nº /2016

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 74/2016-F, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 111/2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granollers, seguido por un presunto delito de robo con violencia e intimidación contra don Primitivo , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Condenar a Primitivo como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon sendos recursos de apelación el procurador don Carlos Salvans Fernández, en representación del acusado don Primitivo , y el Ministerio Fiscal. Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal el recurso planteado de contrario. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Por razones de organización interna de esta Sección se ha adelantado la fecha de deliberación, votación y fallo de los recursos.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la defensa de don Primitivo . La defensa del acusado construye su recurso sobre dos motivos de impugnación, que denuncian respectivamente error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El análisis de cada uno de ellos merece las siguientes consideraciones:

1º) Se alega, en primer término, error en la valoración de la prueba relevante en cuanto a la identificación del acusado como autor de los hechos. Admite la recurrente que don Primitivo paseaba en compañía de un amigo y que entablaron conversación con unas chicas, pero niega toda intervención en la sustracción con intimidación del bolso de una de ellas, manteniendo que fue su acompañante quien asumió toda la iniciativa, que él se vio sorprendido por su actitud y que si luego salió huyendo fue porque se asustó. Y sobre este particular censura que no se haya practicado rueda de reconocimiento para individualizar la conducta de cada uno de los supuestos intervinientes, que no podría esclarecerse con base en las declaraciones de la perjudicada y de los testigos, porque tanto el acusado como su acompañante vestían camisetas parecidas y, además, son de rasgos faciales y corpulencia semejantes.

El motivo no puede prosperar. Como la propia apelante admite en su recurso, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), que establece que es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia. Partiendo de esta premisa, el juzgador de instancia, después de escuchar a los testigos y, en particular, a la víctima de la sustracción, les ha conferido total credibilidad al efecto de determinar que el ahora apelante tuvo participación en el hecho punible. Cierto es que no ha quedado del todo definido que concreta actuación tuvo cada uno de los implicados, motivo por el cual en el relato de hechos probados no se identifica a quien profirió las palabras amenazantes y a quien se llevó el bolso, si no hubiera sido el mismo; pero en todo caso la perjudicada ha mantenido desde el principio, tanto en su denuncia, como en la fase de instrucción, como en el juicio, que ambos tuvieron participación activa, realizando los actos ejecutivos o contribuyendo con su presencia a la intimidación que le llevó a entregar o permitir la sustracción del bolso. Esta declaración queda confirmada por la circunstancia, admitida por el propio acusado, de haber salido corriendo después del hecho (actitud que no se explicaría si, como dice, nada tuvo que ver con lo que realizó su compañero menor de edad), y por la declaración del testigo que, después de ser perseguidos y detenidos los acusados, y antes de que interviniera la policía, afirma que ambos admitieron haber sustraído el bolso. En fin, estas declaraciones, prestadas de forma creíble y concordante con lo expresado con anterioridad, constituyen prueba de cargo bastante para fundar el relato de hechos probados a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por consiguiente, con independencia de la concreta atribución de cada acto en el que se desarrolló la sustracción, ha quedado acreditado que el acusado tuvo dominio funcional del hecho y en razón de ello debe responder como coautor ( STS 2ª nº 721/2007, de 14 de septiembre , ó nº 28/2008, de 15 de enero ).

2º) El segundo motivo de impugnación denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar la culpabilidad del acusado. No obstante, siendo éste el enunciado del motivo, su desarrollo se centra en la indefensión que habría ocasionado a la parte la incomparecencia de un testigo que la parte considera esencial, al tratarse del menor de edad supuestamente implicado en el hecho, y que acompañaba al acusado. En todo caso, ambos planteamientos han de ser rechazados:

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , ó 61/2005 de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ó 542/201, de 14 de diciembre, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En el caso dado, y tal y como se ha expuesto con anterioridad, en el juicio oral se las pruebas testificales de cargo se han desarrollado en condiciones de inmediación y contradicción, sin que se aprecie irregularidad alguna en el desarrollo de los medios de prueba, ni insuficiencia en su valor o eficacia probatorios.

El derecho a la prueba forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y, en su caso, al derecho de defensa, pero no es un derecho absoluto o ilimitado. El derecho a la prueba exige, entre otros requisitos, que la prueba sea posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003 ). En el caso dado el propio recurrente admite que no fue posible la citación del testigo por no haber sido localizado. Cabe añadir que la misma parte apelante duda de la fiabilidad del testimonio que echa a faltar, dada su directa implicación con el hecho punible, a lo que cabe añadir que en su declaración en instrucción (no utilizada en juicio y tampoco utilizable por falta de contradicción) el testigo imputó al ahora recurrente haber arrancado el bolso de manos de la perjudicada. Todo ello pone en duda la relevancia final de la prueba y su posible efecto beneficioso al acusado en la convicción del tribunal. Pero, con independencia de lo expuesto, la alegación tampoco podría prosperar por razones formales, porque la indebida inadmisión de una prueba solicitada por la defensa no provoca per sela absolución, sino que simplemente faculta al interesado a proponer su práctica en segunda instancia ( art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), remedio procesal que la parte no ha intentado, y que, en todo caso, no hubiera prosperado, porque sigue siendo desconocido el paradero del testigo, que tampoco la parte aporta, a pesar de afirmar que ha sido visto por la ciudad en que sucedieron los hechos.

