Sentencia Penal Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 133/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 133/15

Procedimiento Abreviado num. 399/2012

Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilma. Señorías.

D.Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

Dª Inmaculada Vacas Márquez

En la ciudad de Barcelona, a once de abril del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 133/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona,en el Procedimiento Abreviado num. 399/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA en las cosas, cometido en vivienda habitada, siendo parte apelante el acusado, Aureliano , parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 17 de marzo de 2015,se dictó sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice: ' HECHOS PROBADOS :El acusado Aureliano , sobre las 16 horas del día 12 de marzo de 2010, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 puerta NUM002 de Santa Coloma de Gramanet , en la que habita su propietario Higinio , accediendo a su interior trepando primero por una reja que separa la finca de un parque y escalando después por la fachada que hay debajo del balcón y tras forzar la puerta corredera del referido balcón haciendo palanca , penetró en el interior apoderándose de los siguientes efectos: un televisor portátil, cuatro jaulas con jilgueros, una consola playstation3, un ordenador portátil marca Acer, un modem ADSL, un receptor TDT, un reproductor de DVD portátil y varias joyas de oro, y un lápiz de memoria de 8GB, todo ello peritado en 2900 euros.El acusado Aureliano fue sorprendido sobre las 16.30 horas por el propietario de la vivienda y en las inmediaciones de la misma, portando el referido televisor portátil envuelto en la colcha de motivos infantiles que reconoció como la de la cama de sus hijos.El propietario de la vivienda ha sido indemnizado por la compañía aseguradora.La presente causa tuvo entrada en este Juzgado en fecha 31 de julio de 2012, estando paralizada hasta el 19 de enero de 2015, fecha del auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio oral.'

SEGUNDO.- En la parte dispositiva de esa Sentencia textualmente se dice: 'FALLO: CONDENO a Aureliano , como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les condena al abono de las costas procesales. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso ,en tiempo y forma,recurso de apelación por la representación procesal del mencionado acusado,en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 24 de abril de 2015,interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la calendada sentencia.. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones,una vez repartidas, a esta Sección Novena para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la instancia y que ya han sido reproducidos en los antecedentes procesales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida a efectos de su libre absolución, alegando como motivo de recurso la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E .,pues aduce en tal sentido que no existe en el procedimiento suficiente prueba de cargo acerca de la participación criminal del acusado recurrente en el delito por el que se le acusó y por el que la sentencia de instancia le ha condenado.

Es decir, delito de robo con fuerza en las cosas, cometido en vivienda habitada,en grado de consumación,tipificado en los arts. 237 , 238.1 y 2 y art. 240 y 241.1 del C.Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo Cuerpo Legal .

Así, argumenta, en pos de un pronunciamiento absolutorio que reclama de esta alzada que no se ha producido prueba de cargo que acredite que se produjese un acto de forzamiento constitutitvo del delito de robo con fuerza,en cuanto al forzamiento,en concreto, de la puerta del balcón ,por donde ,supuestamente, los asaltantes penetraron en la vivienda habitada de autos,pues afirma que tal extremo no ha podido ser objetivado.Niega el apelante que accediese a la vivienda de autos y sostiene que el dato de que ,en poder del acusado, fuese hallado un televisor que pertenecía al propietario de la vivienda asaltada deviene,en su entendimiento, insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara,ya que arguye que no es dable inferir de forma inequívoca de ese elemento la intervención del acusado en el robo. Argumenta que la distancia y el tiempo transcurrido,desde que se perpetró el asalto domiciliar, no neutralizarían esa presunción de inocencia.Es decir, viene a aducir que no se ha ofrecido prueba de cargo determinante y concluyente y que no se le intervino útil ni herramienta propia para efectuar actos de violentación o de forzamiento y añade que en la investigación lofoscópica policial tampoco se encontraron huellas digitales del acusado que le inculpasen. En suma, proyecta la insuficiencia indiciaria para asentar la condena penal.y de forma subsidiaria plantea que los hechos ,en su caso, solo serían susceptibles de incardinar en la extinta falta de hurto.

SEGUNDO.-El recurso de apelación no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que impugna el recurso, se opone al mismo y señala que del propio interrogatorio del acusado en el plenario y de la testifical del agente Mosso d'esquadra que depuso en el plenario, es de colegir prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, indicando que no es de advertir déficit motivacional alguno en la dicha sentencia,sino una valoración reflexiva,ponderada,coherente ,lógica y racional conforme a los parámetros del art. 741 de la L.E.Criminal .

El recurso deviene inviable.

