Sentencia Penal Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 360/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Apelación Penal nº 360/2016-3

Proc.para enjuciamiento rápido determinados delito nº 118/2015

Juzgado Penal 5 Tarragona

S E N T E N C I A Nº 279/2016

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a seis de julio de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Eufrasia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Tarragona con fecha 11 de febrero de 2016 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado Jose Pablo , siendo Acusación Particular Doña. Eufrasia y siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que, el acusado en la presente causa, Jose Pablo , de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados en el tiempo que se dirá, y Eufrasia , han mantenido una relación sentimental que trascendieron al matrimonio y a la paternidad común de una hija, relación cesada en el mes de Noviembre, de 2.014.

En méritos de dicha prueba ha quedado probado que, entre el día 25 de Junio, de 2.015 y hasta el 7 de Julio, de 2.015, el acusado remitió setenta y nueve mensajes del tipo 'sms' y a través de la aplicación 'WhatsApp', a la Sra. Eufrasia - en tal tiempo residida en el término municipal de Calafell-, movidos por su particular representación de que Eufrasia obraba, sobre la hija de ambos, la que se conoce como alienación parental, siendo, algunos de tales mensajes, replicados por la Sra. Eufrasia , quien no asumió aquellas iniciativa y argumentos, por resultarle indeseables, sin que tales actitudes del acusado definieran el propósito de limitar los sentimientos de libertad y seguridad de la misma.

Ha resultado probado que, en uno de los mensajes que Jose Pablo remitió a Eufrasia - en concreto, a las 10.47 horas, del día 27 de Junio, de 2.015-, la tildó de 'racista' y xenòfoba', términos demostrativos del ánimo de desdignificarla y que ha sido propósito no acreditado respecto de los calificativos de 'maltractadora' y 'misserable', que incluyó en otros de tales mensajes, apostados por el acusado cuando le enfrentaba, a su ex esposa, entre otros comportamientos -amén que la mencionada alienación-, haberle golpeado y deseado la muerte de su madre, y que no han quedado desmentidos'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno, a Jose Pablo , como autor de un delito de injurias, leves, en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 173.4., del Código Penal , sin que le concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO JORNADAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

Que debo absolver y absuelvo libremente, a dicho acusado, del delito de coacciones en el ámbito familiar, en su modalidad de acoso, por el que ha venido acusado.

Se declara, a cargo del Sr. Jose Pablo , la obligación del pago de la mitad de las costas procesales que se hubieran devengado hasta esta instancia - y que, en su cómputo global, incluirán las que derivaren de la intervención procesal de la acusación particular-, declarando de oficio la otra mitad de dichos gastos.

No procede - ex. art. 69, L.O. 1/2004 - pronunciarse sobre la vigencia de medidas cautelares de naturaleza penal, al no haberse decretado, constando expresamente denegadas las interesadas, en su día, en nombre de la Sra. Eufrasia , por Auto de la Instructora, de fecha 8.7.2.015'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eufrasia , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Jose Pablo solicitó la confirmación de la resolución recurrida y el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso presentado por la Sra. Eufrasia .

ÚNICO:Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia, a salvo la expresióncon ánimo de desdignificarla, que se suprime.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la representación de la Sra. Eufrasia

1.Dos son los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia. La evidente heterogeneidad e incompatibilidad entre las pretensiones revocatorias que los integran obliga a su análisis por separado, debiendo iniciarse por aquel que adquiere, valga la expresión,mayor tasa revocatoria: el formulado por la representación de la Sra. Eufrasia . Recurso por el que pretende la condena del Sr. Jose Pablo como autor de un delito de coacciones de los artículos 172.1.2 º y 2 CP , y al que se adhiere el Ministerio Fiscal. Y que se funda en un motivo de marcado acento normativo pues considera que los hechos declarados probados muestran con claridad la concurrencia de los elementos reclamados por el tipo de acusación. Motivo que se nutre también de gravámenes probatorios en relación con la declaración como no probada de la remisión de un número no determinado pero muy importante de mensajes desde noviembre de 2014.

