Sentencia Penal Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 55/2016 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCION N. 2 OVIEDO
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Tfno.: 985.96.87.63-64-65 Fax: 985.96.87.66
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 8035J0 TESTIMONIO TEXTO LIBRE
N.I.G: 33044 43 2 2013 0077057
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2016
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.2 de OVIEDO
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2015
Acusación: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: Sabino , María Rosario , Jose Augusto , Juan Pedro , Aquilino , Cipriano , Clara ,
Ezequias , Hugo , Luis , Rafael , Víctor , Jesús Luis , Alonso , Joaquina
Procurador/a: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO ,
ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS , MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL , ANTONIO ALVAREZ
ARIAS DE VELASCO , LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ , ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE
VELASCO , ANDRES MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ , IGNACIO LOPEZ GONZALEZ , LAURA
FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ , ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO , MARIA ISABEL ALDECOA
ALVAREZ , ALICIA SANCHEZ-ARJONA IGLESIAS , MARIA JOSE GARCIA-BOBIA FERNANDEZ , ANTONIO
ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado/a: JORGE GARCIA GOMEZ, D. JORGE GARCIA LOPEZ , JOSE GARCIA-OVIES
SARANDESES , JUAN CARLOS FERNANDEZ GONZALEZ , RICARDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ ,
MARIA ESCANCIANO GARCIA-MIRANDA , JORGE GARCIA GOMEZ , PATRICIA GARCIA ALVAREZ ,
BENITO GONZALEZ FUENTE , ANA GARCIA BOTO , RICARDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ , VICTOR
MANUEL ANSON MONTORO , LUIS GONZALEZ SUCO , JUAN MANUEL ARNALDO RODRIGUEZ ,
RICARDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
SENTENCIA N.º 279/2017
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En la ciudad de Oviedo, a tres de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado núm. 89/2015 (Juicio Oral nº
55/2016 de esta Sala), procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo, seguida de oficio por
delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y tenencia ilícita de armas, en el que figuran: I)
como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, y II) como acusados, los que por sus
circunstancias personales se individualizan seguidamente: 1.- Sabino ' Triqui ', titular del D.N.I. nº NUM000
, nacido en Oviedo el NUM001 /81, hijo de Ana y Tomás , estado civil no consta, camarero, con domicilio en
Gijón, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 22/09/2004, dictada por la Audiencia Provincial
de Oviedo, Sección Tercera, por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, en libertad
provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad desde que fue detenido el día 8 de
noviembre de 2013 hasta el 3 de junio de 2014, con una fianza de 20.000 €, sin perjuicio de su comprobación
definitiva, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Alvarez
Arias de Velasco y defendido por el Letrado D. Jorge García López . 2.- Rafael ' Topo ', titular
del D.N.I. nº NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 /76, hijo de Graciela y Simón , con domicilio
en Illescas (Toledo), estado civil no consta, montador de andamios, sin antecedentes
penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad desde que fue
detenido el día 29 de noviembre de 2013 hasta el 23 de mayo de 2014, con una fianza de 15.000 €, sin perjuicio
de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Antonio Alvarez Arias de Velasco y defendido por el Letrado D. Ricardo Alvarez-Buylla Fernández. 3.-
Jose Augusto ' Limpiabotas ', titular del D.N.I. nº NUM004 , nacido en Oviedo el NUM005 /86, hijo de
Fátima y Franco , soltero, técnico calderas de gas, con domicilio en Gormiz (Vizcaya), con antecedentes
penales cancelados, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad desde
que fue detenido el día 8 de noviembre de 2013, hasta el 13 de marzo de 2014, con una fianza de 2.000 €,
sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los
Tribunales Dña. Isabel García-Bernardo Pendás y defendido por el Letrado D. José García-Ovies Sarandeses.
4.- Aquilino ' Pelos ', titular del D.N.I. nº NUM006 , nacido en Oviedo el NUM007 /83, hijo de Begoña y
Darío , soltero, camarero, con domicilio en Limanes- Oviedo, sin antecedente penales, en libertad provisional
por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad desde que fue detenido el día 9 de noviembre de
2013 hasta el 29 de noviembre de 2013, con una fianza de 3.000 €, sin perjuicio de su comprobación definitiva,
de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Antonio Alvarez Arias de Velasco y defendido
por el Letrado D. Ricardo Alvarez-Buylla Fernández. 5.- Hugo ' Birras ', titular del D.N.I. nº NUM008 , nacido
en Oviedo el NUM009 /83, hijo de Ildefonso y Herminia , casado, transportista, con domicilio en Oviedo,
con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa,
habiendo permanecido privado de libertad como detenido los días 22 y 23 de noviembre de 2013, de solvencia
no acreditada, representado por el Procurador D. Ignacio López González y defendido por el Letrado D. Benito
González Fuente. 6.- Juan Pedro ' Gallina ', titular del D.N.I. nº NUM010 , nacido en Oviedo el NUM011
/71, hijo de Pio y Reyes , casado, taxista, con domicilio en Oviedo, en libertad provisional por esta causa,
habiendo permanecido privado de libertad desde que fue detenido el día 9 de noviembre de 2013 hasta el 29
de noviembre de 2013, con una fianza de 3.000 €, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no
acreditada, representado por la Procuradora Dª Mercedes Márquez Cabal y defendido por la Letrado Dª Beatriz
de Luis García. 7.- Cipriano ' Canicas ', titular del D.N.I. nº NUM012 , nacido en Avilés el NUM011 /85, hijo
de Asunción y Juan Ignacio , soltero, soldador, con domicilio en Candás (Asturias), en libertad provisional por
esta causa, habiendo permanecido privado de libertad desde que fue detenido el día 9 de noviembre de 2013
hasta el 21 de febrero de 2014, con una fianza de 10.000 €, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de
solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez y defendido
por el Letrado D. Jorge García Gómez. 8.- Ezequias ' Gotico ', titular del D.N.I. nº NUM013 , nacido en
Candás (Asturias) el NUM014 /87, hijo de Isidora y Cecilio , soltero, mariscador, con domicilio en Candás,
con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa,
habiendo permanecido privado de libertad desde que fue detenido el día 21 de noviembre de 2013 hasta el
29 de noviembre de 2013, con una fianza de 3.000 €, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia
no acreditada, representado por el Procurador D. Andrés Martínez de Marigorta Menéndez y defendido por
la Letrado Dña. Patricia García Alvarez. 9.- Víctor ' Corsario ', titular del D.N.I. nº NUM015 , nacido en
Madrid el NUM016 /77, hijo de Gumersindo y Sonsoles , soltero, empresario textil, con domicilio en Madrid,
ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 13/11/2012, dictada por la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 23 ª, a la pena de 1 año de prisión por delito contra la salud pública, en libertad provisional

