Sentencia Penal Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 74/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 74/18.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 DE BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 77/17.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM. 00279/2018
En Burgos, a veintitrés de Julio del año dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITOS DE
CALUMNIA, contra Narciso cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada,
representado por la Procuradora Dª Carmen Luz Álvarez Gimeno y defendido por la Letrada Dª Ana Belén
Díez Sainz, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio
Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 50/18 de fecha 20 de Febrero de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que Narciso escribió y remitió, en fechas de 22 de abril y 5 de mayo de 2015 respectivamente, dos cartas a la Consejería de Familia e Igualdad de la Junta de Castilla y León y al Exmo. Presidente de la Junta de Castilla y León en las que, entre otras afirmaciones y, con conocimiento de que faltaba a la verdad, manifestaba que el Gerente de Servicios Sociales, D. Tomás 'en un claro abuso de autoridad, actúa de mala fe, miente y prevarica sin olvidarnos de los indicios que inducen a pensar en una presunta malversación de caudales públicos'; que el Jefe de Inspección, D. Jose Ignacio 'es cómplice de la prevaricación del Gerente'; que la Consejera de Familia, Dña Amparo es 'cómplice de la prevaricación del Gerente, que emite informes falsos, que protege, ampara y apoya al Gerente en su indigna conducta que justifica su inacción en la resolución del Fiscal, que además de ser consciente de su falsedad tiene constancia de que está desautorizada por la Audiencia Provincial de Burgos.' Resulta Probado que en las cartas indicadas, Narciso manifiesta que 'el Procurador del Común, D.

Javier Amoedo Conde, cede ante las presiones de la Consejería de Familia, incumple con el mandato de las Cortes de Castilla y León y justifica su actuación en el falso informe de la Consejería, a pesar de ser consciente de su falsedad, que se sirve de informes de los que tiene constancia que son falsos-nosotros se los hemos demostrado- y nos pide comprensión' y que el Fiscal Jefe Provincial de Burgos, Santiago Mena Cerdá 'dicta una resolución falsa, clara evidente e irrefutablemente falsa, intrínsecamente falsa, sin el mínimo atisbo de veracidad.

Son hechos probados que en la carta de fecha de 22 de abril de 2014, Narciso expresa que 'todos ellos son conscientes de que están faltandovoluntariamente a sus obligaciones derivadas de sus respectivos puestos y que advertidos de sus errores ni los justifican ni los rectifican y que 'todo esto no ocurre por causalidad, necesariamente tiene que obedecer a motivos distintos a los hechos que hemos denunciado...para dejar sin efecto una infracción se comenten presuntos delitos..'

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 20 de Febrero de 2.018 dice literalmente: ' Que debo condenar y condeno a Narciso , como autor penalmente responsable de dos delitos de calumnias, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago y el abono de las costas procesales que se hubieran devengado'.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Narciso alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 11 de Junio de 2.018.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Narciso , alegando: .- Error en la apreciación de la prueba, por cuanto se sostiene que la sentencia recurrida omite en la relación de hechos probados, por una parte, un dato de especial relevancia y que constituye el origen de las reclamaciones efectuadas por el apelante: Que su padre, que padecía demencia senil, y se encontraba alojado en régimen de internado en la Residencia de Ancianos Nª Sra. del Rosario, el día 1 de Enero de 2.009, apareció a las 7 de la mañana, caído en la calle y herido, sin que por parte de los responsables del centro se ofreciera una explicación coherente de los motivos de lo ocurrido, ni se asumiera responsabilidad alguna. Lo que dio lugar a que el recurrente y sus hermanos, tras la negativa de la residencia a ofrecer una explicación de los hechos, se dirigieran a diferentes instancias superiores para tratar de esclarecer lo ocurrido y exigir las responsabilidades a que hubiere lugar. Primero, tras la residencia, al Gerente de Servicios Sociales, Tomás , como responsable de las residencias en Burgos; después al titular de la Inspección, Jose Ignacio ; posteriormente, a la Fiscalía y al Procurador del Común; y finalmente, a la Consejería de Familia y al Presidente de la Junta. Añadiendo, ser en este contexto en el que hay que analizar los escritos de 22 de Abril de 2.015 y de 5 de Mayo de 2.015, puesto que seis años, después del hecho denunciado, no se había ofrecido una explicación coherente de la actuación de la residencia, ni se había exigido responsabilidad alguna.

