Sentencia Penal Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 345/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0130564
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 345/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Juicio Rápido 318/2018
S E N T E N C I A Nº 279/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JESUSSERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D.JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 24 de abril de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por Guillermo y por Herminio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
nº 10 de Madrid de fecha 10 de octubre de 2018, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2018, cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Los acusados en el presente juicio son Guillermo , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 19 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión, que fue suspendida en la misma fecha por un periodo de dos años, y Herminio , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 26 de mayo de 2016 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid por la comisión de un delito de hurto, a la pena de 3 meses de prisión, que fue suspendida el 24 de diciembre de 2016 por un periodo de dos años.

Sobre las 6 horas del día 8 de septiembre de 2018, los acusados se acercaron a Jacobo y Jenaro , que estaban dormidos en un banco de la calle Amparo Usera de Madrid, y tras buscar entre sus ropas les sustrajeron los teléfonos móviles y la cartera, y al despertarse, les dijeron si os movéis os rajamos. En ese momento intervinieron agentes de la Policía Nacional que iban siguiendo a los acusados y procedieron a su detención, recuperando todo lo sustraído. ' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'CONDENO A Guillermo , como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas.

CONDENO A Herminio , como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Sonia Gómez Figueroa, en representación del condenado en la instancia Guillermo , y por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña en representación del condenado en la instancia Herminio , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- En fecha de 6 de marzo de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 12 se acordó devolver la causa al Juzgado de instrucción al no venir el recurso interpuesto en nombre de Guillermo firmado por procurador con poder bastante para representarle. Solventado el defecto procesal, el 1 de abril de 2019 volvió a tener entrada en esta sección los referidos recursos señalándose para la resolución de los mismos la audiencia del día 23 de abril de 2019.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se fundamentan ambos recursos de apelación en la existencia de un error error en la valoración de la prueba.

En relación al error en la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones, y en concreto visionado el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral se comprueba como declaran los dos acusados reconociendo el hecho de la sustracción y negando haber ejercido cualquier intimidación sobre las víctimas. También declaran como testigos las dos víctimas de la sustracción quienes son coincidentes en un todo al referir como son despertados al notar tocamientos, y como ven a los dos acusados registrándoles, momento en que estos les dicen que si se mueven les rajan, siendo ambos testigos igualmente coincidentes al referir como los agentes de policía que intervienen de inmediato ocupan en poder de los acusados los bienes que les han sustraído, y que finalmente recuperan.

Testigos que se ven ratificados por las declaraciones de los dos agentes de policía que igualmente declaran en juicio, que son3333 coincidentes al referir como ven a los acusados agarrar y registrar a las dos víctimas, dejando patente uno de los dos agentes como escucha a los acusados amenazar a las víctimas al despertarse estas. A estos testigos la juez a quo otorga plena credibilidad lo que no se revela cómo erróneo, desde el momento en que no consta tenga ninguna relación de enemistad, ni motivo algún por el que tenga que faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicar al acusado. Debiendo recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que establece que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero).

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical directa y plena que, en cuanto junto con la declaración de los acusados, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En todo caso ha de recordarse que queda extramuros del principio de Presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)'. En la misma línea enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 03-11-2000 que 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia.'

SEGUNDO .- En ambos recursos se impugnan la sentencia por la tipificacion que realiza de los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación, cundo al entender de los recurrentes se trataría de un delito de hurto.

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1722/2001, de 2 de octubre, como la doctrina de ese Alto tribunal ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990, se dice que 'la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima'.En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998, se dice que 'ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación. Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998. Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001, al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que 'la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad' que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento.

Y en la última 'la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. En el caso, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendido, y para emprender la huida golpea a alguno de los presentes, propinando manotazos y puñetazos originadores de lesiones que sólo precisaron una primera asistencia. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril de 1981, 5 marzo 1984, 1 diciembre 1986, 22 y 27 abril de 1988, 21 octubre de 1991 y 19 mayo y 16 septiembre de 1998- Aplicando a doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, determina que este motivo de recurso igualmente haya de perecer, pues como se ha dicho en el fundamento anterior, la frase si os movéis os rajamos, que es claramente intimidante, es proferida en el curso del iter criminis, antes de que los sujetos activos hayan alcanzado la disposición de los bienes ajenos y se encuentra en una clara relación de medio a fin con el apoderamiento de los mismos en tanto está encaminada a impedir cualquier acción de las víctimas para impedir el desapoderamiento de que están siendo objeto de los bienes de su propiedad, y permitir así a los acusados abandonar el lugar con los bienes ajenos, lo que es truncado por la actuación de los agentes de policía. En otros términos la sustracción que comienza siendo un delito de hurto del artº234 CP, se trasmuta en un delito de robo con intimidación del artº 242 CP, al surgir una intimidación relevante e imprescindible para la sustracción en el curso de la acción depredatoria.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Sonia Gómez Figueroa, en representación del condenado en la instancia Guillermo , y por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña en representación del condenado en la instancia Herminio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid de fecha 10 de octubre de 2018, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.