Sentencia Penal Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 787/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial
Sevilla
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20120112156
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 787/2019
Autos de: Procedimiento Abreviado 7/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Jesús , Jorge y Julián
Procurador: PEDRO LOPEZ DE LEMUS ALVAREZ, MARIA FRANCISCA SOULT RODRIGUEZ y LUIS CARLOS
ZARAGOZA DE LUNA
Abogado: MERCEDES TERESA ANGUITA GOMEZ, GERMAN JAVIER AMAYA ANTON y GABRIEL CORDERO
HUERTAS
Apelado: TELEVISION Y TECNICAS S.L. y Leovigildo
Procurador: MARIA DEL PILAR VILA CAÑAS y PALOMA AGARRADO ESTUPIÑA
Abogado: VIOLANTE CARBALLO SANTIAGO y CARLOS JAVIER CASTILLO CLAROS
S E N T E N C I A
Nº 279 / 2019
Iltmo. Sr. Presidente
D. Pedro IZQUIERDO MARTÍN
Iltmos. Sres Magistrados
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 7/2017 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 09 de los de Sevilla por delito de estafa contra Jesús , con Documento Nacional de Identidad
número NUM000 ; y Leovigildo , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 ; cuyos demás datos
identificativos constan en autos; pendiente en esta Sala en virtud de recursos de apelación interpuestos por
Julián , Jorge y el referido Jesús contra la sentencia de 05 de junio de 2018 dictada por el refuerzo del
Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero.- El Iltmo. Sr. Magistrado en funciones de refuerzo en el Juzgado de lo Penal número 09 de los de Sevilla dictó el día 05 de junio de 2018 sentencia en el procedimiento de la referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: ' ÚNICO.- Ha quedado acreditado que, Dº Jesús , mayor de edad, en representación de la entidad AMORENA- MONTAÑO SL, a pesar de tener conocimiento de que las viviendas nº NUM002 , nº NUM003 y el garaje n º NUM004 de la promoción de un serie de viviendas sitas en la CALLE000 de Almonte (Huelva) habían sido ya previamente vendidas en el año 2.007 y en el año 2.010 por Dº Leovigildo y por él mismo, en representación de dicha entidad, volvió a enajenar dichos inmuebles a favor de la entidad TELLEVISION Y TECNICA SL mediante escrituras de compraventa de 15 de febrero de 2.011 y 3 de marzo de 2.011, ocultando en todo momento las ventas efectuadas sobre dichos inmuebles con anterioridad, con ánimo de ilícito beneficio y en perjuicio de los anteriores compradores, Dº Jorge , Dña Diana y Dº Julián quienes, en su día, entregaron, respectivamente por la compra de dichos inmuebles las cantidades de 23.433,40 euros, 26.747,17 euros y 7.080 euros. No ha quedado acreditado que el Sr Leovigildo tuviere conocimiento de las referidas ventas a favor de TELEVISION y TECNICA SL.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'Que, con imposición de la mitad de las costas, debo CONDENAR Y CONDENO a Dº Jesús como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndosele la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el Sr Jesús habrá de indemnizar a Dº Jorge en la suma de 23.433,40 euros; a Dña Diana en la suma de 26.747,17 euros y a Dº Julián en la suma de 7.080 euros, con aplicación en todos los casos de los intereses legales, declarándose la responsabilidad civil directa de la entidad AMORENA-MONTAÑO SL respecto a las indemnizaciones referidas a favor de Dº Jorge y Dña Diana .

Sin imposición de las costas, se ABSUELVE a Dº Leovigildo de los hechos por los que fue acusado en la presente causa, absolviéndose asímismo de los pedimentos deducidos en su contra a la entidad TELEVISIÓN y TÉCNICA SL.

Se acuerda el inmediato cese y alzamiento de las medidas cautelares personales adoptadas en esta causa.' Segundo.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma los siguientes recursos de apelación: 1º).- Por el acusado Jesús , asistido de la letrada del Ilustre Colegio de Sevilla Sra. Dña. Mercedes Teresa Anguita Gómez, con fecha 06 de julio de 2018.

2º).- Por la acusación particular sostenida por Jorge , asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Sevilla Sr.

D. Germán Javier Amaya Antón, con fecha 16 de octubre de 2018.

3º).- Por la acusación particular sostenida por Julián , asistido del letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Huelva Sr. D. Gabriel Cordero Huertas, con fecha 02 de julio de 2018, recurso que califica de subsidiario al de aclaración que dice interponer en el mismo escrito.

