Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
D.
Doroteo
, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Batllo Ripoll.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo incoó diligencias previas con el nº 2288 de 2014 contra
Doroteo , y una vez concluso, lo remitió a la
Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha 25 de mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Probado y así se declara que como consecuencia de diversas investigaciones policiales, se dispuso un seguimiento de la persona del imputado,
Doroteo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, al entender que venía dedicándose a la venta al menudeo de sustancias que causan grave daño a la salud, observando los agentes con número profesional
NUM000 y el nº
NUM001 como sobre las 18,50 horas del día 9 de julio de 2014, el acusado salió del Bar Ousá sito en la Calle Doctor Gasalla de esta ciudad de Lugo, en dirección a la calle Anduriñas, observando el funcionario con nº
NUM001 , como el imputado contacta con una persona que estaba en el vehículo matrícula
....-GPW , que resultó ser
Narciso , y como le hace entrega de un envoltorio, tras lo cual
Doroteo se dirige nuevamente hacia la calle Doctor Gasalla, siguiendo los agentes el vehículo del comprador al que dan alcance cuando aparcaba ante su domicilio en la
CALLE000 , ocupándole dos bolsitas de plástico termoselladas conteniendo heroína, que arrojó un peso aproximado de 0,28 gr. con una pureza del 41,44%, señalando el comprador que acababa de comprárselas por 20 € al acusado
Doroteo . Los agentes procedieron a la detención del acusado ese mismo día.
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
Que debemos de condenar y condenamos a
Doroteo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 114€ con arresto subsidiario de 1 día de prisión en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono de las costas procesales.
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado
D.
Doroteo
, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado
Doroteo
, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley al amparo del
art. 847 L.E.Cr . en relación al art. 849.1º de la misma Ley procesal ; Segundo.- Infracción de ley, al amparo del
art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 24 C.E .; Tercero.- Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de marzo de 2016
Fundamentos
PRIMERO.-En el primer motivo al amparo del
art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicados los arts. 368, en relación al 27 y 28 C.P .
1.La indebida aplicación la hace derivar de la insuficiencia de prueba, ya que solo se contó con el testimonio de uno de los testigos adquirentes de la droga. Si se le intervino a alguna persona más, esa se desdijo en juicio de sus iniciales declaraciones. Además no se le intervino en su poder ni en el de su pareja droga de clase alguna que pudiera ser indicativa de la actividad que se le imputa.
2.Como podemos observar, ningún error de subsunción se denuncia, que no sea la presunción de inocencia a la que dedica el siguiente motivo.
De ahí que conforme al
art. 884.3 L.E.Cr ., hemos de partir del inamovible factum, que debe ser respetado y aceptado en todo su contenido, orden y significación. En él se describe la venta de varias papelinas, en una de las cuales el comprador declaró y sostuvo en juicio que la papelina la adquirió del recurrente. Es indiferente que el dinero de la contraprestación se lo hubiere dado antes, se hubiese aplazado o lo hubiera entregado a un tercero concertado con él. El delito se comete por facilitar para su consumo una papelina de heroína a un tercero, aunque no lo hubiera hecho a cambio de precio.
Por todo ello el motivo debe rechazarse.
SEGUNDO.-En el correlativo ordinal, con sede en el
art. 5.4 L.O.P.J . se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).
1.Según el impugnante no es suficiente para acreditar el delito la existencia de varios indicios, sino que ha de tratarse de verdaderas pruebas de cargo. En nuestro caso solo se contó con el testimonio del consumidor
Narciso , pero no existe prueba directa de que el aparente intercambio obedezca a una venta de droga.
Refiere los hechos constatados en el atestado en los que se concreta:
a) El 30 de junio de 2014 un funcionario que literalmente pasaba por allí para otros menesteres (folio 8) establece un servicio de vigilancia y en el curso de la misma, por haber contactado con el acusado y tras su detención,
Fátima (folio 9) manifiesta espontáneamente que la papelina se la ha comprado a dicho acusado, declaración que no mantiene con posterioridad (folio 21).
El 9 de julio de 2014 se establece otro servicio de vigilancia y fruto del mismo se detiene a
Penélope y al no poder disponer de personal femenino para cachearla, finalizan la intervención.
A media tarde (18:50) de ese mismo día detienen a
Narciso tras haber contactado con el acusado, el cual libre y espontáneamente (folio 11) manifiesta que: 'lo acababa de comprar al salir del trabajo' sin indicar a quien.
Concluye afirmando que a él no se le intervino dinero, ni sustancia tóxica alguna.
2.Al recurrente no le asiste razón. El testimonio más contundente que corresponde a
Narciso , no se refleja en hechos probados, negando la identidad del vendedor de la droga, sino que existió prueba (testimonio del mismo y del agente policial) de que la droga se la adquirió al acusado.
Pues bien, entre lo declarado por el adquirente de la heroína y el testimonio del agente nº
NUM001 , unido a la intervención de la papelina de droga y su análisis, nos permite tener por plenamente acreditado el hecho delictivo.