por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad como detenido los días 20 y 21 de enero de 2014,
sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dña.
Isabel Aldecoa Alvarez y defendido por el Letrado D. Víctor Ansón Montoro. 10.- Luis ' Flequi ', titular del
D.N.I. nº NUM017 , nacido en Oviedo el NUM018 /1978, hijo de Ovidio y Candida , soltero, comercial, con
domicilio en Málaga, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido
privado de libertad desde que fue detenido el día 29 de noviembre de 2013 hasta el 7 de febrero de 2014, con
una fianza de 10.000 €, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada, representado
por la Procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez y defendido por la Letrado Dña. Ana García Boto.
11.- Jesús Luis , titular del D.N.I nº NUM019 , nacido en Oviedo el NUM020 /84, hijo de Carlos María
y Inés , casado, cerrajero, con domicilio en Oviedo, sin antecedentes penales, en libertad provisional por
esta causa, con una fianza de 4.000€, habiendo permanecido privado de libertad como detenido los días 4 y
5 de diciembre de 2013, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada, representado
por la Procuradora Dña. Alicia Sánchez-Arjona Iglesias y defendido por el Letrado D. Luis González Suco.
12.- Alonso , titular del D.N.I. nº NUM021 , nacido en Avilés (Asturias) el NUM022 /88, hijo de Arcadio y
Silvia , soltero, estudiante, con domicilio en Avilés, con antecedentes penales no computables a efectos de
reincidencia, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad como detenido
los días 21 y 22 de noviembre de 2013, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada,
representado por la Procuradora Dña. Mª José García-Bobia Fernández y defendido por el Letrado D. Juan
Manuel Arnaldo Rodríguez. 13.- María Rosario , titular del D.N.I. nº NUM023 , nacida en Gijón el NUM024
/88, hija de Everardo y Camila , soltera, recepcionista, con domicilio en Gijón, sin antecedentes penales, en
libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privada de libertad como detenida los días 8 a 11
de noviembre de 2013, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada, representada
por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco y defendido por el Letrado D. Jorge García Gómez.
14.- Joaquina , titular del D.N.I. nº NUM025 , nacida en Oviedo el NUM026 /57, hija de Inmaculada y
Leovigildo , divorciada, pensionista, con domicilio en Oviedo, sin antecedentes penales, en libertad provisional
por esta causa, habiendo permanecido privada de libertad como detenida el día 22 de noviembre de 2013, de
solvencia no acreditada, representada por el procurador Antonio Álvarez Arias de Velasco y defendida por el
Letrado D. Ricardo Álvarez-Buylla Fernández. 15.- Clara , titular del D.N.I. nº NUM027 , nacida en León el
NUM028 /79, hija de Segismundo y Salome , soltera, dependienta, con domicilio en Candás (Asturias), sin
antecedente penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privada de libertad como
detenida los días 9 al 11 de noviembre de 2013, de solvencia no acreditada, representada por el Procurador
D. Antonio Alvarez Arias de Velasco y defendida por el Letrado D. Jorge García Gómez; siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ, procede dictar sentencia fundada en
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de abril de 2013, el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Oviedo dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el n.º 1508/2013.

NUM029 .- Mediante resolución motivada de 29 de abril de 2015, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado.



TERCERO.- El día 5 de octubre de 2015 se acordó la apertura del Juicio oral contra los acusados.



CUARTO.- Por resolución de 30 de junio de 2016 se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.



QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto y diligencia de 22/09/2016 y providencia de 17/01/2017 se declararon pertinentes las pruebas propuestas, con las salvedades allí expresadas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el pasado día 20 de junio, en que tuvo lugar, continuándose los días 21 y 27, con el resultado que se recoge en la correspondiente grabación.



SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de: -Un delito contra la salud pública, en sus formas de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de sustancias que no lo ocasionan, en notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1º 5 del Código Penal -De un delito contra la salud pública, en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud, del tipo básico, del artículo 368 del Código Penal -Un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal -Un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1.2º del Código Penal .

De los mismos responden los acusados: 1.- Sabino , ' Triqui ', como autor de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, en forma ambos, de notoria importancia y de un delito de pertenencia a grupo criminal.

2.- Rafael , ' Topo ', como autor de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, este último en forma de notoria importancia y de un delito de pertenencia a grupo criminal.

3.- Jose Augusto a. Limpiabotas , como autor de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud y en forma de sustancias que no lo ocasionan, y pertenencia a grupo criminal.

4.- Aquilino a. Pelos , como autor de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan, de un delito de pertenencia a grupo criminal y de un delito de tenencia ilícita de armas.

5.- Hugo a. Birras , como autor de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan y pertenencia a grupo criminal.

6.- Juan Pedro a. Gallina , como autor de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, este último en forma de notoria importancia y pertenencia a grupo criminal.

7.- Cipriano ' Canicas ', como responsable de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan.

8.- Ezequias , como responsable de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan.

9.- Víctor a. Corsario , como responsable de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan.

10.- Luis a. Flequi , como cómplice de un delito contra la salud pública, en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan.

11.- Jesús Luis , como autor de un delito contra la salud pública, en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan.

12.- Alonso , como autor de un delito contra la salud pública, en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan.

13.- María Rosario , como cómplice de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan.

14.- Joaquina , como cómplice de un delito contra la salud pública, en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan.

15.- Clara , como cómplice de un delito contra la salud pública, en forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan.

Concurre en Víctor , la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal . Concurre la atenuante analógica de drogadicción del 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal, en los acusados Sabino , Rafael , Jose Augusto , Aquilino , Juan Pedro , Cipriano , Ezequias , Luis , Jesús Luis , Alonso y Joaquina .

Procede imponer: 1.- Sabino , ' Triqui ' por el delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, en forma de notoria importancia la pena de 6 años de prisión 2.- Rafael , ' Topo ' como autor de un delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, este último en forma de notoria importancia la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 970 euros, con 9 días de privación de libertad en caso de impago y por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión 3.- Jose Augusto a. Limpiabotas , como autor de un delito contra la salud pública la pena de 3 años y 15 días de prisión, multa de 2.700 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos en caso de impago y por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión 4.- Aquilino a. Pelos , como autor de un delito contra la salud pública, la pena de 3 años y 15 días de prisión y multa de 5.400 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos. Por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión.

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 6 meses de prisión.

5.- Hugo a. Birras , como autor de un delito contra la salud pública la pena de 3 años de prisión y por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión 6.- Juan Pedro a. Gallina , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión y multa de 4.600 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos y por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión.