Por otro lado, se añade que la sentencia recurrida ha obviado igualmente en los hechos probados, otro dato significativo contenido en la carta de 22 de Abril de 2.015, ' Y para terminar queremos manifestar que no es nuestra voluntad ni es nuestra intención hacer valoraciones o descalificaciones personales de nadie.

Tan sólo nos limitamos a detallar y describir las actuaciones, justificadas en hechos ciertos y documentos, de los representantes públicos afectados. Nos parece oportuno manifestar nuestra disposición a disculparnos si alguien se ha dado por molestado, también extensible aspecto profesional si las justificaciones aportadas no fueron correctamente interpretadas.' Siendo esta misma disposición la manifestada en la declaración realizada ante el Juzgado el 29 de septiembre de 2.015.

Así como que también debe de considerarse probado lo expuesto en la carta de 15 de Mayo de 2.015, dirigido al Presidente la Junta de Castilla y León: ' Dado que.../...advertidos de sus errores ni los justifican ni rectifican, las alternativas que nos quedan son pedir la intervención de una autoridad superior, es decir de Vd.

Sr. Maximino , o, en su defecto, acudir a los medios de comunicación'.

.- Vulneración del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del art. 205 del C.P ., que establece es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Partiendo para ello la parte apelante, del hecho objetivo de que la actuación de los responsables de la residencia fue cuando menos negligente, puesto que de haber actuado con la diligencia debida, debieran haber adoptado las medidas pertinentes para impedir que una persona anciana y con demencia senil pudiera abandonar el centro, sin que nadie se percatase de ello. Pero lejos de admitirse este hecho por parte de la Gerencia de Servicios Sociales y de adoptar las medidas precisas para imponer en su caso las sanciones pertinentes, emite informes en sentido contrario. En este informe, contrario a la realidad según el criterio expresado, emitido por la Gerencia de Servicios Sociales se han sustentado todas las resoluciones de las instancias superiores a las que acudió: Inspección de Servicios Sociales, Consejería de Familia, Defensor del Común y Fiscalía; y todas estas instancias han desatendido su reclamación porque han concedido veracidad a lo resuelto por la Gerencia de Servicios Sociales.

En definitiva, se indica entre la argumentación de la parte recurrente, que cuando dirigió las cartas objeto de este procedimiento, se hizo considerando que estaba diciendo la verdad y los hechos que denunciaba respondían a esa valoración errónea que partía de la Gerencia de Servicios Sociales. Afirmándose que faltan los requisitos segundo y terceros de los que en el escrito de recurso se relacionan para la concurrencia del delito de calumnia.

Igualmente, se alega que se produce vulneración del ordenamiento jurídico por inaplicación del art.

210 del C.P ., puesto que, con independencia de los términos contenidos en las cartas, lo cierto es que el recurrente ha acreditado que la actuación administrativa seguida resultó ajena a la realidad y no se adoptó ninguna medida frente a la residencia.

Y, con carácter subsidiario, se invoca la concurrencia de error invencible por considerar su autor que las expresiones contenidas en las cartas remitidas no resultaban constitutivas de delito ( Art. 14. 1 del CP .).

.- Finalmente, se indica que de no estimarse los motivos expuestos conforme a los cuales procedería la libre absolución, se invoca la aplicación del art. 74 del C.P., puesto que se trata de dos acciones que afectan a los mismos sujetos e infringen el mismo precepto legal , y la aplicación del precepto indicado comportaría la estimación parcial del recurso y la imposición de una sola pena de multa.

Comenzando por el primero de los motivos de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, centrando la parte recurrente su pretensión al respecto en las omisiones que sostiene se han producido en el apartado de Hechos Probados de la sentencia recurrida, en cuanto a los extremos que se recogen en su escrito de recurso, anteriormente reseñados, y que se afirma son de especial relevancia.

Por lo que al respeto cabe tener en cuenta el art. 248.3 de la L.O.P.J ., que establece '3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten '.

A su vez, el 142 de al L.E.Cr., regula cómo ha de redactarse una sentencia penal, estableciendo respecto de los hechos probados que '....2.ª Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados '.

Estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sala 2ª en cuanto a la forma en que deben ser redactados los hechos probados en una Sentencia, en sentencia de fecha 11-11-2005, nº 1317/2005 , rec.