Admitidos los recursos a trámite y conferidos los preceptivos traslados oportunos: 1º).- El Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dña. Yolanda Ortiz Mallol interesa, en escrito de 11 de enero de 2019, la desestimación del recurso del acusado y la estimación de los presentados por las acusaciones particulares.

2º).- El responsable civil 'Televisión y Técnica S.L.', asistida por la letrada del Ilustre Colegio de Sevilla Sra. Dña.

Violante Carballo Santiago impugnó el recurso interpuesto por Julián en escrito de 03 de diciembre de 2018, interesando expresa condena en costas.

3º).- El acusado Jesús impugnó los recursos de las acusaciones particulares en escrito de 04 de diciembre de 2018.

4º).- El acusado Leovigildo , asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Sevilla Sr. D. Carlos Javier Castillo Claros, impugnó los recursos de las acusaciones particulares en escrito de 04 de diciembre de 2018.

Elevados los autos a esta Audiencia con fecha 24 de enero de 2019 y repartidos a esta Sección, se formó Rollo de Sala con fecha 30 de enero de 2019, repartiéndose al Ponente con fecha 01 de febrero de 2019. Se señaló el día 18 de junio para la votación y fallo, quedando visto para sentencia con dicha fecha.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos .

Fundamentos

PRIMERO .- En lo referente al recurso del acusado Jesús , en el que solicita revocación de la sentencia dictada y su libre absolución, articula su recurso en tres motivos: 1º).- Quebrantamiento de Normas y Garantías Procesales.

2º).- El error en la valoración probatoria.

2º).- Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 251, 74 y 28 del Código Penal.

Por lo que hace al primero de los motivos, el recurrente basa su afirmación en que en la sentencia no se ha tenido en cuenta su argumentación referida a un negocio jurídico con tercero y la rescisión del contrato por parte de los querellantes por la que considera que ello es una falta de motivación que viola su derecho a la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la Constitución Española es un derecho poliédrico que comprende diversas esferas. Uno de ellos, y no el menor, es el de obtener una resolución fundada en Derecho de los órganos jurisdiccionales ( STC 50/2014 de 07 de abril) y demanda que autos y sentencias y las providencias que substituyan a los autos expliciten de forma bastante las razones de lo que en tales resoluciones se disponen y sus presupuestos. Esto encuentra su reflejo, además, en el artículo 120.3 de la propia Constitución, en el artículo 142 LECrim y 248 LOPJ y es una exigencia del principio de interdicción de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3 de la Constitución Española.

A consecuencia de ello, podrá considerarse que la resolución judicial el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, los derechos y principios relacionados y las normas citadas en las siguientes circunstancias: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Ahora bien, debe matizarse, como hace el Tribunal Constitucional que el canon constitucional de motivación debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero o 101/92 de 25 de junio), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque no es una de las facetas del derecho a la tutela judicial el derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, siendo sólo revisable la existencia de fundamentación jurídica ( STC 64/2010 de 18 de octubre) y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada, es decir deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer la ratio decidendi de la resolución adoptada y ello, repetimos, puede tener lugar a través de una motivación sucinta o por remisión ( SSTC 175/1992 de 02 de noviembre; 8/2001 de 15 de enero; 13/2001 de 29 de enero o 173/2003 de 29 de septiembre; 144/2007 de 18 de junio; 160/2009 de 24 de julio o 187/2012 de 29 de octubre o SSTS 1036/2017 de 12 de diciembre; 207/2018 de 03 de mayo; 249/2018 de 24 de mayo; 362/2018 de 18 de julio o 417/2018 de 24 de septiembre; entre otras muchas) y sólo existe un estándar de motivación reforzado respecto de las sentencias condenatorias sin que ello suponga necesariamente una mayor extensión del razonamiento.

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente de modo que la conformidad de la resolución a la legalidad fuera sólo una impostura ( SSTC 146/2005 de 6 de junio o 134/2008 de 27 de octubre). No equivale a lo anterior desde un punto de vista formal, pero constituyen materialmente una ausencia de motivación ( STS 770/2006 de 13 de julio).

Por otra parte, como recuerda STS 290/2014 de 21 de marzo, la motivación fáctica exigible no es una motivación exhaustiva en que todos y cada uno de los argumentos hayan sido rebatidos expresamente. Lo exigible es una motivación razonablemente suficiente: que dé razón de las decisiones adoptadas.

Pues bien, desde este punto de vista, la sentencia impugnada contiene una fundamentación escueta, pero suficiente; para dar razón del criterio de decisión adoptado.