7.- Cipriano a. Canicas , por el delito contra la salud pública la pena de 3 años de prisión y multa de 1.400 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

8.- Ezequias , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión y multa de 750 euros, con un día de privación de libertad en caso de impago, por cada 100 euros no satisfechos.

9.- Víctor a. Corsario , por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años y 9 meses de prisión.

10.- Luis a. Flequi , por el delito contra la salud pública, la pena de 2 años de prisión.

11.- Jesús Luis , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión.

12.- Alonso , por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión.

13.- María Rosario , por el delito contra la salud pública, la pena de 2 años de prisión.

14.- Joaquina , por el delito contra la salud pública, la pena de 2 años de prisión 15.- Clara , por el delito contra la salud pública, la pena de 2 años de prisión.

Las penas de prisión llevarán aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena. Los acusados abonarán las costas procesales causadas. Una vez se dicte sentencia firme, se interesa se acuerde la destrucción de las muestras de reserva del alijo intervenido, conforme a los artículos 374 del Código Penal . Y se acuerde la adjudicación definitiva de los efectos intervenidos y provisionalmente atribuidos en su uso al EDDOA, por auto de 21 de noviembre de 2013 y 14 de enero de 2014 así como del vehículo Fiat Bravo .... MHQ . Y se acuerde el comiso del dinero intervenido, dándole el destino previsto en la Ley Reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por delitos contra la salud pública.

SEPTIMO.- En el acto del juicio los acusados Sabino , Rafael , Jose Augusto , Aquilino , Hugo , Juan Pedro , Cipriano ' Canicas ', Ezequias , Luis , Jesús Luis , Alonso , María Rosario , Joaquina , Clara y sus defensores mostraron conformidad con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, estimando innecesaria la continuación del juicio.

HECHOS PROBADOS Se declaran como tales los que a continuación se relacionan: Los acusados son: 1.- Sabino , a. Triqui , mayor de edad, D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales (ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 22-9-04 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión).

2.- Rafael , a. Topo , mayor de edad, con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales.

3.- Jose Augusto , a. Limpiabotas , mayor de edad, con DNI nº NUM004 , con antecedentes penales cancelados.

4.- Aquilino , a. Pelos , mayor de edad, con DNI nº NUM021 , sin antecedentes penales.

5.- Hugo , a. Birras , mayor de edad, con DNI nº NUM008 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

6.- Juan Pedro , a. Gallina , mayor de edad, con DNI nº NUM010 , sin antecedentes penales.

7.- Cipriano , a. ' Canicas ', mayor de edad, con DNI nº NUM012 , sin antecedentes penales.

8.- Ezequias , mayor de edad, con DNI nº NUM013 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

9.- Víctor , a. Corsario mayor de edad, con DNI NUM015 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 13-11-12 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23 , a la pena de 1 año de prisión por delito contra la salud pública.

10.- Luis , a. Flequi , mayor de edad, con DNI nº NUM017 , sin antecedentes penales.

11.- Jesús Luis , mayor de edad, con DNI nº NUM019 , sin antecedentes penales.

12.- Alonso , mayor de edad, con DNI nº NUM021 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

13.- María Rosario , mayor de edad, DNI nº NUM023 , sin antecedentes penales.

14.- Joaquina , mayor de edad, con DNI nº NUM025 , sin antecedentes penales.

15.- Clara , mayor de edad, con DNI nº NUM027 , sin antecedentes penales.

Los acusados 1 a 6 formaban parte de un grupo organizado de personas divididos en dos ramas, que actuaban en Madrid y Asturias y que, al menos desde el mes de abril de 2013, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes.

Al frente del núcleo de Asturias, en una posición jerárquica superior, se encontraba el acusado Sabino , a. Triqui , persona encargada por tanto de la toma de decisiones principales que afectaban al resto de los integrantes, que operaban fundamentalmente en Oviedo.

A su mismo nivel pero al frente de la rama de Madrid, se encontraba el acusado Rafael a. Topo .

El hecho de que Sabino estuviera afincado en Madrid permitía a ambos acusados mantener los contactos necesarios para la realización de las actividades comunes del grupo, como la realización de viajes de aprovisionamiento de sustancias, decisiones sobre la guarda y distribución de las sustancias...etc.

Así una vez realizadas por parte de los miembros de escalones inferiores del grupo labores de recaudación de dinero procedente de la distribución de drogas, Rafael , a. Topo y Sabino , a. Triqui , realizaban los viajes tendentes a la adquisición de sustancias.

Al menos durante la investigación, se desplazaron a la localidad de Sevilla, desde dónde una vez adquirida la sustancia, viajaban nuevamente a Madrid para almacenarla en primer momento, en una nave de la que disponía allí, Rafael .

A continuación, Sabino , trasladaba parte a Asturias, bien a Villamiana, Oviedo, domicilio de uno de los acusados ( Aquilino ), o al domicilio y trasteros en Gijón, pertenecientes a su novia María Rosario .

Era frecuente que Sabino , utilizara el vehículo Fiat Bravo .... MHQ , del que era propietario su padre Tomás , que se lo dejaba a aquél ocasionalmente sin conocimiento de sus actividades.

Jose Augusto , a. Limpiabotas era la persona de confianza de Sabino dentro de la rama de Asturias, poniendo a disposición de éste los medios necesarios para la realización de sus actividades ilícitas, como ocurrió con el vehículo BMW ....WNY , propiedad de la madre de Jose Augusto , Fátima .

Aquilino , a. Pelos , se encargaba dentro del grupo, del almacenamiento y custodia de sustancias negociadas por Sabino , al contar con una vivienda situada en una zona alejada y difícil de vigilar en Villamiana, Oviedo, sin perjuicio de realizar también funciones de venta a terceros.

Hugo , a. Birras , recibía de manera directa las sustancias procedentes de Madrid a través de Sabino y se encargaba de su distribución en Asturias.

Juan Pedro , a. Gallina , realizaba esencialmente funciones de distribución de las sustancias dentro de la rama de Asturias.

Cipriano , a. Canicas , se encargaba de idéntica función de distribución en éste grupo, si bien desarrollándola en la localidad de Candás, donde residía.

Ezequias , adquiría sustancias principalmente del acusado anterior, para su posterior venta.

Víctor , a. Corsario , residía en Madrid. Mantenía relación de amistad con Rafael . El día 6 de noviembre, junto con éste y con el acusado Sabino se desplazó a la localidad de Sevilla, sin que conste que participase en la compra de la partida de droga que se incautó con motivo de las detenciones.

Jesús Luis , tenía una vinculación ocasional con respecto a los anteriores, era intermediario en la adquisición de sustancias de la parte asturiana del grupo, realizaba también funciones de distribución a terceros de sustancias.

