Sentencia Penal Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 646/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00279/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: 213100
N.I.G.: 10037 41 2 2016 0005005
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000646 /2018
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Feliciano , Fidel , Gabino
Procurador/a: D/Dª M CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ, JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR ,
JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR
Abogado/a: D/Dª LYDIA FERNANDEZ VIVAS, FRANCISCO FAUSTINO CHANA GARRIDO ,
FRANCISCO FAUSTINO CHANA GARRIDO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚM. 279/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
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ROLLO Nº: 646/18
JUICIO ORAL: 236/17

JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE CÁCERES
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En Cáceres, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal n. 2 de Cáceres en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de HURTO contra Gabino , Fidel y a Feliciano se dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2018 cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS:Probado y así se declara expresamente que, en desarrollo de una común idea criminal, consistente en la constitución, en distintas oportunidades, en el Centro Comercial Carrefour, sito en la Avenida de las Arenas, de Cáceres para, una vez allí, tomar de distintos juegos de videoconsola y algún que otro aparato electrónico más, de sus respectivos estantes, desplazarlos, bajo un folleto de propaganda, hasta un lineal de alimentación desprovisto de vigilancia por cámaras de seguridad, como sería, la zona de los vinos, desprecintarlos de los correspondientes artículos, en esa área 'ciega', gracias al empleo de imanes aptos para abrir las correspondientes carcasas y acabar abandonando, en los viajes que fuesen necesarios para no levantar sospechas, de centro comercial, con los juegos ocultos, hasta conseguir hacerlos propios; en primer lugar, el día 19 de Octubre de 2016, los acusados Gabino y Feliciano , cuyas demás circunstancias ya constan, lograron apropiarse de trece videojuegos 'FIFA#17' de la PS4 valorados en 778#70 euros y un teléfono móvil marca LG K8, de color azul, valorado en 159 euros; en segundo término, el día 21 de Octubre de 2016, el mismo acusado, Gabino , consiguió apoderarse de seis videojuegos 'FIFA#17' y cinco videojuegos 'MAFIA III' para la PS4, valorados en 658#90 euros; y, por fin, el día 10 de Noviembre de 2016, los acusados Gabino e Fidel , los datos del también obran más arriba, fueron capaces de hacerse con otros diez videojuegos 'FIFA#17' para la PS4 valorados en 599 euros.

Asimismo se declara acreditado que del interior del vehículo del inculpado Gabino fueron ocupados, en fecha 25 de Enero de 2017, por efectivos de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Elche, y en esta localidad alicantina, cinco imanes, uno con forma redonda, otros dos más pequeños rectangulares, uno más fracturado en varias partes y otro recubierto de plástico, idóneos para el desprecinto de sus blíster de seguridad de los videojuegos. No ha quedado, en cambio, acreditado que el acusado Jose María , cuyos demás datos también se referencian en el encabezamiento y, además, ejecutoriamente condenado por un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión, por Sentencia dictada en fecha 23 de Febrero de 2016, por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid , participase en cualquiera de las indicadas sustracciones.

FALLO:
PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gabino , Fidel y a Feliciano como autores criminalmente responsables, el primero, de UN DELITO CONTINUADO DE HURTO y, los otros dos, de UN DELITO DE HURTO, con la cualificación, en todos los casos, de haberse cometido con inutilización de dispositivos de seguridad, en grado de consumación y sin la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena para acusado Gabino de dieciséis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, para los acusados Fidel y Feliciano , de catorce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales; ABSOLVIENDO, libremente, a Jose María , por razón de los hechos origen de las presentes actuaciones, con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO: En materia de responsabilidad civil derivada del hecho punible procede decretar un resarcimiento, a favor del centro comercial 'Carrefour' de Cáceres, conjunta y solidariamente a cargo de Gabino y Feliciano , de 937#70 euros, a cargo de Gabino , de 658#90 euros, y conjunta y solidariamente a cargo de Gabino e Fidel , de 599 euros, más, en su caso, los correspondientes intereses legales.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Gabino , Fidel y a Feliciano que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr. Con fecha 4 de julio del actual, se dictó Auto denegando la práctica de prueba solicitada; una vez notificada a las partes se pasan las actuaciones a la Sala para resolver.

Cuarto.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, salvo el párrafo 'Asimismo se declara acreditado que del interior del vehículo del inculpado Gabino fueron ocupados, en fecha 25 de Enero de 2017, por efectivos de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Elche, y en esta localidad alicantina, cinco imanes, uno con forma redonda, otros dos más pequeños rectangulares, uno más fracturado en varias partes y otro recubierto de plástico, idóneos para el desprecinto de sus blíster de seguridad de los videojuegos' , que se suprime.