La hipótesis defensiva acerca de la deuda laboral no es asumible. El garaje se entrega en dominio por contrato privado, tal como figura en autos (fol. 6), para enjugar un crédito laboral, es decir, se paga en especie con una obligación aneja: que el adquirente pondrá a disposición del que compre la vivienda a la que va adscrito tal garaje y se supone que previo pago de la deuda laboral y los gastos, como dice o se deduce del contrato. Tal cosa no se hace, pues se vende la vivienda con el garaje junto a otras doce de la promoción, apenas iniciadas, los acusados reciben 98.000 € y no abonan lo debido, lo que deja al perjudicado sin dinero y sin garaje. Que la finalidad del contrato fuera la garantía de una deuda laboral no empece a una transmisión del dominio sobre la vivienda que impide una segunda venta hasta tanto no se paguen esos salarios. Eso no se hace y, por ello, la segunda venta es ilícita y, por consiguiente, no lo recoge la sentencia. Si consideráramos que el contrato es de otra naturaleza distinta a la de la compraventa es patente que se caería en la segunda modalidad del artículo 251, pues es obvio que, se considere como se considere, el contrato suscrito por los acusados y Julián representa un gravamen del inmueble que, sin embargo, se vendió como libre de tal carga, cuando no lo estaba.

Todo esto es aún más claro en lo referente a la venta de las viviendas a Jorge y a Diana . Ambos pagan en 2007 unas cantidades por las viviendas al subscribir el contrato privado de compraventa, no se les hace entrega de las mismas en el plazo convenido (2008) y, por los intereses que sean y que los compradores son muy libres de ostentar, ante el incumplimiento reclaman la rescisión del contrato sin que se les devuelvan las cantidades que pagaron y se dan cuenta, ya en 2013 que en 2011 se habían vendido a un tercero sus viviendas.

Es inaudito argumentar que existe aquí una rescisión contractual que libera al acusado para vender otra vez tales inmuebles. En primer lugar, lo que existe es una resolución por incumplimiento. En ella el incumplimiento es la causa que habilita a resolver, pero la resolución no se produce sino hasta que tiene lugar la devolución recíproca de prestaciones que es efecto primario de la resolución ( artículo 1124 del Código Civil), dejando aparte la indemnización por daños y perjuicios. Como en el caso que nos ocupa no existió tal devolución, el contrato era susceptible de resolución, pero no estaba resuelto y no se podía vender una segunda vez, al menos sin pacto entre las partes.

Si se acepta que hubo una rescisión del contrato en base a la cláusula general del artículo 1291 del Código Civil ocurre lo mismo que en el caso anterior, por mor de los artículos 1295 y 1483 del Código Civil La rescisión no puede operar si las cosas objeto del contrato se encuentran en poder de terceros de buena fe y, como tal, ha de considerarse el segundo adquirente. Por otro lado, la rescisión implica que quien la alega esté en condiciones de devolver la prestación recibida, cosa que no concurre en el caso del acusado si lo que se quiere decir es que fue éste el que reclamó la rescisión, cosa que no es cierta.

En cualquier caso, no existía legitimidad alguna del acusado para una segunda venta o para considerar esa segunda venta como una nueva primera venta y, la argumentación debe desestimarse, pese a lo lacónico de la fundamentación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- En segundo lugar, no existe el más mínimo error en la valoración probatoria en lo referente al acusado recurrente.

La posibilidad de modificar la valoración de las probanzas del proceso efectuada por el órgano de primera instancia en base a la soberana facultad del artículo 741 LECrim ha sido acotada en un sentido restrictivo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS 440/2009 de 30 de abril; 503/2008 de 17 de julio; 996/2009 de 09 de octubre; 1.148/2009 de 05 de noviembre; 427/2010 de 26 de abril; 1.160/2011 de 08 de noviembre; 670/2012 de 19 de julio; 373/2014 de 30 de abril; 761/2014 de 12 de noviembre; 164/2015 de 24 de marzo; 513/2016 de 10 de junio; 092/2018 de 22 de febrero o 096/2018 de 27 de febrero o ATS 246/2018 de 08 de febrero.

La doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional distingue entre pruebas personales y documentales adoptando un criterio restrictivo y estricto para la conceptuación de estas últimas, de modo que las pruebas documentadas, es decir, las que recogen en un documento otra clase de pruebas, son consideradas personales.