SEGUNDO. Recurso formulado por el Ministerio Fiscal. La acusación pública impugna la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21, 6ª, del Código Penal . Como motivo principal alega la inviabilidad de su aplicación de oficio, sin debate previo contradictorio. Subsidiariamente, estima que solo sería posible su consideración como simple, no como muy cualificada, lo que comportaría la improcedencia de la reducción de la pena en un grado.

1º) La posibilidad de apreciar de oficio circunstancias atenuantes o incluso eximentes de la responsabilidad criminal ha sido aceptada por el Tribunal Supremo. Cabe citar las sentencias de 30 de noviembre de 1999 y 15 de diciembre de 2.000 , entre otras. La pugna entre el derecho de contradicción y el principio de culpabilidad se resuelve en la sentencia nº 628/2009, de 10 de junio : 'Una primera consideración que cabe consignar es que aunque ni acusación ni defensa soliciten la aplicación de una circunstancia atenuante, ésta puede ser apreciada de oficio por el Tribunal sentenciador, siempre que los elementos que configuran esa circunstancia aparezcan claramente en el relato de Hechos Probados, porque así como la introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en los supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar.'

2º) Subsidiariamente, se impugna la apreciación de la atenuante como muy cualificada. El Ministerio Fiscal alega, en esencia, que los períodos de paralización no se corresponden estrictamente con lo que al respecto se refleja en el relato de hechos probados de la sentencia, porque no se ha tenido en cuenta el auto de conversión en procedimiento abreviado dictado el 26 de noviembre de 2013, y que, en total, el plazo de paralización no alcanza los tres años que de forma orientativa propuso el acuerdo no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de junio de 2012.

La cuestión estriba, pues, en decidir su las dilaciones indebidas han de configurar una atenuante simple, como estima el Ministerio Fiscal, o una muy cualificada, que es como la reconoce la sentencia. Tratándose de una valoración para la que no se dispone de módulos precisos, la apreciación necesariamente ha de ser realizada prudentemente por el órgano judicial atendiendo a las directrices jurisprudenciales y a las circunstancias del concreto caso. La recentísima nº 318/2016, de 15 de abril, razona que la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.La también muy reciente ( STS nº 285/2016, de seis de abril ) significa que 'si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas.( STS nº 285/2016, de seis de abril ).

Para valorar la intensidad de la atenuante se debe conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la dimensión de los periodos de ralentización y sus causas. Pero no solo la existencia de paralizaciones evidentes y prolongadas. La STS del 10 de marzo de 2016 (recurso nº 917/2015 ) expone: 'Ciertamente aunque los retrasos van ligados muchas veces a tiempos muertos en cuanto a actividad procesal (paralizaciones de la tramitación), dilaciones indebidas y actividad procesal no interrumpida son compatibles. Diligencias o trámites manifiestamente inútiles e innecesarios que postergan el momento razonable de enjuiciamiento pueden fundar la atenuante. No basta con identificar actuaciones continuas para descartar las dilaciones: si esa actividad procesal es manifiestamente prescindible y solo sirve para entorpecer la instrucción o el trámite, estaremos ante dilaciones indebidas si concurren los demás requisitos legales de la atenuante. Tan indebidas son las dilaciones provocadas por un largo tiempo de parálisis, como las que traen causa de una tramitación continua, pero aquejada de una desesperante parsimonia en la que cada decisión, por nimia o burocrática que sea, precisa semanas. Y en una tercera situación imaginable en abstracto hay también dilaciones indebidas cuando ha existido una actividad procesal continua, incluso frenética, que ha requerido inversión de tiempo y esfuerzos y sin embargo objetivamente la investigación podía haber quedado zanjada con pocas y ágiles diligencias pues tal cúmulo de actuaciones era abierta, clara y absolutamente inútil.'

Trasladando lo expuesto al caso de autos se ha de reconocer que la situación es fronteriza, límite entre una y otra intensidad de atenuación. Sin embargo, se optará por el criterio expresado por el juzgador de instancia porque se trata de una causa cuya instrucción era especialmente sencilla y que incluso podría haberse tramitado como juicio rápido y, sin embargo, no ha obtenido sentencia en primera instancia hasta más de cuatro años después de la iniciación del procedimiento. El mismo 23 de agosto de 2011 se había recibido declaración al detenido y se contaba con los datos esenciales para calificar la causa. Sin embargo, se realizan diversas actuaciones, que llegan a suponer recibir declaración en dos ocasiones a la perjudicada, la última de las cuales tuvo lugar el 30 de enero de 2012. Con todo, el auto de transformación a procedimiento abreviado no se dictó hasta el 26 de noviembre de 2013 y hubo un nuevo momento de paralización hasta la presentación del escrito de acusación el siete de marzo de 2014. El 11 de abril de 2014 se remitió la causa al Juzgado de lo Penal de Granollers, donde no se practicó ninguna diligencia hasta el 23 de febrero de 2015, cuando se dictó el auto de admisión de pruebas. Estos períodos de total inactividad no alcanzan los tres años que sugiere el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012, pero su suma queda a escasos tres meses del mismo. El propio acuerdo remite a las circunstancias del caso ('Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, ...); y en el que ocupa este recurso la dilación puede estimarse muy cualificada porque pudo haberse instruido y enjuiciado en un plazo muy breve.

TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, los recursos deben ser desestimados y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, en todo caso, no imponibles al Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de don Primitivo y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.