Luis , a. Flequi , afincado en Madrid, estaba vinculado a Sabino y a Rafael , pero no integrado en el grupo, realizaba funciones ocasionales de colaboración accesoria de Triqui y Topo , así una vez tuvo noticia de la detención de Sabino , se deshizo de todo aquello que pudiera relacionarles con la venta de drogas.

Joaquina , si bien no pertenecía al grupo anterior, colaboraba de manera ocasional en las actividades de su hijo Aquilino .

María Rosario , no integrada en el grupo, conocedora de la ocupación ilícita de su pareja Sabino , colaboraba con el mismo de manera ocasional y le permitía disponer de su domicilio y anexos en Gijón, para favorecer sus actividades.

Alonso se encargaba de la venta al por menor de sustancias estupefacientes, no integrado en el grupo organizado.

Clara , pareja del acusado Cipriano , conocedora de sus actividades ilícitas, participaba en las mismas, ocupándose de las labores accesorias en la actividad del mismo.

Durante las investigaciones realizadas, se pudo constatar que el 19 de septiembre de 2013, Rafael viajó a la localidad de Sevilla a bordo de un vehículo Renault Megane .... JTT y adquirió hachis, que luego desde Madrid, subió a Asturias Sabino a bordo del vehículo BMW ....WNY propiedad de la madre de Jose Augusto , a. Limpiabotas . Se trató de 40 kilogramos de dicha sustancia que guardaron en el domicilio de Aquilino a. Pelos , en Villamiana.

El día 6 de noviembre de 2013 tras recaudar el dinero necesario los miembros del grupo, Sabino y Rafael prepararon otro viaje a la localidad de Sevilla, a efecto de aprovisionarse de sustancias estupefacientes.

El viaje se realizó en un BMW ....NYG de alquiler, contratado por Rafael , que viajó acompañado de Sabino y de Víctor , a. Corsario , que no consta participara en la adquisición de droga.

Una vez regresaron a Madrid, parte de la sustancia quedó en una nave propiedad de Rafael en la CALLE002 y otra parte fue trasladada por Sabino a Asturias el día 8 de noviembre de 2013, en el BMW de alquiler ....NYG , mientras el Fiat Bravo .... MHQ propiedad de su padre, hacía de lanzadera.

El destino inicial de las sustancias en Asturias fue un garaje de la CALLE000 , en Gijón, de la novia de Sabino , María Rosario .

Todo ello motivó la detención de Sabino , cuando portaba dos bolsas de rafia conteniendo: -dos envoltorios de ketamina, que tras los análisis correspondientes arrojaron un peso de 2.106,00 gramos, valorados en 53.481,57 euros.

-cuatro paquetes de hachis, 21 pastillas de hachis y 24 paquetes de la misma sustancia que arrojaron un peso total de 4.059,90 gramos, valorados en 6.195,41 euros.

En el domicilio de su novia y acusada María Rosario , de la CALLE000 de Gijón, se hallaron: - 31 paquetes con 5 paquetes cada uno de hachis, 41 fichas de hachis, 10 envoltorios de hachis, en total una vez analizado 46.686,97 gramos de resina de cannabis, valorados en 71.244,32 euros.

- una bolsa con cocaína, en total 1,36 gramos de dicha sustancia, con una riqueza del 75,5% expresado en cocaína base valorados en 152,93 euros y 0,88 gramos de MDMA, con una riqueza en anfetamina base del 77,6%, valorados en 14,06 euros.

A Sabino se le ocuparon además y entre otros efectos: - 196 euros, una pistola de aire comprimido marca GAMO - una prensa de metal - un gato hidraúlico - un ordenador portátil y varios lápices de memoria - 6 teléfonos móviles En el momento de su detención Jose Augusto portaba: - dos envoltorios conteniendo 0,55 gramos de ketamina valorados en 26,40 euros así como 105 euros.

En su domicilio en PASEO000 NUM030 , se hallaron: - 6,77 gramos de ketamina, valorada en 324,96 euros y 765,50 gramos de sustancia de corte.

En el citado domicilio y entre otros efectos, se ocuparon un ordenador portátil y dos teléfonos móviles.

En el vehículo BMW ....WNY , utilizado habitualmente por el imputado, oculto en el interior de un hueco en la palanca de cambios, 1 envoltorio de cocaína, conteniendo 29,35 gramos de cocaína con una riqueza del 36%, valorada en 1575,28 euros, así como dos teléfonos móviles.

En el momento de su detención, Ezequias , portaba tres trozos de sustancia marrón que resultaron ser 54,84 gramos de resina de cannabis, valorados en 299,42 euros.

En su domicilio sito en Candás, CALLE001 , NUM031 se hallaron: - 3,70 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 7,8%, valorados en 43,03 euros - 8,43 gramos de cocaína, con una riqueza del 32,1 % expresado en cocaína base, valorada en 403,56 euros.

- 0,49 gramos de sustancia de corte - 4 sellitos de 251-NBOMe, 25H-NBOMe, 25C-NOMe Y 4 DOI, así como 62 sellitos de 25INBOMEe (sustancias estas últimas no sujetas a fiscalización) Así como una báscula de precisión, anotaciones contables, un ordenador portátil y un teléfono móvil.

A Juan Pedro , le fue ocupado además de 60 euros en el momento de su detención y un teléfono móvil.

En su domicilio de CALLE003 , en Oviedo: -2.988 gramos de resina de cannabis, valorados en 4.559,69 euros, un teléfono móvil, una báscula de precisión, una trituradora de marihuana y anotaciones relativas al tráfico de drogas.

A Aquilino , se le ocuparon, además de 20 euros en el momento de su detención, en su domicilio de Villamiana NUM032 , Oviedo: - 795 gramos de cannabis valorados en 3.712,75 euros y 338 gramos de cannabis, valorados en 1.578,46 euros.

- 15,50 gramos de resina de cannabis valorados en 72,39 euros.

- 2.604 euros - Una defensa extensible, una escopeta de un cañón, carente de marca, el calibre 16/70, en perfecto estado de funcionamiento - Anotaciones relativas al tráfico de drogas y útiles para el cultivo de marihuana como ventiladores, calefactor, bombas de agua, baterías, tiestos, bombillas y recipientes de plástico.

A Cipriano , se le ocuparon en la detención, 50 euros y un teléfono móvil.

En su domicilio sito en CALLE004 nº NUM033 , se hallaron: - 37,09 gramos de MDMA con una riqueza en anfetamina base de 37,09, valorados en 592,36 euros - 140,14 gramos de resina de cannabis, valorados en 765,16 euros - 0,25 gramos de cocaína, con una riqueza del 33,5, valorados en 12,21 euros - 78,24 cápsulas, 1989 gramos de polvo blanco y 10,96 gramos de polvo beige, sustancias destinadas a ser mezcladas con los estupefacientes para la obtención de mayor beneficio económico.