Quinto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- Los apelantes resultaron condenados en primera instancia como autores de un delito de hurto, continuado en el caso de Gabino , al declararse acreditado que en el Centro Comercial Carrefour de Cáceres, mediante el ardid de coger de sus estantes expositores juegos de videoconsola y algún teléfono para luego llevarlos ocultos hasta una zona ciega al sistema de videovigilancia junto al expositor de vinos para allí, empleando imanes aptos para abrir las carcasas que luego abandonaban, salir del centro comercial, hechos que habrían tenido lugar el día 19 de Octubre de 2016 con participación de Gabino y Feliciano , apoderándose de trece videojuegos 'FIFA#17' de la PS4 valorados en 778#70 euros y un teléfono móvil marca LG K8, de color azul, valorado en 159 euros, el día 21 de Octubre de 2016 con participación de Gabino , que se apoderó de seis videojuegos 'FIFA#17' y cinco videojuegos 'MAFIA III' para la PS4, valorados en 658#90 euros, y el día 10 de Noviembre de 2016 con participación de Gabino e Fidel , que se llevaron otros diez videojuegos 'FIFA#17' para la PS4 valorados en 599 euros. Esa declaración de hechos probados no se sustenta en la sentencia sobre prueba directa sino sobre prueba indiciaria; en los recursos se argumenta la insuficiencia de los indicios tomados en consideración por el juzgador de instancia para sustentar esa conclusión, considerando (la defensa de los hermanos Gabino Fidel ) que uno de los indicios, el relativo al hallazgo, el 25 de Enero de 2017, en el vehículo de Gabino por parte de la Policía Judicial de Elche, de cinco imanes idóneos para el desprecinto de los blíster de seguridad de los videojuegos, no puede tenerse por válido al no haberse realizado a presencia de su titular, en ese momento detenido, y que el resto de los indicios a que se refiere la sentencia no bastan para conducir razonablemente a la conclusión de que realizaran sustracción alguna.

Segundo.- La prueba de indicios, sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado desde antiguo reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (sentencias nº 174 y 175 de 1.985, doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, etc.) como también el Tribunal Supremo (SS 7/10/86, 10/1/92, 31/5/94, ...) tiene como requisito la plena acreditación de una serie de hechos (indicios) que han de ser plurales, si bien excepcionalmente se admite uno solo muy cualificado, así como que entre tales indicios y el elemento del tipo que se pretende acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; y en los recursos lo que se cuestiona es que lo que para el juzgador de instancia constituyen esos indicios que conducen a declarar acreditada la autoría estén suficientemente acreditados, con pleno respeto a las garantías procesales, como también que sean realmente suficientes para sustentar la conclusión a la que llega la sentencia de instancia.

Uno de esos indicios era el de haberse hallado, dos meses y medio después de ocurrir el último de los hechos enjuiciados, en un vehículo propiedad de Gabino , 'cinco imanes, uno con forma redonda, otros dos más pequeños rectangulares, uno más fracturado en varias partes y otro recubierto de plástico, idóneos para el desprecinto de sus blíster de seguridad de los videojuegos' por parte de la Policía Judicial de Elche.

La defensa cuestionaba la validez de aquel hallazgo dado que derivó del registro de un vehículo que se realizó sin respetar las garantías necesarias y, en particular, la presencia de su titular, que estaba detenido en aquel momento, alegación que se rechaza en la sentencia de instancia 'habida cuenta de la presencia en el correspondiente registro del inculpado Jose María (sic) que sería quien habría facilitado la llave del vehículo a la fuerza actuante, según lo reconocido, en juicio'.

El examen de las declaraciones prestadas por este acusado no corrobora, sin embargo, esta afirmación, en cuanto que el mismo lo que dijo en el juicio fue que estuvo presente en un registro del vehículo en el que no se halló nada, pero no en el registro en el que se encontraron los imanes, afirmación que aparece corroborada por el contenido de la diligencia extendida en su momento por los agentes que realizaron aquel registro, que consta al folio 158, según la cual al no creer la versión de Gabino de que no había ido a Elche en su coche sino que le habían llevado, buscaron en los alrededores tratando de localizar su coche, y lo encontraron, 'sin los sistemas de cerrojo en puertas activados y sin usuarios tanto en el interior como en las proximidades' por lo que 'proceden a un registro exhaustivo del vehículo' y 'se encuentran la llave del mismo en la guantera de la puerta del conductor', encontrando también en el maletero 'un imán gris pequeño y muy potente', y 'dos imanes similares al anterior, uno de mayor tamaño y otro con recubrimiento de plástico, todos ellos ocultos bajo los asientos delanteros' para, una vez concluido el registro, proceder 'al acerrojamiento correcto del vehículo y a la intervención de la llave (...) dinero e imanes'.

Como nos recuerda la STS 334/2013 de 15 de Abril, sobre esta materia establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre, con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallada sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, ' podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre . Y en el presente caso prosigue diciendo el TC- aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )'.