1299/2004. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim . en su primer inciso, 'cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados', afectando la insuficiencia a datos que implican la predeterminación del fallo.

El motivo deviene inadmisible.

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS. 474/2004 de 13.4 , 717/2003 de 21.5 , 471/2001 de 22.3 , 1006/2000 de 5.6 ) hacen viable a este motivo son los siguientes: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgado, esto es, sin expresión por el Juzgador de lo que considera probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, de ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) que la inconcreción, incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) Además que la falta de claridad, entendimiento o incomprensión del relato debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado'.

Así como la Jurisprudencia, en relación a la insuficiencia de los hechos probados, ( sentencias del Tribunal Supremo 24/2010 , 643/2009, de 18-6 ) ha elaborado, una serie de parámetros interpretativos: 'a ) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados. b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados. c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación '.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Enero de 2.011 indica que: ' En cuanto a la también denunciada incongruencia omisiva, esta Sala de modo singularmente reiterado (SSTS de 20 y 31-12-91 , 6-16-18 y 21-3-92 , 4-5-92 , 26-10-92 y 14-11-92 , entre otras muchas), excluye las cuestiones de hecho del ámbito de este motivo de casación, entendiendo, por un lado, que ' no es necesario recoger como hechos probados todos aquellos que así resulten en el proceso, sino sólo los precisos a fin de servir de fundamento fáctico para la ulterior calificación jurídica '.

Por lo que el Juzgador penal es libre en la redacción de los hechos probados, pudiendo prescindir de aquéllos que no fundamentan su pronunciamiento final, sin perjuicio de que sean valorados convenientemente en la fundamentación jurídica de la sentencia, poniendo de manifiesto las causas de la irrelevancia jurídica de aquéllos así como de las pretensiones que se fundamenten en los mismos.

En aplicación de todo ello al presente caso, estando a los extremos que como hechos probados se pretende su inclusión por la parte recurrente, por un lado, la referida a los hechos que integran el contexto previo, que originó las reclamaciones formuladas por el recurrente en distintas instancias y que dieron lugar a los dos escritos objetos de estas actuaciones, (referidos a que el padre del recurrente, de avanzada edad y con demencia senil, se encontraba alojado en la residencia Mª Sra., del Rosario, cuando el día 1 de Enero de 2.009, salió de esta residencia y apareció a las 7 de la mañana, caído en la calle y herido, sin que se les diese una explicación coherente, ni se asumiese responsabilidad alguna por los responsables del centro); por otra parte, también se pretende la inclusión de las manifestaciones que se contenían en dichos escritos en cuanto a la no intención de hacer valoraciones o descalificaciones personales, sino tan solo describir las actuaciones, justificadas en hechos ciertos y documentos; sin intención de ofender a nadie; y por ultimo haciéndose mención a la solicitud sobre la mediación que se pedía del Presidente de la Comunidad de Castilla y León.

Sin embargo, las pretensiones de la parte recurrente sobre la inclusión como hechos probados de estos extremos, con la finalidad de descartar la calificación jurídica en cuanto a los concretos delitos de calumnia sobre el que se produce el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida, se estima improcedente al carecer de transcendencia. Puesto que, en la sentencia ahora recurrida, tras analizar y exponer en su Fundamento de Derecho Tercero, la postura del acusado en relación con el motivo que causó que escribiese las cartas controvertidas, respondiendo a la finalidad de querer solucionar lo ocurrido con su padre, y que a falta de una respuesta ello le llevó a realizar sucesivas reclamaciones en las distintas instancias, hasta llegar al Presidente de la Junta de Castilla y León; a continuación la Juzgadora de Instancia fundamenta claramente que es de la simple lectura del texto de dichas cartas remitidas al Presidente de la Junta y a la Consejería de Familia, por lo que se confirma el carácter calumnioso, de las expresiones en ellas vertidas, (atribuyendo hechos delictivos a cinco funcionarios públicos).