Además se ocuparon 60 euros y 7 teléfonos móviles y tres tarjetas SIM, anotaciones relativas al tráfico de drogas, báscula de precisión, bolsas de plástico con recortes.

En el interior de su vehículo BMW .... WYH , un puño americano y tres teléfonos móviles.

A Rafael , en la nave sita en la CALLE002 , en Madrid, se le ocuparon: - 176,89 gramos de resina de cannabis, distribuidas en 19 bellotas valorados en 965,82 euros - 9 soportes de tarjetas SIM A Jesús Luis , se le ocuparon 0,04 gramos de una sustancia marrón que resultó insuficiente para análisis y 0,01 gramos de polvo blanco que también resultó insuficiente para análisis.

Los acusados Sabino , Rafael , Jose Augusto , Aquilino , Juan Pedro , Cipriano , Ezequias , Luis , Jesús Luis , Alonso y Joaquina , eran dependientes de las sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

Hugo , era consumidor de las citadas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo solicitado en el acto del juicio oral la acusación y las defensas de 14 acusados con la conformidad de los acusados presentes y antes de iniciarse la práctica de la prueba, se procediera a dictar sentencia respecto de ellos de conformidad con la acusación definitivamente formulada por el Ministerio Fiscal y cuyo contenido se recoge en el antecedente de hecho sexto de esta resolución, procede a tenor de lo preceptuado el art. 787 de la L.E.Cr ., al no exceder la pena solicitada de seis años, dictar sentencia de estricta conformidad con lo aceptado por las partes toda vez que los hechos enjuiciados son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente según dicha calificación.



SEGUNDO.- En consecuencia se hace innecesario exponer los fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos probados y participación que en los mismos han tenido dichos acusados, concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal así como en lo referente a la responsabilidad civil e imposición de costas procesales.



TERCERO.- La defensa del acusado Víctor solicita la nulidad de la intervención telefónica que considera tuvo carácter prospectivo.

Además de la abundante doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 85/1994 , 86 y 181/1995 , 34/1996 , 123/1997 , 81 , 121 y 151/1998 , 49/1999 , 50 , 126 , 175 y 299/2000 , 87 y 130/2001 , 28 , 123 y 205/2002 , 56 y 184/2003 , entre otras), la jurisprudencia recaída en esta materia es copiosa ( SSTS 202/2001, de 15 de octubre , 565/2014, de 10 de julio , 579/2014, de 16 de julio , 646/2014, de 8 de octubre , 706/2014, de 22 de octubre , 656 y 674/2015, ambas de 10 de noviembre , y otras muchas).

La citada sentencia 565/14 , en el ordinal primero sobre uno de los recursos interpuestos, hace notar: 'la forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la interceptación se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia (por todas la STS 1/2013, de 29 de enero ). Conforme al estándar recabable de ésta, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la que aquí se trata impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, es decir, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir este fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuando de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida). En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo, y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 C. Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado, Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser específica, es decir, debe atender a las circunstancias concretas y tiene que ser también razonada'.

El Alto Tribunal, en el primer fundamento de la sentencia 706/14, explica. 'Tiene expresado esta Sala , como es exponente la Sentencia 291/2012, de 26 de abril , que la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta manera la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención absolutamente imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales. Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 , caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , entre otras muchas). En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencia Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 6/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de ayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 1004 , 13 y 20 de junio de 2006 y 9 de abril de 2007 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial'.

Como allí se concluía, hemos de afirmar que, en el caso que examinamos, concurren todos los requisitos que vienen exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para la validez constitucional de esta injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

En tal sentido, el fundamento segundo de la sentencia nº 729/15, de 24 de noviembre , hace notar lo siguiente: 'Antes de entrar en el fondo de la cuestión deducida en el recurso conviene realizar un excurso sobre la necesidad de graduar la distinta entidad de las irregularidades que pueden producirse en una injerencia como la telefónica, pues no es proporcionado a la gravedad de la situación equiparar los efectos de nulidad, como, por ejemplo, la injerencia sin autorización judicial, a su adopción por auto con motivación deficiente, máxime cuando en un proceso revisor es una cuestión, en ocasiones valorativa: lo que a un órgano jurisdiccional le parece suficiente y proporcional, a otro no.

En este sentido, en la STS 817/2012, de 23 de octubre , dijimos en el análisis de la cuestión deducida en el recurso ha de partirse de una premisa previa: las medidas judiciales que supongan injerencia a derechos, las posibles irregularidades que pueden concurrir pueden ser graduadas, existiendo actuaciones que pueden ser tenidas nulas por inconstitucionales, porque afectan al contenido esencial de un derecho fundamental, en tanto que otras son ilícitas, nulas o irregulares. Las irregularidades pueden ser objeto de graduación en función de la causación de indefensión y por la afectación a derecho al proceso debido. En términos generales la ilicitud procesal dará lugar a la irregularidad, a su vez, graduable en función de la afectación del derecho de defensa, en tanto que la ilicitud constitucional dará lugar a la nulidad de las diligencias extendiendo sus efectos a las diligencias causalmente relacionadas por aplicación del art. 11.1 LOPJ , analizando, en cada caso, la conexión entre la diligencia nula, por inconstitucional y las subsiguientes. En ese examen es relevante su análisis desde la perspectiva de la conexión de antijuricidad en los términos que ha sido elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y seguida por esta Sala.

Desde la perspectiva expuesta, se hace preciso indagar, en el estudio de cada recurso, bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerdan injerencias de intervención telefónica, o en su caso, entrada y registro son legítimas en su realización y, en caso contrario, cuándo la irregularidad detectada supone la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuándo la irregularidad supone una vulneración al proceso, a la disciplina de garantía de la injerencia, según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional.

Así, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala II (por todas, STS 890/2004, de 7 de julio ) distinguimos aquellos requisitos que afectan al secreto de las comunicaciones: a) judicialidad de la medida, lo que implica actuación judicial por resolución motivada; b) excepcionalidad, lo que supone la idoneidad y su necesidad; y c) proporcionalidad a la gravedad de los hechos investigados. En otro orden, los requisitos afectan a la regularidad del proceso: a) motivación deficiente; b) defectos en el control jurisdiccional de la medida; y c) defectos en la incorporación del resultado de la injerencia.

La diferenciación entre motivación inexistente y motivación deficiente la obtendremos desde la propia entidad de los términos empleados, y desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 , señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyos derechos se actúa. En términos de la segunda sentencia 'las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo la de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que pueden considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados'.