Respecto de estas pruebas de caracter personal: testificales, periciales o declaraciones de acusados; ambos Tribunales ( SSTC 229/2005; 090/2006; 309/2006; 360/2006; 015/2007; 064/2008; 115/2008; 177/2008; 003/2009; 021/2009; 118/2009; 120/2009; 184/2009; 002/2010; 127/2010; 045/2011 ó 46/2011 o SSTS 1.231/2009 de 25 de noviembre; 689/2012 de 20 de septiembre; 757/2012 de 11 de octubre; 882/2014 de 19 de diciembre o 493/2015 de 22 de julio, entre muchas otras) consideran que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el órgano de apelación procede a revisar y corregir la valoración directa y basada en su percepción personal que efectúa el de instancia. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Ello se agrava porque no hay en el recurso de apelación posibilidad de reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el artículo 790.3 y 5 LECrim sólo admite excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el Tribunal de Apelación y en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

No cambia esta doctrina el hecho de la digitalización extrema de la Administración de Justicia con la posibilidad de reproducción audiovisual de todo lo actuado. Puede defenderse de lege ferenda, pero sin que ello sea un criterio aplicable, que la doctrina deba cambiar ante las posibilidades que ofrece el desarrollo tecnológico que parece situar al Tribunal de Segunda Instancia en una situación casi idéntica al de Primera Instancia y reabre la posibilidad de que la apelación sea ese verdadero segundo juicio de que hablaba la antigua jurisprudencia, con ligeras adaptaciones, por cuanto que el segundo Tribunal puede apreciar las pruebas con la misma singularidad de matices, verbales o no, que el de instancia en estas condiciones. No obstante, no es este el camino por el que han decidido transitar las últimas reformas, como demuestra la Ley 41/2015 de 05 de octubre. Igualmente la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sigue invariable en torno a esta cuestión desde hace tiempo (cfr. SSTC 120/2009 de 18 de mayo y 02/2010 de 11 de enero), considerando que la apelación es una revisio prioris instantiae, esto es, un control sobre lo resuelto en la primera instancia y no un novum iudicium, destacando que el examen personal y directo de la prueba implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara y que también incluye la posibilidad del Tribunal, por limitada que ésta sea y deba ser, de intervenir en su desarrollo, cosa imposible en la grabación audiovisual, como es evidente.

Con respecto a estas pruebas personales, el Tribunal de Apelación sólo puede: 1º).- Efectuar, por imperativos del principio de presunción de inocencia, la comprobación de que la prueba practicada relativa a los elementos del tipo, circunstancias y autoría ha sido suficiente y además, ha sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada. Ello permite analizar las impugnaciones relativas a la validez de las pruebas incorporadas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas y el respeto a un proceso con todas las garantías.

2º).- El control de la racionalidad y juridicidad de la valoración efectuada, no de su contenido. Ello implica evaluar si la inferencia efectuada por el Tribunal de Instancia sobre la comisión del hecho punible y la participación de los acusados puede o no puede calificarse de ilógica, irrazonable o insuficiente. Es decir, el Tribunal de Apelación está facultado y obligado a comprobar que el camino que va desde las pruebas hasta la convicción del Tribunal que recoge el resultando de hechos probados ha sido transitado conforme a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Ello implica que los hechos probados sólo pueden ser modificados por el Tribunal de Apelación cuando se den alguna o varias de estas tres circunstancias: a).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Ello incluye que haya habido un error en la construcción del factum, incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

b).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

c).- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los taxativos casos previstos legalmente.

Sólo en estos supuestos puede el Tribunal de Segunda Instancia alterar el pronunciamiento sobre la prueba efectuado en el juicio oral. En definitiva, sólo cabe revisarla en la medida en que la misma no dependa substancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de grado tuvo con exclusividad. Tal revisión puede llevar a un doble resultado: a).- En caso de sentencia condenatoria podrá revocarla y decretar la absolución, minorar la pena o mantenerla, así como modificar aspectos del resultando de hechos probados de la sentencia que no alteren al alza la condena impuesta.

b).- En caso de sentencia absolutoria o condenatoria no podrá condenar o efectuar una reformatio in peius, pues, conforme al apartado siete del artículo único de la Ley 41/2015 de 05 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los artículos 790 y 792 vienen a confirmar que no puede el Tribunal de Alzada modificar la sentencia y sustituirla por otra de signo condenatorio o agravatorio. Únicamente, cuando hubieren acaecido esas infracciones que acabamos de describir, podrá decretar su nulidad, lo que no cabe hacer de oficio conforme al artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en consecuencia, ordenar elaborar una nueva sentencia o, caso de que la nulidad se extienda al juicio, repetir tal juicio por el mismo u otro juez en caso de que considere que la imparcialidad del primitivo se ha visto comprometida por su actuación anterior.

