Sentencia Penal Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 433/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 279/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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En Almería a Dieciséis de Julio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 433/2019, el
Procedimiento Abreviado nº 541/2017, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 3 de Almería por DELITO DE
ESTAFA, siendo apelante el condenado Bartolomé , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia
impugnada representado por la Procuradora Dª. María Isabel Leal Calzadilla y defendida por la Letrada Dª.
María Teresa Rapallo Sánchez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: ' Bartolomé , con varios antecedentes penales vigentes por delito de estafa, si bien, no computables a la fecha de los hechos a efectos de reincidencia, actuando como representante de la empresa Abcon, S.L. y movido por un ánimo de ilícito beneficio, ofertó a través del portal de venta 'www.milanuncios.com', una maquina espolvoreadora marca 'Teyme DTES1002'.

Cipriano , legal representante de Hortalizas Venta Nova S.L.U., contactó con el acusado y concertaron la venta de la referida máquina a cambio de 689,70 €. Cantidad que aquél transfirió el 25 de febrero de 2016 a la cuenta de CaixaBank S.A. número NUM000 , de la que era titular el acusado, sin que éste remitiese nunca la maquinaria comprada'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Bartolomé , como autorcriminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 y6 meses años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Cipriano en la suma de 689,70 €, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho cuarto. También se le condena al abono de las costas procesales'.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado Bartolomé se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 24 de enero de 2019 en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que formalizó impugnación mediante escrito de 11 de junio del mismo año en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones el pasado 17 de junio a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 del Código Penal, interpone su defensa recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se le absuelva de dicha infracción por entender que ha existido error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora 'a quo' y que se han aplicado indebidamente los citados preceptos ya que no concurren los requisitos típico del delito que se le atribuye. El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba en que, a criterio del recurrente, habría incurrido la resolución combatida, al considerarlo autor del delito de estafa por el que ha sido condenado, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su plasmación en la grabación del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 ó 2-7-90, ss.TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9- 95, 4-7-96 ó 12-3-97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el denunciante, único interviniente en el plenario, ya que el acusado no concurrió a dicho acto, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Letrado judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



TERCERO.- En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que, como señala la sentencia recurrida en su Primer Fundamento Jurídico, existe prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia del delito así como la participación directa y material del acusado en los hechos enjuiciados, habida cuenta que el ahora recurrente recibió del denunciante 689'70 euros mediante transferencia bancaria realizada el 25-2-2016 por la compra de una máquina agrícola (espolvoreadora), tal y como se acreditada con el justificante de la transferencia incorporada al folio 14 de las actuaciones, habiendo admitido el acusado en su declaración en fase de instrucción (folios 82 y 83), única que prestó en la causa, puesto que no asistió al juicio, la percepción de dicha cantidad por el concepto indicado.

Por otro lado, no existe prueba alguna de la negativa del denunciante a la recepción de la máquina, ya que el documento aportado por el apelante en el Juzgado de Instrucción (folio 87), de fecha 22-2-2017 no solo es cronológicamente posterior a la propia declaración que prestó en sede judicial el 10 de febrero de ese año sino que se trata de un fax supuestamente remitido por el propio acusado a destinatario desconocido (pues solo consta que va dirigido a una tal Anabel) y no del supuesto justificante emitido por la agencia de transportes acreditativo de entrega fallida de la mercancía por rehúse del destinatario, cuando además había transcurrido ya un año del pago de la máquina por el comprador, haciendo caso omiso el acusado a las reiteradas reclamaciones que en los meses subsiguientes le hizo el denunciante a través del sistema de mensajería instantánea whatsapp (folios 15 y ss), máxime teniendo en cuenta, como anteriormente se apuntó, que el recurrente no concurrió al juicio ni alegó causa alguna justificativa de su inasistencia, por lo que no rebatió las explicaciones ofrecidas por el denunciante, que adquieren de esta forma mayor eficacia probatoria al no resultar desvirtuadas por la defensa.

Al hilo de lo anteriormente expuesto y pese a lo argumentado por el apelante, existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución, ampara a cualquier acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo, y 25 septiembre 1995, entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.



CUARTO.- Respecto de la infracción de precepto legal por entender que los hechos que se le atribuyen no son tipificables como un delito de estafa ya que adolecen de uno de los requisitos esenciales dicha infracción criminal como es la existencia de engaño bastante para compeler al sujeto pasivo a efectuar el desplazamiento patrimonial en beneficio del autor, es lo cierto que, en función de las consideraciones anteriormente expuestas, el acusado logró mediante engaño una disposición patrimonial ocultando su propósito de no cumplir con la obligación contraída, obrando con evidente ánimo de lucro, pues recibió del denunciante, una cantidad de dinero sin cumplir la obligación correlativa de entregar la máquina objeto de la venta, comportamiento que reúne todos los elementos de la ventaja patrimonial que el autor debe haber perseguido, dado que por ventaja patrimonial se entiende todo incremento de la situación patrimonial. El recurrente no sólo se proponía que la víctima le entregara el dinero en la expectativa de obtener la contraprestación, sino que además ha obtenido el incremento patrimonial perseguido pues se quedó tanto con la máquina como con el dinero abonado por la parte compradora en concepto de precio total.

Por lo demás, en el presente caso el engaño ha versado sobre un hecho, como se exige en el delito de estafa.

En efecto, los hechos que deben ser elementos del engaño pueden serlo tanto objetivos como subjetivos. El ocultamiento del propósito de no cumplir la obligación contraída, por lo tanto, constituye el ocultamiento de un hecho (subjetivo). Estos supuestos han sido denominados 'contratos criminalizados' en la jurisprudencia ( ss.T.S. 5-1-2001 y 1-2-2002). La prueba de este propósito de incumplimiento puede ser deducida -y por regla debe serlo- del comportamiento posterior a la recepción del bien que ha sido objeto de la disposición patrimonial, como ha hecho en este caso la Juez 'a quo'.

Consecuentemente la sentencia recurrida no ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, dado que su propósito de obtener una ventaja patrimonial antijurídica y su ocultamiento de la ausencia de voluntad de cumplir con la obligación que ofrecía ejecutar, han sido correctamente inferidos por la Juzgadora a tenor de los argumentos expuestos en su resolución que, por las razones anteriormente apuntadas, esta Sala no puede por menos que compartir en su integridad.



QUINTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 13 de diciembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería en el Juicio Oral nº 541/2017 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.