En el supuesto examinado, se imponen las siguientes consideraciones, de las que dimana la imposibilidad de acoger el pedimento de nulidad deducido. Ante todo, las intervenciones no se materializaron en el auto de 13 de noviembre de 2013, sino que se inician meses antes, en abril, y vienen avaladas por toda una serie de indicios, aunque no se expliciten respecto de cada uno de los investigados, que en cuanto a los referidos a ' Corsario ' proceden en ocasiones de las escuchas practicadas a Rafael ' Topo ', pero en todo caso la Guardia Civil fue aportando resultados. Resulta forzoso destacar que tras la denuncia inicial del Ministerio Público (folio 21 de la causa) en la que pedía la intervención del teléfono terminado en NUM034 utilizado por Aquilino ' Pelos ', y del detallado oficio de la UOPJ (folios 4 a 10), que damos por reproducido, el auto de 2 de abril de 2013 (folio 11), en su adecuada y prolija fundamentación, destaca (fundamento segundo), que 'en el presente caso, concurren las exigencias necesarias con carácter general para acordar esta medida revestida de un carácter excepcional. Así, la presente medida deviene necesaria por cuanto la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Oviedo ha practicado cuantas diligencias se reputaron necesarias a los efectos de la indagación de los hechos. En el indicado sentido, las diligencias de investigación acordadas han permitido comprobar indiciariamente la presunta participación de Aquilino , conocido como ' Pelos ', en la comisión del hecho delictivo por el que se aperturan las presentes diligencias previas, por cuanto de los seguimientos efectuados por los citados agentes se ha podido observar cómo el imputado que conduce habitualmente el vehículo Renault Clío matrícula E- ....-RF , titularidad de su madre Joaquina , se encuentra usualmente estacionado en la vivienda familiar ubicada en Villamiana-Oviedo, turismo éste que fue ya identificado el 24.08.11 en otra operación por tráfico de drogas efectuada por la Guardia Civil en la que se incautó 100 gramos de hachís y 1.800 euros en billetes de diverso valor, siendo sus ocupantes Epifanio (DNI nº NUM035 ) y Sabino , ' Triqui ', (DNI nº NUM000 ). Igualmente se constata, a nivel indiciario, a través de los seguimientos efectuados que cuando Aquilino se encuentra en el interior de la reseñada vivienda acuden a la misma un trasiego de vehículos cuyos usuarios les constan antecedentes por tenencia y consumo de droga, por lo que por la lejanía de la vivienda con el núcleo urbano, el escaso intervalo de tiempo en el que en ocasiones permanecen en la misma y por su carácter de consumidores de drogas lleva a inferir que el desplazamiento a la citada vivienda tiene como único fin el realizar de manera clandestina intercambios, presumiblemente de sustancia ilícita. A estos efectos, y sin ánimo de exhaustividad, cabe citar el 19-01-13 la furgoneta Citroen ....-BRV conducida por Braulio (DNI NUM036 ); el 07-02-13 el Renault Megane ....-TDR conducido por Indalecio (DNI NUM037 ); y el 07-03-13 el turismo BMW ....WNY utilizado habitualmente por Jose Augusto quien en la fecha reseñada tras acercarse a la vivienda en cuestión de Villamiana y tras detenerse en sus inmediaciones prosigue la marcha, realizando tras un breve recorrido una contramarcha accediendo finalmente al interior de la citada finca.

Pues bien, acreditada la existencia de indicios racionales de criminalidad y su conexión con el teléfono nº NUM034 , usado por el imputado a través de los que presumiblemente concierta los contactos ha de examinarse si concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente: 1).- en cuanto a la idoneidad, la medida de intervención y control del tráfico de llamadas es adecuada para el conocimiento de los pormenores de la actividad delictiva, pues es más que probable que se utilice el teléfono citado para dirigir la actividad, concertar actos, transmitir informaciones o transmitir cualquier otra clase de información relacionada con los hechos.

2).- la necesidad de la medida se justifica en la complejidad del 'modus operandi' empleado, particularmente subrepticio en este tipo de delitos, una vez agotadas las vías ordinarias de investigación.

3).- tampoco es posible adoptar una medida menos gravosa para los derechos fundamentales en esta fase de la instrucción, y que pueda llevar al mismo grado de conocimiento de los hechos y de la participación en los mismos, máxime las dificultades de investigación en una población pequeña.

4).- la proporcionalidad de la medida viene determinada por la ponderación entre el fin constitucionalmente protegido y la íntegra preservación del derecho fundamental. Ponderación que en el presente asunto ha de resolverse a favor de la adopción de la medida, pues se trata de un delito que tiene naturaleza grave conforme al 13 CP y que trata de tutelar un bien constitucionalmente protegido cual es la salud pública.

A dicha resolución le siguen, tras los respectivos oficios policiales, que son específicos y minuciosos, sucesivos Autos igualmente motivados que acuerdan ampliaciones, prórrogas y ceses, como son el oficio obrante al folio 32 y el auto de 17 de abril, referido a Jose Augusto ' Limpiabotas ', incorporado al folio 50, oficio f. 60 y auto f. 62; oficio f. 75 y auto f. 97; oficio f. 108 y autos ff. 116 y 218, oficios f. 130 y 152 y auto f. 167; oficio f. 189 y auto f. 222; oficio f. 240 y auto f. 274; oficio f. 284 y auto f. 328; en el tomo II, oficio f.

365 y auto f. 374; oficio f. 394 y auto (sobre ' Triqui ') f. 452; oficio f. 459 y auto f. 481; oficio f. 489 y auto f.

519; oficio f. 553 y auto f. 581; oficio f. 599 y auto f. 605; oficio f. 613 y 625 y auto f. 632; oficio f. 641 y auto f. 695; oficio f. 734 y auto f. 742; oficio f. 746 y auto f. 750; oficio f. 764 y auto f. 768; oficio f. 772 y auto f.

813; en el tomo III, oficio f. 869 y auto f. 913; oficio f. 955 y auto f. 1001; oficio f. 1015 y auto f. 1018; oficio f.