TERCERO.-En efecto, en punto a la invocada conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia ,es de recordar, como lo hace la reciente STS de 30 de marzo de 2016 , que ,como reiterada se ha señalado en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).Del mismo modo hemos mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO.-Y ,añade la referida STS que, en ausencia de prueba de cargo, el valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar 'asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras).

QUINTO.-Y en punto al predicado error en la valoración de la prueba ,y ,con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEXTO.-Pues bien, con apoyo en tales pautas jurisprudenciales resulta palmario que ha de fenecer el recurso que nos ocupa pues, valorada la prueba practicada en el plenario mediante el visionado del DVd del acto del juicio, es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia, lejos de ser irracionales, arbitrarias,caprichosas o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la Juez de instancia,sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la Ilma. Juzgadora a quo por el interesado,parcial y subjetivo criterio del apelante.

El forzamiento de la vivienda de autos deviene diáfano a partir de la diligencia de inspección ocular técnico policial introducida en el plenario y por la testifical policial y por lo manifestado por el propietario de la dicha vivienda asaltada, resulta que la inferencia conclusiva es correcta,habida cuenta que el acusado fue visto en las inmediaciones de la vivienda asaltada ,a unos 500 metros de distancia de su ubicación, por el dueño de la vivienda, portando consigo el acusado un aparato de TV perteneciente al propietario de la vivienda envuelto en una colcha de la cama de los niños, dándose la circunstancia ,como dato que refuerza la convicción, el temporal,puesto que el propietario salió de su vivienda ,dejando la misma cerrada y en perfecto estado y una hora después,aproximadamente, observó el hueco del TV vacio y la desaparición de las jaulas y de los pájaros y ocurrió y ello es ,sin duda relevante, que de regreso a su domicilio,el dueño de la casa mientras conducía observó a unos niños con unos pájaros como los suyos,por lo que al llegar a casa y comprobar que los pájaros no estaban ,fue de inmediato corriendo hacia la dirección donde había avistado a los niños, y vió al acusado con el TV y la colcha de la habitación de sus hijos,consiguiendo interceptarlo ,tirando el acusado, una bolsa con descodificador ,la consola de la Nintendo y varios mandos.El acusado fue reconocido por el propietario de la vivienda asaltada mediante diligencia de reconocimiento en rueda, obrante a folio 112 de las actuaciones.

Por lo demás, la versión pretendidamente exculpatoria que da el acusado resulta pintoresca.

El que afirme que terceras personas perpetrasen el robo y que altruistamente le dieran el TV carece de toda lógica y resulta ello absurdo,pues nadie que se arriesgue a cometer un robo en una vivienda va a apoderarse de lo que tiene menos valor ,en este caso,las jaulas ,deshaciéndose de lo más valioso de lo depredado,es decir, el TV,siendo además más pesado y engorroso de transportar.

SEPTIMO.-Por lo demás, se colman los elementos de tipicidad.

En efecto, dado que el apoderamiento se efectuó ,de una parte,en vivienda habitada, y,de otro lado, para el acceso a su interior, al encontrarse la puerta de entrada cerrada, así como la de la terraza, el acusado tuviese que trepar por la fachada y forzar la puerta del balcón,cual se infiere del acta de inspección ocular en la que se describe con detalle por la policía la presencia de marcas de palanca,folio 15 de la causa,es llano que los hechos imputados son perfectamente subsumibles en el tipo penal en el que se asienta la condena.

En definitiva, habremos de concluir que la tesis que se mantiene en el recurso se halla huérfana de todo sustento y que, por contra, ha de prevalecer la tesis que avala la lógica, cual es que el acusado fue la persona que forzó la vivienda para acceder a la misma y que su propósito no podía ser otro que el de apropiarse ilegitimamente de los efectos que allí hubieran y su tesis acerca del hallazgo de los efectos que transportaba pugna abiertamente con las más elementales máximas de la experiencia, dado que resulta de lo más absurdo que un tercero o terceros se tomen la molestia de forzar el acceso a la vivienda y que ,apopiándose de efectos de valor, le entreguen al acusado lo más valioso.Lo absurdo de tal propuesta dialéctica revela de mayor esfuerzao fundmentador en pos de su rechazo, pues no se sostiene, por tanto, la samaritana versión de los hechos que pretende mantener el acusado y procede,consecuentemente, ratificar la valoración probatoria de la sentencia, debiendo fenecer el predicho motivo del recurso.

