Sentencia Penal Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 131/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 131/17
Procedimiento abreviado nº 258/16
Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los
recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Dionisio contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones el día diecisiete de marzo de dos mil diecisiete por el/la Sr./a Juez stta. de dicho Juzgado, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dionisio , como autor responsable de un delito de posesión de material pornográfico, previsto y penado en los artículos 189.5 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas del juicio'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: ' Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales con domicilio en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, el 17 de mayo de 2015 recibió por medio de la aplicación whatsup dos vídeos uno de ellos fue visionado por el acusado y luego almacenó y guardó en el terminal de su teléfono móvil el otro no llegó a abrirlo, ambos videos contenían imágenes en los que aparecen en unos primeros planos de los órganos genitales de un niño de corta edad y en otros una niña también de corta edad bañándose totalmente desnuda. El acusado almacenó en una de sus carpetas de su terminal del teléfono móvil uno de estos videos a pesar de conocer su contenido'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los mismos.



SEGUNDO.- La representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo Penal, invoca como argumento inicial de su recurso la nulidad de la diligencia de volcado de las imágenes del teléfono portátil al haberse efectuado, a su entender, con vulneración del derecho constitucional a la intimidad.

Fundamenta dicha parte recurrente su petición en que la aprehensión de las mismas fue producto de una intromisión en la esfera de la intimidad del encausado llevada a cabo por su ex pareja que rebuscó ('curioseó' en términos del recurso) el contenido de aquel aparato y se hizo con el contenido audiovisual que proporcionó posteriormente a los efectivos policiales, interesando que conforme a la conexión de antijuridicidad derivada de aquel ilegítimo acceso se extienda la nulidad a las actuaciones derivadas de ella y, singularmente, al Auto de 275/2015 (folios 73 y 74) que autorizó judicialmente el volcado.

La injerencia denunciada vendría a asimilarse a un descubrimiento y revelación de secretos ilícito del art.

197 del Código Penal muestra de la consagración de la intimidad en sí misma (derecho constitucionalmente reconocido como fundamental en el art. 18.1 CE ) como bien jurídico autónomo y desligado de otros ámbitos de protección de la misma a los que siempre venía ligada en Textos precedentes y en particular a su inmediato antecedente legislativo, ya fuere en relación con la protección del secreto de las comunicaciones (violación de la correspondencia), de intereses confiados a profesionales (revelación se intereses personales revelados en la prevaricación de abogados), de la inviolabilidad del domicilio (allanamiento de morada, registro ilegal), etc.. ('el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento'). Desde esta perspectiva se vulneraría el 'ámbito de lo privado' (lo que en su sentido semántico define el Diccionario de la R.A.E. como 'particular y personal de cada uno') que se ha venido en denominar 'privacidad', pretendido anglicismo en consonancia con el vocablo 'privacy', común denominador a las distintas acepciones al uso, prácticamente equivalentes a cuantos tratadistas lo han abordado (vida exclusiva, anonimato, aislamiento,...).

Conforme consta en las actuaciones, el descubrimiento de los vídeos no fue deliberado sino accidental, aunque no eliminaría por sí sola la vulneración al derecho fundamental sí vendría en descartar el supuesto de hecho que sirvió de base al pronunciamiento de la STS de 26 de junio de 2013 , que expresamente cita la parte apelante, puesto que allí el modo de acceso a los soportes audiovisuales fue conducta conscientemente tendente a hacerse con la información.

Pero, como queda dicho, la accidentalidad del descubrimiento no elimina 'per se' la violación del derecho constitucional de constante referencia, lo que sí hace empero la finalidad perseguida que no era otra que la de denunciar un delito, como efectivamente así se hizo, donde ya no es predicable el elemento subjetivo (tendencial) del precepto mencionado consistente en el ánimo de vulnerar la intimidad (vid. al respecto la doctrina sentada en la STS de 17 de octubre de 2013 ).

Descartada entonces la vulneración del derecho fundamental invocado, huelga entrar en su proyección de conexión de antijuridicidad a otros medios probatorios.



TERCERO.- Motivo segundo, y postrero, del recurso es el que aduciendo el principio de intervención mínima niega relevancia jurídico-penal a los hechos tenidos como delito de corrupción de menores en la Sentencia de instancia.

El atropello que para cualquier menor puede suponer la captación de su imagen en prácticas de indudable, por explícito, contenido sexual (reales o simuladas, como especificaba la STS de 3 de abril de 2012 ), quebrantando con la máxima brutalidad la dignidad personal de quien no puede siquiera ofrecer oposición resuelta a tan abyectas tropelías. Ello sin duda determinó que, en su momento, el Legislador incluyese como susceptibles de sanción penal, además de reprobables conductas de desvalor superior evidente, la de la mera tenencia o posesión de material pornográfico infantil (que, al serlo para uso propio, es conceptuado por la jurisprudencia de casación como 'delito solitario' - STS de 3 de noviembre de 2009 -).

A tales efectos, particularmente ilustrativa fue la STS de 26 de marzo de 2013 cuando expresaba 'de acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS de 13 de mayo de 2011 , al concepto de pornografía infantil y su diferenciación de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. Como señala la STS 105/2009 de 30 de enero , el art. 189.2 del Código penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art.

189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya 'exhibido' (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de 'redifusión' de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido 'recopilando' en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso)'.

En lo que aquí interesa, resulta paladinamente de la probanza desplegada en la instancia la posesión de tal material, para lo que resulta suficiente la impresión o grabación de algún modo que permita al usuario el acceso directo (lo que excluye el mero visionado o audición, siempre sin conservación, como precisaba la STS de 3 de abril de 2012 ). La permanencia de la grabación en soporte apto para su conservación deriva de la probanza desgranada en el Sentencia recurrida por lo que, de mayor o menor duración temporal, resulta indudable ese almacenaje.



CUARTO.- Por cuanto antecede que proceda la desestimación del recurso de apelación planteado, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio contra la Sentencia dictada con fecha diecisiete de marzo de dos mil diecisiete en el Procedimiento Abreviado nº 258/16 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.