1036 y auto f. 1040; oficio f. 1050 y auto f. 1056; en el tomo IV, oficio f. 1508 y auto sobre ceses f. 1513; el oficio a los folios 1524 y siguientes, al que nos remitimos, es muy detallado, hace expresa referencia a Topo que está 'auxiliado por un hombre identificado como Corsario , estarían organizando la introducción de una indeterminada cantidad de sustancias en el Principado de Asturias, siendo el contacto/intermediario en dicha transacción Jesús Luis ', se menciona una conversación sobre el 'utillero de Sevilla' como supuestamente referida a una operación de compra de hachís y su posterior traslado por parte de Sabino ' Triqui ' a Gijón, diversas llamadas entre Topo y Corsario (folio 1552), la busca de financiación (f. 1555) para la compra de droga, por lo que, entre otras, se pide la intervención del número NUM038 utilizado por Corsario , a lo cual responde el motivado auto de 13 de noviembre de 2013 (folio 1570), que especifica: 'pese a tales detenciones, no está totalmente desmantelado este grupo de traficantes, y se ha detectado que los restantes miembros aun no detenidos continúan con la actividad, en concreto Rafael alias ' Topo ' quien al parecer está intentando entrar en Asturias una nueva partida de droga ('subir la ropa') a través de Jesús Luis , auxiliado por otra un no identificado al que llaman ' Corsario '.' En el oficio del folio 1989, tomo V, se piden ceses, acordados mediante el auto obrante al f. 1991, en el tomo VI ff. 2355 y siguientes obran varias trascripciones de llamadas de Corsario , el cese se pide en oficio de 10 de diciembre (folio 2502) y se acuerda en auto de igual fecha (f. 2505). Posteriormente, se intervienen teléfonos de ' Canicas ' y de 'un hombre' (folios 2511, 2516, 2526, 2533, 2538, 2572, 2595, 2617, con el consiguiente cese (auto f. 2654). Basta, por tanto, una atenta lectura del primero de los autos, de 2 de abril, de los sucesivos y del de 13 de noviembre para comprobar que poseen una motivación clara y suficiente, se atienen a los requisitos jurisprudenciales y se basan en un acervo fáctico con reflejo en las pormenorizadas circunstancias que traen causa de los extensos oficios policiales, siendo desproporcionado negar la validez de tales intervenciones y del proceso.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la prueba de cargo contra el acusado Víctor , hay que tener presente que la Jurisprudencia tiene declarado que la prueba indiciaria es hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia (por todas, STS 195/2013, de 12 de marzo ), el Tribunal Supremo explica, en síntesis, que el empleo de la prueba indiciaria requiere unas condiciones específicas. El indicio debe estar acreditado por prueba directa. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación. Los indicios deben ser plurales e independientes. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión.

La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos - indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él) como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( STC 229/2003, de 18 de diciembre ). En otras palabras, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio. Así lo afirma el fundamento tercero de la STC 146/2014, de 22 de septiembre . En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en sentencias 667 y 668/2014, de 15 y 7 de octubre, respectivamente, 1949/2001, de 29 de octubre , y 468/2002, de 15 de marzo , entre otras, ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, y explica: 'Desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones: a) Que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.' Y en segundo lugar es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Los indicios contra él no revisten gran solidez. Considera la acusación que participó en la adquisición de sustancias estupefacientes para el grupo y que el 6 de noviembre de 2013 tomó parte en la compra de la partida que se incautó con motivo de las detenciones. Son ciertos los hallazgos de droga en poder de Sabino en el domicilio de la acusada María Rosario en Gijón el 8 de noviembre de 2013 (folios 1066, 1090, 1098, 1103, 1108, 1114, 1117, 1120, 1361 y 1889) y en la nave de Rafael en Madrid (folio 1889, 1961,1973, 2182, 2199 y 2690), conforme quedó descrito en la precedente narración, pero no se advierte una relación directa del repetido acusado Corsario en el acopio de dichas sustancias. Él admite (declaración tomo VII folios 2910 y siguientes y juicio oral) que es amigo de Topo y que viajó con él a Sevilla en noviembre de 2013, que iban a ver una obra y un perro y que se trasladaron en su automóvil Mercedes Benz 200 CDI matrícula ....DWH . Se dedicaba a la venta de ropa y tenía un almacén con su socio Jose Luis al lado de la plaza de toros de Leganés.

La testifical de cargo presenta numerosas lagunas. Los agentes con TIP NUM039 , instructor de las diligencias, y NUM040 , secretario, que confeccionan la 'diligencia de imputación' (tomo VII, folios 2850 y sucesivos, en relación con el tomo IV, folio 1524) relatan el viaje a Sevilla, en el BMW alquilado viaja Sabino , al que después se encuentra droga en Asturias, Topo Y Corsario viajan en el turismo Mercedes de éste, que según les han referido fueron interceptados en el Puesto de Bienvenida. Dichos funcionarios efectúan, a partir de las llamadas interceptadas y otros elementos, una serie de deducciones que les llevan a establecer hechos en términos de probabilidad (folios 2851 y siguientes), como la semejanza de las sustancias halladas a Triqui y a Topo , el no hallazgo de prendas de ropa ni catálogos en el vehículo Mercedes o las precauciones que los tres acusados tomaban al hablar por teléfono, omitiendo la cita de lugares y nombres, pero ambos agentes reconocen que Corsario en Sevilla pudo haber vendido ropa y dispuso de tiempo para ello, no se hizo allí un seguimiento más o menos riguroso, de manera que no se sabe dónde estuvieron, si permanecieron juntos o no ni qué hicieron, y hay otros datos de descargo como el que Corsario no cambió de teléfono, tan solo usaba un número. No sabemos quién es Jose Ignacio , los demás acusados no le llaman así ni su socio, ni se les ha preguntado en juicio al respecto. No se registra ni por tanto se halla nada sospechoso, droga ni dinero, en el trastero donde el acusado dice que guardaba la ropa, actividad lícita a la que se dedicaba.

En cuanto a las conversaciones reproducidas en el plenario, resultan insuficientes para, en unión de lo anterior, considerar desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia.

Las grabaciones de las conversaciones telefónicas que se han escuchado en la sesión del 27 de junio son las siguientes: Del nº NUM041 1- F. 2128; Día 25-10-13 a las 13:47:15 (2:32) 2- F. 2863; Día 1-11-13 a las 01:43:45 (1:05) 3- F. 2869; Día 5-111-13 a las 13:26:33 (0:46) 4- F. 2870; Día 5-11-13 a las 20:04:55 (7:52) 5- F. 2871; Día 6-11-13 a las 06-06-37 (1:02) 6- F. 2873; Día 7-11-13 a las 14:25:13 (1:49) 7- F. 2874; Día 7-11-13 a las 19:04:42 (2:05) 8- F. 2875; Día 8-11-13 a las 07-06-03 (00:53) 9- F. 2876; Día 11-11-13 a las 17:35:33 (00:53) 10- F. 2155; Día 11-11-13 a las 20:42:28 (1:27) Del nº NUM038 11.- F. 2883; Día 14-11-13 a las 17:55:53 (1:24) 12.- F. 2894; Día 2-12-13 a las 12:02:37 (1:35) 13.- F. 2895; Día 7-12-2013 a las 19-29-50 (1:01) Del nº NUM042 14.- F. 2854; Día 17-10-13 a las 13:18:01 (3:38) 15.- F. 2856; Día 17-10-13 a las 21:33:46 (4:07) 16.- F. 2063; Día 11-11-13 a las 22:10:28 (13:51) Las referencias a hipotética droga son aisladas y de muy escasa concreción, sobre todo por lo que respecta a ' Corsario '. Así, por ejemplo, entre las más significativas, en la nº 3 dice 'hay que hacer eso porque sino mañana estamos jodidos', en la nº 4 pregunta si ha venido el otro 'sunor', en la nº 6 menciona que alguien se le quería ir con la ropina', en la nº 10 alude al que 'iba a comprar la ropa' y hablan de futbolistas.