De modo que el relato de hechos probados está perfectamente construido y refleja la convicción alcanzada por la Juzgadora de Instancia, lo que lleva a desestimar esta primera pretensión basada en la omisión de hechos probados, dado que por lo expuesto no es necesario hacer una relación exhaustiva de todos los hechos puestos de manifiesto con la prueba practicada, sino tan sólo de los que se consideran relevantes en orden a la subsunción en el tipo penal, en este caso del ilícito penal de calumnia, (mientras que careciendo de relevancia, a efectos de descartar este ilícito, los hechos cuya inclusión pretende la parte recurrente); cuadno, por el contrario, los hechos que se declaran probados se subsumen perfectamente en el tipo penal del art. 205 del Código Penal , según se analizará en el siguiente fundamento de derecho.

En consecuencia, se desestimar este primer motivo del recurso.



SEGUNDO .- A continuación en relación con la aplicación indebida del art. 205 del Código Penal , el cual establece: ' Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad .' En relación con el cual, la Jurisprudencia ( STS 856/97, 14-6 ) considera que el delito de calumnias exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Imputación a una persona de un hecho delictivo. b) Falsedad de la imputación, o sea, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, a sabiendas de su inexactitud. c) Ha de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, atribuido a una persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, lejos de imputaciones genéricas, vagas, analógicas o de sospechas o conjeturas. d) Ánimo de difamar o dolo específico de difamar, vituperar o agraviar a la persona afectada. Esta Sentencia también manifiesta en relación con el último de los requisitos, que ha de predominar la finalidad de descrédito o pérdida de la estimación pública, aunque puede concurrir con cualquier otro móvil inspirador (criticar, informar, divertir, etc....) con tal que el sujeto agente conozca el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar.

En virtud de lo cual, por lo que se refiere a la sentencia recurrida, tras exponer, que el acusado reconoce haber escrito y enviado las dos cartas incorporadas a los autos, remitida una de ellas al Exmo. Sr. Presidente de la Junta de Castilla y León y otra a la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León en fechas de 5 de Mayo y 22 de Abril de 2015, respectivamente; así como analizando la postura exculpatoria mantenida por el mismo. La Juzgadora de Instancia llega a determinar que la simple lectura del texto de ambas cartas remitidas confirma el carácter calumnioso de las expresiones en ellas vertidas, (recogidas expresamente en el apartado de hechos probados); en las se atribuyen hechos delictivos a cinco funcionarios públicos: .- Al Gerente de Servicios Sociales, D. Tomás que ' en un claro abuso de autoridad, actúa de mala fe, miente y prevarica sin olvidarnos de los indicios que inducen a pensar en una presunta malversación de caudales públicos '; .- Del Jefe de Inspección D. Jose Ignacio que ' es cómplice de la prevaricación del Gerente '; :- De la Consejera de Familia Dª Amparo ' es cómplice de la prevaricación del Gerente, que emite informes falsos, que protege, ampara y apoya al Gerente en su indigna conducta, que justifica su inacción en la resolución del Fiscal, que además de ser consciente de su falsedad tiene constancia de que está desautorizada por la Audiencia Provincial de Burgos '; .- De Procurador del Común D. Javier Amoedo Conde que ' cede ante las presiones de la Consejería de familiar, incumple con el mandato de las Cortes de Castilla y León y justifica su actuación en el falso informe de la Consejería, a pesar de ser consciente de su falsedad' .

.- Y, respecto al Fiscal Jefe Provincial de Burgos D. Santiago Mene Cerdá señala que ' dicta una resolución falsa, clara evidente e irrefutablemente falsa, intrínsecamente falsa, sin el mínimo atisbo de veracidad '.

Así como que ' todos ellos son conscientes de que están faltando voluntariamente a sus obligaciones derivadas de sus respectivos puestos y que advertidos de sus errores ni los justifican ni los rectifican y que 'todo esto no ocurre por causalidad, necesariamente tiene que obedecer a motivos distintos a los hechos que hemos denunciado...para dejar sin efecto una infracción se comenten presuntos delitos ...' Descartando dicha Juzgadora que se trate de una crítica a la actuación de los poderes públicos, un rechazo a la forma de resolver el asunto de su padre, ni de un ejercicio del legítimo derecho a la denuncia, ni tampoco de simples expresiones desafortunadas en la redacción de unos escritos sino que, por la literalidad y el significado de las palabras y frases empleadas, se trata de la atribución a personas identificadas con su cargo y con su nombre y apellidos, de infracciones criminales constitutivas de delitos públicos, (como prevaricación, malversación de caudales públicos o falsedad que son perfectamente encuadrables en el tipo penal de la calumnia), todo ello según se detalla en la sentencia ahora recurrida.

De modo que, por esta Sala para la resolución del presente recurso de Apelación, se está igualmente a los dos escritos que son objeto de controversia, obrantes en las actuaciones (folios nº 10 a 31), y que el recurrente en el acto de juicio reconoció haber redactado, firmado y enviado (puesto que, preguntado al respecto por estos extremos, contestó 'por supuesto que sí'). De los que, al igual que se ha llevado a cabo por la Juzgadora de Instancia, se extracta aquella parte del texto que lleva a determinar, según se expone a continuación, que estemos ante el delito de calumnia. Así: .- El escrito fechado el 22 de Abril de 2.015 (folios nº 12 a 32) dirigido a la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, en Valladolid, (con entrada en esa misma fecha), a la atención del Director Técnico Administrativo D. Pablo , (folios nº 12 a 31), del que tras analizar la totalidad de su extenso contenido, sin embargo, debemos de centrarnos en las concretas imputaciones de hechos delictivos que se realizan de forma reiterada a lo largo del mismo, a cinco cargos públicos, algunos de los cuales incluso en este escrito se identifica con sus datos personales (nombres y apellidos). Tratándose del Gerente de Servicios Sociales D. Tomás al que se le imputan, informes falsos (en concreta referencia al fechado el 6 de Abril de 2.009), actuar de mala fé, abuso de autoridad, prevaricar, mentir, y presunta malversación de caudales públicos, (en cuanto que se relata que en una de las entrevistas con Narciso , el Gerente le dijo 'pero vosotros ¿qué queréis?, ¿ dinero?, ¿Cuánto?).

Así como con expresa referencia, igualmente, al Jefe del Servicio de Inspección, Calidad y Registro de Entidades, Servicios y Centros D. Jose Ignacio (de quien se dice que es cómplice de la prevaricación del Gerente); a la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades Dª Amparo (cómplice de la prevaricación del Gerente); al Procurador del Común D. Javier Amoedo Conde (que se sirve de informes teniendo constancia de su falsedad); y, al Fiscal Jefe Provincial de Burgos D. Santiago Mena Cerdá a quien se atribuye haber dictado una resolución falsa, a su vez fundamentada en un falso informe del Gerente, y teniendo constancia de que esta resolución esta desautorizada por la Audiencia Provincial de Burgos.

Además, de todos ellos también se expresó en este escrito que se ha producido un claro abuso de autoridad y haber faltado voluntariamente a la obligación del puesto que desempañan.

.- El escrito fechado el 5 de Mayo de 2.015 dirigido al Excmo. Sr. D. Maximino (Presidente de la Junta de Castilla y León), en el que en referencia de nuevo a los mismos cargos públicos, con identificación en este segundo escrito a todos ellos también con sus nombres y apellidos, se vuelve a atribuir: .- Al Gerente de Servicios Sociales D. Tomás , abuso de autoridad, actuar de mala fé, emitir informes falsos, mentir, prevaricar e indicios de una presunta malversación de caudales públicos.

.- Al Jefe del Servicio de Inspección, D. Jose Ignacio , ser cómplice de la prevaricación del Gerente.

.- A la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades Dª Amparo , proteger, amparar y apoyar al Gerente, emitir informes falsos para evitar el control del Procurador del Común, y justificar su inacción en la resolución del Fiscal sabiendo que es falsa y que esta desautorizada por la Audiencia Provincial de Burgos.

.- Al Procurador del Común D. Javier Amoedo Conde ceder ante las presiones de la Consejera de Familia, incumplir el mandato de las Cortes de Castilla y León, y justificar su actuación en el informe de la Conserjería, pese a su falsedad.

.- Al Fiscal Jefe Provincial de Burgos D. Santiago Mena Cerdá, se le atribuye dictar una resolución falsa.

Y, a todos ellos, faltar consciente y voluntariamente a las obligaciones de sus cargos, y que advertidos de sus errores ni los justificaban ni rectificaban.