2.El recurso, impugnado por la defensa del Sr. Jose Pablo , no puede prosperar. Una precisión previa. El gravamen probatorio que, de alguna manera, amplía el contenido del gravamen normativo no puede prosperar porque concurre un claro óbice de revisabilidad. La sentencia descarta parte del sustrato fáctico sobre el que se basaba las acusaciones -que, por cierto, y como bien destaca la jueza de instancia, comprometía, por su absoluta genericidad hasta el extremo de lo inaceptable, el derecho a conocer la acusación del Sr. Jose Pablo - como consecuencia de una valoración de la prueba personal.

3.La jueza cuestiona que el testimonio de la Sra. Eufrasia resulte suficiente para considerar acreditado que desde noviembre de 2014 hasta el periodo que se adiciona y se concreta en las conclusiones definitivas el acusado le enviara innumerables mensajes con intención coactiva. Y lo hace no escudándose en la inmediación -como vía de escape irracionalista- a la hora de considerar no probados los hechos justiciables que atienden a la autoría de las amenazas que se afirma proferidas por el acusado. Bien al contrario, construye su argumento justificativo a partir de una valoración completa del cuadro probatorio, relacionando los estándares de valoración objetiva y subjetiva de los testigos llegando a una racional conclusión sobre su insuficiencia acreditativa para poder afirmar tales extremos.

4.Lejos de lo que se cuestiona en el recurso la jueza calibra el peso probatorio del testimonio de la presunta víctima identificando los déficits concretos de credibilidad que aprecia concurrentes. Y que se nutren, primero, de la ausencia de todo elemento de corroboración externo de los mensajes y llamadas que se afirman producidas desde noviembre de 2014 hasta el 27 junio de 2015 -fecha esta desde la que sí se aporta un registro de mensajes remitidos, que admite el acusado- cuando era de muy fácil obtención; segundo, de la inexplicable, e inexplicada, tardanza en denunciar precisamente una presunta situación acosadora tan prolongada en el tiempo y, según la testigo, tan grave; tercero, porque como dato de la anamnesis clínica cuando fue diagnosticada de cuadro de angustia a primeros de julio de 2015 refirió a la facultativa que estaba recibiendo insistentes llamadas y mensajes de su exparejadesde hacía diez días. Lo que contrasta con el hecho acusado de que recibía continuos mensajes desde noviembre de 2014.

5.La trascendencia de la doctrina constitucional - STC 167/2000 y ss- reside, precisamente, en que como jueces de apelación no podemos subrogarnos en la valoración probatoria del juez de instancia si la declaración de no culpabilidad es la consecuencia de una valoración completa y racional de la prueba personal producida. Nuestravaloración mediatadel resultado que arroja el cuadro probatorio no permite, en estos casos, desplazar lavaloración inmediatadel juez de instancia, racionalmente justificada.

6.Ello no significa que consideremos y califiquemos como única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio la que realiza el tribunal de instancia. La cuestión es que simple pero contundentemente la doctrina constitucional nos impide sustituir la convicción del juez de instancia que estima no probados los hechos de la acusación cuando dicha conclusión se basa en la valoración completa y racional del cuadro de prueba.

7.Racionalidad que debe entenderse, como apuntábamos, no como equivalente a la única atendible en términos cognitivos y valorativos sino que responde a un discurso de atribución de valor a las informaciones probatorias que no se basa en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o irracional.

8.La declaración de hechos probados que sustenta la decisión absolutoria no se basa en una simple y apriorística operación 'compensatoria' de testimonios contradictorios si no en una valoración razonable y completa de la prueba personal.

9.Por ello, en este supuesto, la reparación del gravamen sí superaría los límites revisores establecidos por la STC 338/2005 -vid. también, SSTEDH, Caso Spinu contra Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 , Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Almenara c. España de 15 de marzo de 2012 ; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ; caso Román Zurdo y otros c. España, de 8 de octubre de 2013 ; caso Porcel Terribas c. España, de 8 de marzo de 2016 - pues sólo podría hacerse sustituyendo un discurso racional y completo de valoración de la prueba directa realizado por el juez de instancia por otro discurso del tribunal de apelación de signo contrario elaborado en condiciones de no inmediación con un componente netamente aditivo de elementos de convicción. Posibilidad que, además, viene vedada expresamente por la reforma operada por la Ley 41/2015 del régimen de la apelación contra sentencias absolutorias.

10.En el caso, objeto de revisión, la valoración probatoria de la jueza de instancia por su completud y racional consistencia, en los términos expuestos, no puede ser sustituida en los términos pretendidos por las acusaciones.

11.Por otro lado, y tal como anticipábamos, tampoco apreciamos gravamen normativo con relación a los hechos declarados probados. Y ello en la medida que no identificamos con la suficiente intensidad los elementos del tipo de coacciones ni tampoco del delito de acoso del artículo 172 ter CP , introducido por la L.O 1/2015.

12.Ciertamente, nos enfrentamos a un supuesto de relaciones personalespatológicasmarcadas por una situación aguda de crisis y ruptura con repercusiones sobre el régimen de custodia de la hija común. Los setenta y nueve mensajes por vía telefónica que se documentan remitidos entre el periodo de referencia fijado por las acusaciones, veinticinco de junio a seis de julio de 2015, no sugieren un plan de actuación del acusado tendente a cuestionar la decisión de su pareja de ruptura o de someterla de forma injusta a una situación de acoso moral limitando de forma grave su libertad o el desarrollo de su vida cotidiana. El tenor y contenido de aquellos se explica, precisamente, en el contexto de grave enfrentamiento derivado de los problemas de ejecución del régimen de custodia y de visitas de la hija común.

13.Como es bien sabido, el tipo de coacciones protege la libertad personal frente a ataques graves, típicamente relevantes. Lahoja de rutadel juicio normativo resulta evidente. No puede apreciarse coacción de la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal, entendida como una compulsión directa, violenta o intimidatoria, y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar. La violencia, aun en su formain rebus, o la intimidación debe ser percibida en términos sensoriales, como un ataque directo a la libertad de autodisposición del sujeto pasivo. Sólo el ataque directo por violencia en los términos descritos en el artículo 172 CP puede ser penalmente relevante.

14.A este respecto, no cabe ocultar los riesgos de hipertrofia que acechan al delito de coacciones que le conviertan en una especie decajón de sastrede tipicidad donde se ubiquen conductas socialmente antijurídicas variopintas, mediante la deformación de los elementos de la tipicidad exigibles.

15.Es cierto, no obstante, que el concepto de intimidación se presenta multiforme en su manifestación externa sin que pueda partirse, por tanto, de una definición cerrada. De ahí, que por elementales exigencias derivadas de los principios constitucionales de protección y de sanción, los jueces debamos identificar en el elemento normativo que actúa como factor esencial de la tipicidad, la intimidación o la violencia, los marcadores de intensidad e idoneidad funcional que permitan apreciar el mayor desvalor de la acción que justifica, finalmente, la consideración de delito.

16.Por ello, para conformar el juicio de tipicidad no puede renunciarse a la búsqueda de un justo equilibrio entre la entidad compulsiva de la acción y la mayor o menor sensibilidad o propensión de la víctima a doblegarse a aquella, tal como se indica en el artículo 1267 CC , al definir el concepto de intimidación.

17.En este sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a admitir como modos o formas de intimidación el proferir frases amedrentadoras o comportamientos activos, expresos o tácitamente concluyentes, que, atendiendo, además, a las circunstancias del caso puedan sugerir dicho efecto que perturbe la libertad del sujeto pasivo.

18.Pero en el caso, y como apuntábamos, no identificamos ese nivel de adecuación. No cuestionamos que la Sra. Eufrasia no quiera mantener contactos con el acusado y que le resulten desagradables los mantenidos pero ni por la intensidad cuantitativa de los contactos vía ws que se declaran probados ni por el contexto que los explica ni por la propia actitud de la Sra. Eufrasia que se comunica en un número significativo de ocasiones con el emisor remitiéndole también mensajes de respuesta no creemos que dicho comportamiento adquiera suficiente relevancia para considerar que la destinataria se sintió intimidada y, por ello, lesionada en el ejercicio de su libertad personal en términos penalmente relevantes.

El recurso, por todo lo expuesto, debe ser rechazado.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Jose Pablo

19.Un motivo principal, de alcance normativo, sustenta el recurso interpuesto por la representación del Sr. Jose Pablo . Mediante el mismo se impugna el juicio de tipicidad que sostiene la declaración de condena pues las expresiones'xenófoba y racista'no pueden ser calificadas de injuriosas con relevancia penal, reprochando, además, que la jueza de instancia no tome en cuenta el propio contexto en el que se produjo la comunicación que se tacha de injuriosa. Contexto que sugiere con claridad unanimus criticandipor la actitud que estaba manteniendo la Sra. Eufrasia obstaculizando el ejercicio de los derechos parentales del recurrente.