OCTAVO.-Finalmente, añadir que ciertamente el Tribunal Supremo, frente a la doctrina tradicional que estimaba escalamiento la llegada al alcance de las cosas que se pretendían sustraer por una vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural ( SSTS 11.02 y 27.09.1982 , 23.01.1984 , 24.01 , 31.05 y 28.06.1985 , 22.10.1988 , 03.11.1989 , 02.05 , 22.09 y 28.10.1992 ), ha alumbrado una nueva doctrina manifestada sobre todo en sentencias posteriores a la entrada en vigor del Código Penal de 1.995, como las de 15.04.1999 ó 10.03.00, en el sentido de no considerar calificador de robo el escalamiento de salida o huida y, en cuanto al escalamiento de entrada, que supone la utilización de un lugar no destinado para la entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugar desde se hallan los objetos que se pretende sustraer. Con ello se ha excluido de la tipificación legal como robo con escalo los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la planta baja o a nivel de calle, cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento (Cfr. SSTS 18.01.99 , 20.04.1999 y 10.03.00 ).

En relación al ' escalamiento' ,el Tribunal Supremo ha venido marcando una definitiva tendencia a rechazar cualquier interpretación extensiva, no estrictamente normativa, de una circunstancia cuyos efectos agravatorios sobre la calificación jurídica del hecho son evidentes ( STS 529/02 de 23 de marzo ), y que en consecuencia abandonando la concepción tradicional se ha reservado el concepto de escalamiento a aquello supuestos en los que más que entrar por una vía insólita o no destinada al efecto, sea necesario que el autor de los hechos supere las barreras defensivas puestas por el propietario ( STS 362/00 de 10 de marzo ).

En esa línea se considera que es precisa la utilización de una especial energía criminal o el uso de una habilidad o esfuerzo de cierta importancia, suficiente para vencer el obstáculo defensivo que impide el acceso al objeto que se pretende robar ( STS 850/02 de 16 de mayo ).

Así no se aprecia, cuando se accede por una ventana en la planta baja de un vivienda, aunque no conste la altura de la misma en relación al suelo ( STS 648/99 de 20 de abril ), ni cuando la ventana abierta se encontraba en la 'planta baja' o a 'nivel de calle', sin que conste especial altura de la misma en relación al suelo o de una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar, que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento ( STS 362/00 de 10 de marzo ).

Ahora bien, la exigencia de destreza o esfuerzo, ' energía criminal' similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad, son restricciones de una interpretación excesivamente amplia del escalamiento visible en las SSTS. 10- 3-2000 y 5-11-2001 , suficientemente explicativas de la línea jurisprudencial de referencia.

Pero en las SSTS. 14-9-2000 y 3-4-2002 , y ATS 17-5-2000 , se insiste en que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, 'por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario ', o que escalar ' es también entrar por una ventana, cualquiera que sea su altura o distancia del suelo ', o que es igual a empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de ' acceder a un lugar de forma ílicita' donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda.

NOVENO.-En el caso de autos ,la propia diligencia de inspección ocular policial destaca la presencia del forzamiento de la puerta del balcón de la terraza y el escalo,es decir, la necesidad de encaramarse ,subir o trepar para ascender hasta esa terraza o balcón.

Así las cosas, concurre el presupuesto normativo de tipicidad siendo adecuada a derecho la incardinación de la conducta enjuiciada en el ámbito de los arts. 237 , 238-1 ° y 2 º, art. 240 y art. 241.1 del Código Penal ,ya que los objetos sustraídos y parte de ellos hallados en poder del acusado lo eran de ajena pertenencia, y ,por último, concurre el ánimo de lucro ,con la posesión de lo sustraído, siendo compatible con otras ulteriores finalidades del beneficio, venganza, lucimiento social, mero disfrute contemplativo de la cosa etc.( STS 569/98 de 28 abril ) y se aprecia siempre con irrelevancia del destino ulterior del provecho, al carecer de importancia el efecto beneficioso final que el sujeto agente haya conseguido con la realización del acto sustantivo, porque se trata de móviles o impulsos ajenos a la causa productora del hecho ilícito, aun cuando puedan producir consecuencias agravatorias, atenuatorías o incluso eximentes ( STS 1042/98 de 19 septiembre ).

Agregar que el asalto a una vivienda,como han destacado recientemente medios policiales, más allá de los efectos que el ladrón se lleva,genera en los moradores, la angustia en el seno de la familia, al saber que su morada, como reducto de la intimidad y privacidad, ha sido violentada,lo que viene a justificar en orden a la protección del bien jurídico tutelado por la norma penal ,la penalidad asociada,por cuanto la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en el componente de la peligrosidad del robo en casa habitada ajena,incluso aún cuando el intruso se hubiere cerciorado de la ausencia de sus moradores, sino también la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida.cual proclaman las SSTS 19/7/1993 y 6/11/2003 .

DECIMO.- En lo tocante a las costas procesales causadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA y declaramos de oficio las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.