Es decir, se trata de imputaciones directas y sin ambigüedades, de actos delictivos reflejados de manera nítida, dirigidas a estos cinco cargos públicos, a los que además según se ha indicado se les identifica expresamente (con nombres y apellidos), en cuanto a la comisión de tipos penales concretos, (no abstractos), siendo los siguientes delitos: al Gerente de Servicios Sociales los delitos de falsedad documental, prevaricación y malversación de caudales públicos; al Jefe del Servicio de Inspección ser cómplice de la prevaricación; a la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades delito de falsedad y cómplice de delito de prevaricación; al Procurador del Común ceder a presiones, incumplir sus obligaciones, y basarse en un informe falso; y al Fiscal Jefe Provincial de Burgos delito de prevaricación.

Así como, estando igualmente al texto del escrito fechado el 22 de Abril de 2.015, se desprende que el propio recurrente era consciente que lo que atribuía a estos cargos públicos eran 'delitos', (no una mera actuación administrativa irregular), puesto que según consta en el folio nº 28, (recogido igualmente como probado de la sentencia recurrida), hizo constar expresamente ' para dejar sin efecto una infracción se cometen presuntos delitos . Esto es matar moscas a cañonazos' . Lo cual, por una parte, permite descartar la apreciación del error, tanto invencible como vencible del art. 14 del Código Penal , (pretendiendo por la parte recurrente el invencible, en base a sostener que consideró que las expresiones contenidas en las cartas remitidas no era constitutivas de delito), cuando, sin embargo, todo lo contrario, se desprende de la simple lectura de las anteriores frases, contenidas en el primero de los escritos, dado que las mismas no permiten dar otra lectura distinta, a que por su parte si se conoció que lo que se estaban imputando eran delitos.

Y, por otro lado, se considera que carece de relevancia, en cuando a la responsabilidad criminal en la que se incurre con tal actuación, y por lo tanto sin eliminarla, el hecho de que también en dichos escritos, el recurrente hiciese contar que su intención no era hacer valoraciones o descalificaciones personales, pidiendo perdón si alguien se pudo sentir ofendido. Puesto que el dolo de calumniar y el ánimo de difamar queda evidenciado con la remisión de los escritos en los términos en que se redactaron en su totalidad, conteniendo la imputación de hechos constitutivos de las infracciones penales citadas, que además reitera a lo largo de tales escritos, (sobre todo del primero de ellos), según se constata de la lectura de estos.

Puesto que, además, cabe determinar al quedar patente, igualmente a través del contenido de dichos escritos, que el mismo no se limitó a efectuar una crítica o poner en conocimiento su desacuerdo con la actuación administrativa que se venía produciendo en las distintas instancias, en relación con las reclamaciones, quejas y denuncias que fue formulando, ante los hechos que relata ocurrieron en relación con su padre el día 1 de Enero de 2.009, sobre las 6'30 de la mañana en la residencia de Ancianos Nuestra Señora del Rosario. Sino que, de la lectura de los escritos, lo que se exterioriza es una intención manifiesta de calumniar, al ser patente que la imputación delictiva se hace de una manera contundente, reiterada, llegando a abarcar hasta cinco cargos públicos, y además en relación con las comisión de varios delitos, (sosteniéndose por su parte que al actuar todos ellos con la finalidad de encubrir las irregularidades que en relación con su padre se cometieron en la citada fecha en dicha residencia, al no dárseles explicaciones ni exigir responsabilidades).

Dado que el ánimo calumnioso consiste en la consciencia de que se está imputando un delito en falso o, al menos, prescindiendo temerariamente de su comprobación o constatación, con independencia de que concurran otros fines y, en fin, con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación y así resulte de lo actuado.

Puesto que, si bien, como el recurrente sostuvo en el acto de juicio, el hecho de que su padre estuviese a las seis de la mañana en la calle, demostraba que la dirección y empleados fueron negligentes, y que mientras los gestores sostengan lo contrario y no exijan responsabilidades, el declarante dirá que no hubo tal diligencia. No obstante, si consideró que las quejas y denuncias que formuló en relación con tales hechos en la vía administrativa, no recibían el trato o que no se les daba la solución que él esperaba, debió en su caso de haber utilizado los recursos legalmente previstos; pero sin que la discrepancia por su parte con las actuaciones que se llevaron a cabo en las distintas instancias a las que acudió, justifique una indiscriminada atribución de hechos delictivos a todos los cargos públicos que fueron conociendo del asunto, (cuando, como con acierto se indica por la Juzgadora de Instancia, no constan datos ni prueba documentales, de los que pueda desprenderse ni tan siquiera indiciariamente un comportamiento delictivo por parte de todos o de alguno de estos cargos, ni menos aún una actuación de común acuerdo entre todos ellos en relación con la actuación delictiva que se les imputa, dado que no pasa de ser una mera suposición personal del recurrente, sin la más mínima constatación sobre aquello que estaba atribuyendo).