Las intervenciones a otros consumidores que en principio identifican al vendedor y luego se desdicen de tal afirmación, entran dentro de la tónica observada reiteradamente en el foro, por otra parte razonable desde la posición personal del comprador, que ante una hipotética delación, se exponen a sufrir toda clase de represalias, como nos enseña la práctica judicial diaria. Por ello no puede otorgarse más valor que el de simple refuerzo indiciario.
Sin embargo, con los datos que acabamos de reseñar se tiene por enervado el derecho presuntivo, cuya vulneración se denuncia, si bien es cierto que la Audiencia debió ser más precisa y explícita al aludir a las pruebas de cargo practicadas en el plenario.
El motivo ha de rechazarse.
TERCERO.-El último motivo (tercero) se articula como error de hecho derivado de documentos obrantes en autos (
art. 849.2 L.E.Cr .).
1.Dentro de ese error facti el recurrente hace referencia a tres ideas o conceptos diferentes:
a) A la errónea valoración de las pruebas obrantes en autos.
b) A la estimación de la atenuante de drogodependencia.
c) A la aplicación del subtipo atenuado del
párr. 2 del art. 368 C.P .
2.Sobre el primer punto el censurante argumenta que de los documentos que evoca se descubre la contradicción con la prueba de cargo, en especial con las declaraciones del Sr.
Narciso . Como documentos enuncia:
1) El atestado confeccionado por la policía judicial (folios 7 a 37).
2) El acta del juicio oral.
3) Auto de fecha 10 de julio de 2014 (folios 90 a 98).
4) Análisis de la sustancia intervenida (folios 119, 121 y 122).
5) Informe de tasación de las drogas (133 a 136).
Como podemos comprobar los documentos citados no tienen el carácter de literosuficientes a efectos casacionales. Son realmente pruebas personales documentadas.
La jurisprudencia de esta Sala ha rechazado el carácter de documento en general a las actas de juicio, al atestado y a los informes sobre el análisis de la sustancia intervenida o certificado de la Cruz Roja, dictámenes estos últimos que el Tribunal de instancia los ha tenido en cuenta, sin apartarse de ellos en sus apreciaciones.
La finalidad del motivo por error facti no es otra que provocar una alteración (modificación, adicción o supresión) de algún aspecto del relato histórico sentencial, por así deducirse de forma inequívoca de un documento o documentos literosuficientes, que no se hallen contradichos por otras pruebas, cualquiera que sea su naturaleza.
Precisamente lo que pretende el recurrente es que se reconsidere la valoración de la prueba o que se haga teniendo en cuenta solo parte de la prueba.
Por todo ello el submotivo ha de rechazarse.
3.Acerca de la atenuante de drogadicción, cuestión nueva en este recurso, solo cabe partir del certificado de la Cruz Roja, a los solos efectos de considerar que el recurrente es drogodependiente, desconociendo su grado de adicción, lo que supone que con solo ese dato no es posible estimar la atenuatoria.
Sería preciso que la drogadicción fuera
gravey que la misma haya producido una reducción o condicionamiento de la imputabilidad del sujeto agente minorándola ostensiblemente al cometer el delito o como causa impulsora del mismo.
Por otro lado, tratándose de un motivo por infracción de ley, planteado ex novo en casación, no existe en el factum el sustento fáctico preciso para alumbrar la atenuación.
El submotivo por ello debe claudicar.
4.Respecto a la figura atenuada de tráfico de drogas puede ser excepcional objeto de atención en el recurso de casación, aunque no se haya solicitado formalmente en la instancia, ya que si se niega la concurrencia del tipo básico y concurren elementos de juicio para estimar la atenuación se puede estimar parcialmente la pretensión acusatoria. En cualquier caso sería preciso que hubiera existido posibilidad de someter a contradicción la pretensión en la instancia, como así ha sido, y que el relato probatorio, o en general que la sentencia recoja los condicionamientos o exigencias para su estimación.
En nuestro caso el factum refleja la 'escasa entidad del hecho', esto es, toda la actividad delictiva del recurrente acreditada se reduce a la venta de una o dos papelinas de heroína, con peso escasísimo y de muy baja pureza.
Concurriendo, por tanto, la escasa
entidad del hecho, que es un elemento que nunca puede faltar, es del caso analizar el otro requisito.
El elemento subjetivo (circunstancias personales del culpable) no poseen carácter negativo alguno. En efecto, el acusado es
drogadictoy
carece de antecedentes penales, sin que se conozca ningún otro dato obstativo de carácter personal que impida la estimación del subtipo atenuado.
Por tanto, el submotivo deberá apreciarse.
CUARTO.-La estimación parcial del motivo tercero hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad al
art. 901 L.E.Cr .
Fallo
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación del motivo tercero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado
Doroteo
; y, en su virtud, casamos y anulamos la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 25 de mayo de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia
