Sentencia Penal Nº 279/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 374/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000374/2017
NIG: 3501632220100017179
Resolución:Sentencia 000279/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000068/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Dulce Jose Ramon Lopez Parres Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelado Alfonso Mahay Alayon Aleman Carmen Paola Gomez Marrero
Apelado Cecilio Luis Adriel Martin Quintana Cristina Piernavieja Izquierdo
Apelante Bbva Beatriz Moya Torres Maria Elisa Perez Beltran
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS:
D. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D. EUGENIA CABELLO DIAZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19/9/2017
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de
Procedimiento Abreviado nº 68/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Las Palmas, de los que
dimana el Rollo de Apelación nº 374/2017, por un delito de estafa y blanqueo de capitales contra Dulce ,
Alfonso y Cecilio ; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de BBVA ; y, pendientes ante
esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular de

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (en adelante, BBVA) contra la sentencia dictada por el Juzgado
con fecha 20/2/2017 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL
PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia de fecha 20/2/2017 se dicta el siguiente fallo: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Dulce ,6 Alfonso y Cecilio de los delitos de estafa y blanqueo de capitales imputados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular de la entidad BBVA con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y las respectivas defensas de los acusados a la estimación del recurso.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.



CUARTO: Los hechos probados de la sentencia recurrida son los siguientes: 'Que en fecha 11 de Marzo de 2.010 Luciano presentó denuncia en la que manifestó que es el administrador de la empresa Candylan Seco S.L., que tiene una cuenta en la entidad BBVA, cuenta nº 0182-2393-25-0201514866 y que el día 4 de Marzo de 2.010 recibió un sms en su teléfono móvil diciendo que las transferencias que había realizado ese día a otra cuenta se habían realizado sin ningún problema. Que el diciente llamó rapidamente al banco para ver si podía anular esas transferencias ya que no había hecho ninguna de ellas, así que se puso en contacto con el banco diciéndole que iban a investigar a los beneficiarios, y que desde que los localizaran darían cuenta a la guardia civil, y que había sido una víctima de estafa bancaria llamada phishing, resultando ser Don Cecilio , Doña Dulce y Don Alfonso los beneficiarios de las transferencias efectuadas por importe respectivamente de 2.870, 2.900 y 2.905 euros.

No ha quedado acreditada intervenión alguna de los acusados en los hechos denunciados.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular de la entidad BBVA contra la sentencia de fecha 20/2/2017 se basa en los motivos de error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación del delito de estafa informática previsto y penado en el artículo 248-2 del Código Penal , o subsidiariamente del delito de blanqueo de capitales por imprudencia del artículo 301 del Código Penal , alegando en apretada en síntesis la parte apelante que la juzgadora de instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada, de la que, a su entender, se desprende claramente que el acusado Cecilio tenía perfecto conocimiento de la ilicitud de su actuación y de la irregularidad de las transferencias bancarias que realizó o, cuanto menos, actuó con ignorancia deliberada, por lo que también debe responder a título de dolo.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia absolutoria y se dicte nueva sentencia por la que se condene al acusado Cecilio por un delito de estafa del artículo 248-2 del CP en los términos interesados en el plenario; subsidiariamente, se revoque la absolución y se dicte nueva sentencia por la que se condene al acusado Cecilio por un delito de blanqueo de capitales del artículo 301-3 del CP en los términos interesados en el plenario; y subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia absolutoria y del acto del juicio oral y se acuerde la celebración de nuevo juicio por juzgador distinto.



SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y como sea que estamos ante pronunciamiento absolutorio hay que tener en cuenta que el artículo 792-2 de la LECR en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' En relación a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017 , destaca la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: 'De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación.

Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).' Y, la referida STS 407/2017 nos recuerda que 'no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida al decir que:En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).' De otro lado, la STS 401/2014, de fecha 1/6/2017 subraya como el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: 'El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que 'el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo , FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril , FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2)'.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena.

Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril , FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero , FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio , FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre , FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio , FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero , FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto , FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: 'La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado.

Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución'.

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.' Como puntualiza la STS de fecha 15/3/16 , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 ).

Y, como señala la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 24/5/2016 , en relación al alcance que ha de tener respecto de las sentencias absolutorias la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva apreciada, por defectuosa motivación de la sentencia, al contener conclusiones que son productos no de la lógica y la razón, sino de lo que la STS nº 362/2016, de 27 de abril denomina, muy gráficamente, por cierto, como 'decisionismo jurídico', resulta de aplicación lo expuesto en el Quinto Fundamento de Derecho de dicha resolución, según el cual: 'Una simple comparación del resultado de los elementos probatorios estudiados por la Sala, en relación a la valoración efectuada en la sentencia sometida al presente control casacional patentiza que en efecto, la valoración efectuada que justifica la sentencia absolutoria dictada no está ajustada a los parámetros de la lógica y a la razón desde el resultado de la práctica de la prueba .

Todo enjuiciamiento es una actividad razonada porque deben derivarse de las pruebas practicadas y además razonable porque las conclusiones no pueden estar en contra de la actividad probatorio practicada.

Hay que recordar que esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, tiene una doble función : a) Como último intérprete de tal legalidad determina la correcta interpretación del ordenamiento jurídico penal facilitando al sistema los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley reconocidos en los arts. 9-3 º y 14 de la Constitución , y b) Como garante de la interdicción de arbitrariedad en toda resolución judicial debe depurar --y por tanto anular-- la resolución judicial en la que aparece que su fundamentación adolece de tal arbitrariedad bien por carecer de motivación, o bien por no superar la existencia el canon de razonabilidad a la luz de la actividad probatoria, lo que en definitiva supone que el fundamento de tal resolución en la exclusiva voluntad judicial, es decir un puro decisionismo jurídico incompatible con el derecho a un proceso debido. Arbitrariedad que es o puede ser predicable tanto de una resolución condenatoria como absolutoria, como es el caso de autos.

Precisamente en relación a la interdicción de la arbitrariedad de una sentencia absolutoria, hay que recordar que tal exigencia es predicable , también, de las sentencias absolutorias pues a todas alcanza el deber de motivación de la decisión que exige el art. 120-3º de la Constitución y a todas las sentencias alcanza la interdicción de toda decisión arbitraria de acuerdo con el art. 9- 3º de la Constitución , interdicción de la arbitrariedad en la decisión judicial que constituye una actividad que viene a ser la médula del control casacional que viene atribuida a esta Sala Casacional como último intérprete de la legalidad penal ordinaria.

Que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez que limita la posibilidad de revisión de las mismas para convertirlas en condenatorias, es algo que ya constituye una doctrina asentada tanto en el TEDH como en el Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sala --entre otras muchas, SSTS 437/2014 ó 125/2015 --, pero no cabe duda, que una sentencia absolutoria, dictada con lesión a las garantías procesales de las partes , públicas o privadas, sean acusadoras o acusadas en la medida que no satisface las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, no debe superar el control casacional y debe ser anulada por vulnerar tal derecho fundamental . ' Pues bien, hay que tener en cuenta que, en este mismo procedimiento y por esta misma Sala se dictó Sentencia de fecha 5/10/2016 , anulando la anterior sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Penal n.º 1 y la misma Juzgadora, de fecha 9/5/2016 , apreciando entonces el Tribunal de Apelación, en su función revisora, el mismo idéntico vicio alegado ahora por la Acusación Particular apelante y que no ha sido debidamente corregido en la nueva sentencia de instancia Así, la Sentencia de fecha 5/10/2016 , que declara la nulidad de la sentencia absolutoria de fecha 9/5/2016 argumenta la misma en base a las siguientes consideraciones: 'convenimos con la parte apelante en que la fundamentación de la sentencia recurrida, para justificar la absolución, es claramente insuficiente, sin efectuar un análisis exigible con arreglo al estado de la jurisprudencia imperante y el mismo desarrollo de la prueba practicada en la instancia, sin ofrecer una10 respuesta racional a la pretensión acusatoria, errando manifiestamente en parte de su línea argumental en función del título de imputación, además de limitarse a una referencia genérica sobre la falta de prueba del conocimiento del acusado sobre el origen ilícito de las transferencias, que haría depender el ponderado examen de la cuestión de una especie de dogma de fe incompatible con el ejercicio de la función jurisdiccional.

En esta línea, hemos de comenzar señalando que resulta llamativa la omisión en la sentencia de un mínimo análisis de una jurisprudencia, que sin ser prolija sí es lo suficientemente elocuente sobre el estado de la cuestión insita en la pretensión acusatoria, y que gira en torno a la controvertida -más por su proyección jurídico penal que por el superado debate de la atipicidad- figura del 'pishing'. Y así, frente a algunas sentencias de la Sala Segunda que se inclinan por el delito de blanqueo de capitales en dolo eventual o por imprudencia grave - SsTS 412/2014, de 20 de mayo ; 506/2015, de 27 de julio 556/2015, de 2 de octubre -, otras se inclinan por la estafa informática acogiendo la doctrina de la 'ignorancia deliberada' - STS 834/2012, de 25 de octubre -, precisando aún otras que todo se hace depender del momento de la intervención, de modo que si se considera que el sujeto activo ha participado en el ardid debe ser condenado por el delito de estafa, y si lo hace después colaborando en la fase de agotamiento de la estafa informática, a fin de dar salida al dinero obtenido fraudulentamente, habrá de ser sancionado conforme al delito de blanqueo de capitales, sea en su modalidad dolosa admitiendo el dolo eventual, o en su modalidad por imprudencia grave - STS 845/2014, de 2 de diciembre -.

La sentencia de instancia se limita al laconismo de que no ha quedado acreditado que el acusado hubiere tenido conocimiento del origen ilícito de las transferencias, pero obvia la doctrina de la ignorancia deliberada por la que abogan algunos precedentes de la Sala Segunda, y sobre todo no da una respuesta motivada -en realidad no ofrece ninguna- a la tesis acusatoria incorporada al juicio oral del blanqueo de capitales por imprudencia grave por la que se decanta la más moderna doctrina jurisprudencial.

Tal déficit de motivación, aderezado con referencias completamente innecesarias dado los términos del relato fáctico de la pretensión acusatoria a que no quedara acreditado engaño alguno por parte de los acusados o a la maquinación fraudulenta (ni la estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria bajo la doctrina de la 'ignorancia deliberada', ni mucho menos la figura del blanqueo por imprudencia grave precisan de alguno de tales elementos) nos han de llevar necesariamente a la conclusión de que la sentencia de instancia resulta francamente insuficiente en su fundamentación, máxime cuando es meridianamente claro que el hecho de que el inicial perjudicado haya sido resarcido por la entidad bancaria postulante de la nulidad en la alzada, nada tiene que ver con el elemento objetivo del perjuicio económico, sino de la legitimación por subrogación para impetrar en la vía penal un pronunciamiento de condena.

Por lo demás, la consecuencia de tal vicio invalidante queda circunscrito a la sentencia, sin que implique la celebración de nuevo juicio oral por Juez distinto, en la medida en que no afecta a su desarrollo ni por tanto a la prueba o garantías de las partes, sino a la ausencia de una respuesta razonada a la pretensión acusatoria en cualquiera de las modalidades típicas que en alternatividad contemplase en el juicio oral, de modo que lo que se pretende es el dictado de una nueva sentencia, sea condenatoria o absolutoria, en la que se dé cumplida respuesta al objeto de debate, y si eventualmente se manifiesta11 una convicción de no culpabilidad, se ofrezca una respuesta mínimamente racional que encaje tal postulado con la jurisprudencia antes citada que eluda la arbitrariedad.' Y, estima la Sala que nuevamente asiste toda la razón a la Acusación Particular recurrente pues la nueva sentencia incurre en el mismo vicio anteriormente detectado, pues más allá de unas citas jurisprudenciales, que la anterior no contenía, respecto de la tipicidad de los delitos de estafa informática y blanqueo imprudente de capitales imputados al acusado, lo cierto es que la motivación sigue siendo totalmente insuficiente, además de trivial, lo que conduce inexorablemente a su nulidad.

Y, es que el fundamento absolutorio de la sentencia apelada se limita a reiterar el anteriormente anulado por notoriamente insuficiente y desenfocado, con la sola adición de una mas que lacónica referencia a la ausencia de una especial formación profesional y académica de los acusados diciendo que'no constando en ninguno de ellos una formación profesional y/o académica suficiente para considerarles partícipes de los hechos', para seguidamente añadir que 'de hecho el sr. Alfonso manifestó ser electricista con título de fp 2'.

No nos parece un argumento racional, ni lógico, excluir, sin ofrecer mayores explicaciones, la culpabilidad del acusado por no tener una determinada formacion profesional o académica, sobre todo cuando la juzgadora se limita a rechazar de forma genérica que aquella sea suficiente mientrás la doctrina jurisprudencial exige para evaluar aquella solamente un nivel cultural medio y los apuntes concretos que la sentencia efectúa - electricista con título de fp 2- son, además, relativos no propiamente al acusado apelado sino a otro co-acusado sin relación alguna con el mismo y respecto del cual no se recurrió siquiera el pronunciamiento absolutorio anteriormente acordado.

Como también nos parece completamente insustancial para descartar el reproche penal a título de dolo eventual o de imprudencia grave la sola mención a que el acusado 'hubiera recibido una oferta de trabajo de una empresa por internet consistente, según les manifestó una persona por teléfono, en realizar transferencias desde su cuenta', pués la simple referencia a una oferta de trabajo, sin mayores esfuerzos dialécticos por parte de la Juzgadora 'a quo' para ilustrarnos sobre si fue aceptada o no, ni los términos de la misma, no nos parece en definitiva un argumento acorde con las reglas del criterio humano para examinar la concurrencia de dolo o culpa grave en la participación del acusado.

Luego, el argumento de la absolución es patentemente intrascendente, hasta el punto de poder tenérsele por inexistente.

A lo que hay que añadir, a mayor abundamiento, que el que relato fáctico de la sentencia de instancia es también manifiestamente insuficiente, puesto que con un laconismo extremo se limita a declarar probado que 'No ha quedado acreditada participación de los acusados en los hechos denunciados.', sin ninguna otra consideración ni aportación al respecto, omitiendo explicitar cuales de los hechos imputados por las acusaciones considera acreditados y cuales no, por lo que vulnera la imperiosa exigencia, so pena de nulidad, de la correcta redacción del factum de la sentencia, incluida la que contenga un pronunciamiento absolutorio, habida cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que nos recuerda, tal y como ya hemos dicho en nuestras Sentencias de fechas 24/5/2016 y 14/7/2016 , entre otras, la imperiosa necesidad de que la resolución contenga un posicionamiento o juicio valorativo respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Llegados a este punto, considera la Sala que tanto el relato fáctico de la sentencia de instancia, como la valoración probatoria explicitada en la misma, vulneran por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación apelante, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , respecto del 'factum' por ser manifiestamente insuficiente y respecto de la valoración porque adolece, además, de falta de coherencia, en la medida en que se sustenta en razonamientos inconsistentes, bien por carecer del adecuado soporte probatorio las conclusiones alcanzadas por la juzgadora, bien porque dichas conclusiones se apartan de las reglas de la lógica y de la experiencia.

Vemos pues que la sentencia no contiene en definitiva el exigible posicionamiento o juicio valorativo sobre los hechos objeto de pronunciamiento, limitándose a descartarlos sin haberlos siquiera concretado y sin explicitar de una manera razonada y razonable el proceso lógico-intelectual que lleva al concreto pronunciamiento judicial absolutorio.

Por lo demás y conforme al criterio seguido en la Sentencia antes citada de fecha 5/10/2016 , como la consecuencia de tal vicio invalidante queda circunscrito a la sentencia, sin que implique la celebración de nuevo juicio oral por Juez distinto, en la medida en que no afecta a su desarrollo ni por tanto a la prueba o garantías de las partes, sino a una incorrecta redacción de la sentencia y a la ausencia de una respuesta razonada a la pretensión acusatoria en cualquiera de las modalidades típicas que en alternatividad contemplase en el juicio oral, procede declarar la nulidad y que por la misma Jueza se dicte nueva sentencia, sea condenatoria o absolutoria, en la que se redacten los hechos probados conforme a las reglas exigibles y se dé cumplida respuesta al objeto de debate, y si eventualmente se manifiesta una convicción de no culpabilidad, se ofrezca una respuesta mínimamente racional que encaje tal postulado con la jurisprudencia y eluda la arbitrariedad.



TERCERO: Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso por la representación procesal de la Acusación Particular de la entidad BBVA contra la sentencia de absolutoria fecha 20/2/2017 y la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 20/2/2017 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas y declaramos la nulidad de la misma, debiendo proceder la misma Juez a dictar nueva sentencia en los términos expuestos al final del fundamento de derecho segundo de la presente, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.