Por lo que su actuación va más allá de mostrar o exponer su postura discrepante ante las actuaciones que en vía administrativa se realizaron en relación a sus reclamaciones y quejas, sino que como se viene exponiendo, se encuentra incursa en el tipo penal del delito de calumnias, dado que el contenido de tales escritos no puede considerarse amparado por el derecho a la crítica o por la libertad de expresión, o incluso por el derecho de defensa.

Lo que lleva también a confirmar la sentencia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de delito de calumnia, por entender también esta Sala que concurren todos los elementos del mismo.



TERCERO .- En relación con la petición sobre la aplicación del art. 210 del Código Penal , al que se refiere expresamente en el escrito de recurso, si bien, este precepto, establece ' El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas.' Es decir, está previsto en relación con el delito de injurias, cuando el que aquí nos ocupa es el de calumnia, por lo que se entiende que la parte recurrente se refiere a la exceptio veritatis del art. 207 del mismo texto legal ' El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado' .

Sin embargo, el acusado lo que ha sostenido reiteradamente al respecto es que el hecho de que su padre saliese de la residencia a las seis de la mañana, con 91 años de edad, cuando apenas se podía mover (con demencia senil), estando en la calle durante una hora, en malas condiciones, (no protegido contra el frio), es en lo que se fundamenta para sostener que es falsa la declaración realizada en vía administrativa, sobre que la dirección y empleados actuaron en todo momento con la diligencia exigida.

Pero esto no es el objeto de la exceptio veritatis del delito por el que ha sido condenado en primera instancia, sino las imputaciones de comisión de delitos de prevaricación, falsedad y malversación de caudales públicos, tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo. Cuando, como ya se indicó anteriormente, nada de ello consta acreditado en la presente causa, sino que lo que se viene a poner de manifiesto es que el recurrente efectuó la atribución de tales hechos delictivos a los cinco cargos públicos reseñados, sin ninguna contrastación sobre lo que escribió, no pasando de ser más que una mera especulación personal por su parte, por lo que no puede quedar exento de responsabilidad penal, ya que para ello hubiese sido necesario demostrar la verdad de las afirmaciones que efectuaba en los escritos por él enviados, y nada de ello ha llevado a cabo, cuando la carga de la prueba recae sobre quien imputa a otro el delito.



CUARTO .- Finalmente, con carácter subsidiario, se pretende la apreciación del delito de calumnia como continuado del art. 74 del Código Penal , dado que en la sentencia recurrida la condena lo es por dos delitos de calumnia.

Estableciendo este precepto ' 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.' .

Por lo que el delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Todos estos elementos se consideran que concurren en este caso, puesto que se trata del mismo sujeto activo (el recurrente), ambos escritos se fechan en un corto periodo de tiempo (22 de Abril de 2.015 y 5 de Mayo de 2.015), con referencia en ambos a los mismos sujetos pasivos, y con relación al mismo tipo penal (delito de calumnia del art. 205 del Código Penal ).

Estimando por ello parcialmente el presente recurso de Apelación, y en consecuencia la pena de imponer será una sola pena de Multa, si bien, (fijándose su extensión en el citado art. desde los 6 a los 12 meses de Multa), y dado que ha de ponerse en la mitad superior, junto con los argumentos de la Juzgadora de Instancia, en cuanto al número de personas a las que se refería el acusado (cinco cargos públicos), y a la naturaleza de los hechos imputados, procede fijar una única pena de Multa en la extensión de 10 meses, manteniendo en relación a la cuantía la fijada en la sentencia recurrida, de 6 € /diarios.



QUINTO .- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena del acusado determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 123 C.P .), si las hubiere.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por Narciso , contra la sentencia nº 50/18 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa nº 77/17, de la que dimana este rollo de Apelación y con su REVOCACIÓN PARCIAL , en el sentido de condenar a Narciso como autor penalmente responsable de un delito continuado de calumnia, a la pena de 10 meses de Multa con una cuota diaria de 6 €, quedando el resto de la sentencia en los mismos términos. Y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.