Añade la citada STS 334/2013 de 15 de Abril que 'en la jurisprudencia de esta Sala de Casación es doctrina ya asentada en lo que respecta al mismo tema de la prueba preconstituida ( SSTS 1269/2003, de 3-10 ; 183/2005, de 18-2 ; 1145/2005, de 11-10 ; 1219/2005, de 17-10 ; 1190/2009, de 3-12 ; 545/2011, de 27-5 ; y 143/2013, de 28 de febrero , entre otras) que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECr ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, algunas diligencias sumariales pueden tener el valor de prueba preconstituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal) ( SSTC. 60/1988 , 51/1990 , 140/1991 , 200/1996 y 40/1997 )'.

Cuando, como se trata en este caso, no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso; y eso es lo que no ha ocurrido en este caso, ya que la acusación no propuso como prueba a los agentes que realizaron el registro del vehículo. Esta ausencia de ratificación, que hubiera permitido a través del interrogatorio cruzado aclarar las dudas que se suscitan en cuanto a la forma en que se realizó el registro, unida a la falta de presencia del titular del vehículo (que se encontraba en las dependencias policiales) cuando el mismo era minuciosamente registrado, determina que no pueda tenerse por prueba válida aquel hallazgo y, por ende, que el mismo no puede ser tomado en consideración como indicio sobre el que sustentar la autoría de las sustracciones.

Tercero.- Prescindiendo, así, del hallazgo de los imanes (dato que, en realidad, teniendo lugar dos meses y medio después de ocurrir los hechos, no tenía más valor en relación con la determinación de la autoría de los hechos enjuiciados que el que se le pudiera dar, por ejemplo, a la existencia de antecedentes policiales por hechos similares), el resto de los indicios a los que se refiere la sentencia serían los siguientes: a.- La constatación, por parte de representante legal de la entidad Carrefour y de los dos vigilantes de seguridad, a partir del visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad, de la presencia de unas personas en los expositores originales de los artículos sustraídos que luego se desplazaban (portando en sus manos folletos que podían ocultar debajo objetos) a una 'zona ciega', fuera del alcance de las cámaras de seguridad en el lineal de los vinos, y que después salían de ese lineal y del propio establecimiento comercial, ya si nada visible en sus manos.

b.- El hallazgo, en aquella zona de licores, de los blíster correspondientes a los juegos en cuestión.

c.- El cotejo comparativo entre los juegos almacenados en el centro (existencias) y los comercializados en el mismo (ventas), en cada jornada, en el que se constató la desaparición de los bienes indicados en la sentencia.

d.- El hallazgo de huellas pertenecientes a los acusados en varios de los blister abandonadas en aquella 'zona' ciega de exposición de vinos del centro comercial.

En lo que respecta a la primera debemos señalar, por nuestra parte, que además de las referencias testificales del responsable y vigilantes del Centro Comercial acerca de las conclusiones alcanzadas tras el visionado de las imágenes de seguridad, contamos con el estudio que de tales grabaciones hizo la policía judicial (folios 69, 71, 72), plenamente coincidente en sus conclusiones con lo que en la sentencia se refleja como modus operandi, observando cómo en varias ocasiones una persona identificada como Gabino toma unos videojuegos del correspondiente expositor, se desplaza por el centro con un folleto o revista en sus manos que en alguna ocasión deja entrever semioculto un videojuego hacia la zona de vinos, permaneciendo un tiempo en zona ciega para luego salir de dicha zona y, tras moverse por el interior del establecimiento, abandonarlo por la salida sin compras. Y contamos también, pues se encuentran unidas en soporte CD como pieza de convicción al folio 104), con las propias grabaciones de las diferentes cámaras de seguridad cuyo visionado por nuestra parte conduce a unas conclusiones coincidentes.

Acreditado, así, sin ningún género de duda, ese peculiar y reiterado comportamiento de los acusados dentro del establecimiento; acreditado también que en los días indicados el cotejo entre existencias y ventas reveló la falta de los bienes a que se refieren las denuncias; y acreditado igualmente que en aquella zona ciega se encontraron carcasas vacías de blíster de protección de videojuegos en varias de las cuales, tras ser entregadas a la policía judicial, se encontraron las huellas digitales de los tres acusados, alcanzar la conclusión de que los bienes que faltaban habían sido sustraídos por ellos, y que lo hicieron empleando el modus operandi que se relata en la sentencia de instancia dista de poder ser calificado de ilógico, arbitrario o contrario a las reglas de la experiencia y, por tanto, hemos de declarar que las reglas de la prueba indiciaria han sido aplicadas con total rectitud, incluso suprimido el indicio referente al hallazgo de los imanes, por lo que debe mantenerse el relato de hechos probados que condujo a la condena de los apelantes.

Cuarto.- Las costas de los recursos se imponen a los recurrentes cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación formulados, de una parte, por la defensa de Gabino e Fidel y, de otra, por la defensa de Feliciano contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres en los autos de juicio oral 236/2017, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo a los recurrentes las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-