20.El recurso, impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ha de prosperar.

21.Para la valoración normativa de los hechos sobre las que la jueza funda la condena del Sr. Jose Pablo como autor de un delito leve de injurias cabe partir de dos ideas primarias: la norma penal no puede intervenir de manera excesiva en la configuración de las relaciones sociales y de que solo los comportamientos intolerablemente dañosos de los bienes jurídicos merecen el reproche de la pena, como la injerencia más grave del Estado en el ámbito de la libertad del ciudadano.

22.Las mismas se proyectan de forma decisiva en el enjuiciamiento de infracciones contra el honor. En efecto, no basta para alcanzar relevancia penal que las expresiones proferidas puedan ser consideradas objetivamente como menoscabantes de la buena fama o crédito del destinatario ni tan siquiera que pueda individualizarse una intención final de menoscabo sino que se exige como elemento del tipo que mediante dicha acción se lesione la dignidad de la persona.

23.Dicha referencia expresa a uno de los valores troncales en los que se asienta la propia configuración del Estado de Derecho, obliga a una interpretación normativa-constitucional de los elementos del tipo que lleve a considerar la fama y la autoestima como valores individuales reales vinculados a la dimensión personalista del bien jurídico.

24.No se protege penalmente el interés personal de que la propia imagen se proyecte de determinada manera a la sociedad ni tan siquiera el interés a no verse molestado, ofendido o soliviantado por comportamientos descorteses o maleducados.

25.El objeto de protección es la dignidad entendida como el conjunto de valores ético-sociales que identifican a una persona y que le hacen merecedora de respeto y consideración en la sociedad con independencia de su clase social, profesión, religión, raza o sexo. De tal modo, sólo aquellas expresiones que atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, de manera relevante, menoscaben dicha pretensión de respeto comprometiendo nuclearmente la dimensión ética de la persona envileciéndola, afectando a su propia consideración como ciudadano, pueden ser tenidas como un comportamiento penalmente significativo.

26.No es el caso que nos ocupa. La carga literal de afrenta de las expresiones 'racista y xenófoba' no permite con la claridad necesaria identificar, más allá de un intenso reproche personal enmarcado, además, en una situación de crisis de la relación familiar y de grave conflicto con relación al régiemen de relación con la hija común, desprecio hacia la dignidad de la destinataria ni que se lesionara significativamente en términos penales su sentimiento de autoestima.

27.Es evidente que un caso como el que nos ocupa, la relación personal conflictiva constituye un factor que excluye la carga de adecuación de la expresión exigida por el tipo para lesionar el bien jurídico protegido: el honor.

28.Sin duda las expresiones utilizadas pudieron soliviantar a la Sra. Eufrasia , molestarla, incluso ofenderla. Pero la falta de injurias no castiga cualquier expresión ofensiva o maleducada ni cualquier alteración del ánimo de la persona destinataria. Solo aquellas expresiones o gestos que por su particular gravedad contextualmente valorada afecten además a la dignidad personal. Y este, desde luego, no es el caso.

29.Lo contrario, reprochar penalmente cualquier exceso verbal, utilización de expresiones malsonantes o de reproches cargados de una mínima tasa de inadecuación social o de mala educación supondría criminalizar el propio desarrollo de un buen número de relaciones sociales lo que resulta inasumible en términos de respeto a los espacios razonables de libertad de los que deben disfrutar los ciudadanos y que, además, les deben ser constitucionalmente garantizados.

Costas de los recursos

30.Las costas de ambos recursos se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora, Sra. Buñuel, en nombre y representación de la Sra. Eufrasia ,y haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por el procurador Sr. Borrell, en nombre y representación del Sr. Jose Pablo , contra la sentencia de 11 de febrero de 2016, del Juzgado de lo Penal núm. Cinco, de Tarragona , cuya resoluciónrevocamos parcialmente,absolviendo la Sr. Jose Pablo del delito de injurias leves por el que había resultado condenado, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Este es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.