En la nº 11 habla con Jose Luis y le pregunta si va a querer alguna para su casa, en la nº 12 se refiere e una transferencia de un coche y a lo de la factura de la ropa que hicieron en Sevilla, y no parece lógico que de tratarse de sustancias ilícitas se hicieran facturas, y en las nº 15 y 16 se habla 'del Jose Ignacio ', con lo que, en suma, los diálogos tienen incluso otras posibles explicaciones plausibles al margen de la evidentemente endeble teoría formulada en la 'diligencia de imputación' (folios 2850 y sucesivos).

Por tanto, el acusado Víctor debe ser absuelto, con declaración de oficio de las costas.



QUINTO.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP en los acusados 1- Sabino , 2- Rafael , 3- Jose Augusto , 4- Aquilino , 6- Juan Pedro , 7- Cipriano , 8- Ezequias , 10- Luis , 11- Jesús Luis , 12- Alonso y 14- Joaquina .



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 33.6 , 54 , 56 y 79 del C. Penal , procede imponer la pena accesoria solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- El artículo 58.1 del C. Penal determina que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, salvo, en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa que le haya sido abonada o abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa. Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motiva la pena a la que se pretende abonar.

OCTAVO.- Si los condenados no satisficieren, voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta ( art. 53 del C. Penal , quedarán sujetos a una responsabilidad civil subsidiaria que en este caso será de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal en relación con el art. 338 de la LECr , se está en el caso de acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida (muestras de reserva).

DECIMO.- Procede acordar la adjudicación definitiva de los efectos intervenidos y provisionalmente atribuidos en su uso al EDDOA por autos de 21 de noviembre de 2013 y 14 de enero de 2014, excluyéndose el turismo Fiat Bravo .... MHQ , perteneciente a Tomás , quien ha declarado en la sesión del día 21, y resulta creíble, que se lo dejaba ocasionalmente a su hijo Sabino sin saber para qué lo utilizaba. En cambio, con relación al automóvil BMW, no se ha demostrado que la madre del acusado Jose Augusto desconociera absolutamente las actividades de éste.

UNDÉCIMO.- Se acordará el comiso del dinero intervenido, dándole el destino previsto en la Ley Reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por delitos contra la Salud Pública.

DUODÉCIMO.- Conforme al tenor de los artículos 123 y 124 del C. Penal en relación con los artículos 239 y sucesivos de la L.E.Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, y en el caso enjuiciado serán excluidas tan sólo las costas correspondientes a las infracciones por las que se absolverá.

Por lo expuesto,

Fallo

No ha lugar a la nulidad pedida por la defensa de Víctor .

Debemos absolver y absolvemos libremente a Víctor , ya circunstanciado, del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, declarándose de oficio la veintidosava parte de las costas del juicio.

Debemos condenar y condenamos, con su conformidad, a: 1.- Sabino , como autor del delito contra la salud pública en forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, en forma de notoria importancia, la pena de 6 años de prisión.

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión.

En ambos delitos concurre la atenuante analógica de drogadicción. Pagará 2/22 partes de las costas.

2.- Rafael , como autor de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, este último en forma de notoria importancia, la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 970 euros, con 9 días de privación de libertad en caso de impago y por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión. Concurre en ambos delitos la atenuante analógica de drogadicción. Pagará los 2/22 de las costas.

3.- Jose Augusto , a. Limpiabotas , como autor de un delito contra la salud pública, en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 3 años y 15 días de prisión, multa de 2.700 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos en caso de impago y por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión. Concurre en ambos delitos la atenuante analógica de drogadicción. Pagará los 2/22 de las costas.

4.- Aquilino a. Pelos , como autor de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 3 años y 15 días de prisión y multa de 5.400 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 6 meses de prisión.

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 6 meses de prisión.

Concurre en los tres delitos la atenuante analógica de drogadicción. Pagará los 3/22 de las costas.

5.- Hugo , a. Birras , como autor de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 3 años de prisión y por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión. Pagará 2/22 partes de las costas.

Pagará los 2/22 de las costas.

6.- Juan Pedro , a. Gallina , como autor de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 3 años de prisión y multa de 4.600 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos y por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 6 meses de prisión.

Concurre en los dos delitos la atenuante analógica de drogadicción.

Abonará 2/22 de las costas.

7.- Cipriano , a. Canicas , como autor del delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 3 años de prisión y multa de 1.400 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción.

Abonará 1/22 de las costas.

8.- Ezequias , como autor del delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 3 años de prisión y multa de 750 euros, con un día de privación de libertad en caso de impago, por cada 100 euros no satisfechos.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción.

Abonará 1/22 de las costas.

9.- Luis , a. ' Flequi ', como cómplice del delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 2 años de prisión.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción.

Abonará 1/22 de las costas.

10.- Jesús Luis , como autor del delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 3 años de prisión.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción.

Abonará 1/22 de las costas.

11.- Alonso , como autor del delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 3 años de prisión.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción.

Abonará 1/22 de las costas.

12.- María Rosario , como cómplice del delito contra la salud pública, en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan, la pena de 2 años de prisión. Pagará 1/22 de las costas.

13.- Joaquina , como cómplice del delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 2 años de prisión.

Concurre la atenuante analógica de drogadicción.

Abonará 1/22 de las costas.

14.- Clara , como cómplice del delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño y que no lo ocasionan, la pena de 2 años de prisión. Pagará 1/22 de las costas.

Las penas de prisión llevarán aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por los acusados, en los términos del artículo 58.1 del Código Penal y del anterior fundamento séptimo.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal, y de la droga ocupada, acordándose la destrucción de ésta. Se adjudican los efectos intervenidos y provisionalmente atribuidos en su uso al EDDDA conforme al anterior fundamento décimo, excluido el automóvil Fiat Bravo .... MHQ , que se devolverá a su titular.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma.

Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-