En relación a la prueba documental, el panorama cambia ya que, conforme a la aludida jurisprudencia, el órgano de alzada se encuentra en la recepción de ese elemento de juicio en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la Instancia. Ahora bien, en la normativa nueva la apreciación de error probatorio por esta vía no autoriza ya a condena, sino la anulación.

En el caso sometido a examen, no observamos error alguno en la sentencia relativo a la condena pronunciada.

No se ha dejado de valorar ninguna de las pruebas practicadas; no se han practicado en segunda instancia, y el razonamiento condenatorio es lógico, como veremos. El acusado admite haber vendido a los perjudicados y luego a un tercero y así resulta de la testifical practicada sin que los argumentos exculpatorios, como ya hemos visto, puedan ser tenidos en cuenta.



TERCERO .- El ulterior motivo de recurso del acusado condenado es la no concurrencia de los requisitos del tipo aplicado en los hechos que se declaran probados.

No podemos concordar con tal apreciación. La estafa impropia es un tipo autónomo que no requiere que concurran todos los elementos que componen la definición de estafa del artículo 248 ( SSTS 1809/2000 de 24 de noviembre; 209/2012 de 23 de marzo; 333/2012 de 26 de abril; 561/2013 de 27 de junio; 742/2016 de 06 de octubre o 469/2018 de 15 de octubre), pues los consignados en la Ley son específicos.

Tales elementos, conforme a la jurisprudencia ( SSTS 90/2014 de 04 de febrero; 524/2014 de 16 de junio; 107/2015 de 20 de febrero; 218/2016 de 15 de marzo; 456/2016 de 25 de mayo; 810/2016 de 28 de octubre; 170/2018 de 11 de abril o 592/2018 de 27 de noviembre) son: 1º).- La existencia de un negocio de disposición sobre una cosa mueble o inmueble. Así, se subscribe un contrato privado de venta que produce los efectos de ésta.

2º).-En el caso que nos ocupa, atribuirse falsamente la facultad de disposición sobre los inmuebles de la que carece el acusado al haberla ya ejercitado en la primera venta.

3º).- Actuación en perjuicio de otro. Es obvio que la venta imposible de las viviendas objeto de autos es un perjuicio innegable para los compradores primigenios, que han perdido su dinero y ni han disfrutado ni tienen las viviendas.

4º).- La existencia de ánimo de lucro. No otra cosa puede explicar la actuación del acusado, que se enriqueció con su acción en la misma medida que se empobrecieron los perjudicados, pues el dinero recibido del segundo comprador de buena fe, 98.000 €, no lo empleó en devolver la prestación que había recibido.

5º).- Ha de concurrir el dolo, consistente en haber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de los requisitos objetivos antes expuestos; cosa que es inevitable concluir, dadas las pruebas practicadas, pues es inconcebible que no supiera que había inmuebles ya enajenados cuando vendió al segundo comprador de buena fe.

Ya se ha respondido al argumento acerca de la rescisión contractual, que no cambia el tenor de la Ley 57/1968 de 27 de julio; y de la deuda laboral y, desde luego, no cambia las cosas el que el nuevo comprador ofreciera la venta de los inmuebles objeto de autos a los afectados, pues por muy ventajoso que fuese el precio ni es provechoso ni es posible venderles por segunda vez lo que ya era suyo y, por supuesto, no exculpa al que vendió previamente dos veces. El insólito argumento en que se empeña el recurrente es inaceptable.

Tampoco se entiende que mencione que no se cumple el artículo 74 del Código Penal, pues entonces habría que apreciar tres estafas y no una continuada, lo que empeoraría a fortiori su posición.

Finalmente, son inatendibles las consideraciones que hace acerca de la rescisión, por cuanto no era esta posible al encontrarse el inmueble en el pleno dominio de tercero de buena fe, como ya se dijo. Lo que piden los perjudicados tras 2012 es que se devuelva su dinero ante el engaño recibido, lo que es substancialmente distinto, y la rescisión que pidieron antes no llegó a tener lugar al no devolver la prestación el acusado: el dinero recibido, y no desapoderarse de los inmuebles los primitivos compradores.



CUARTO .- En el caso de los recursos de las acusaciones, hemos de decir, en primer lugar, que lo que pide primariamente la representación procesal de Julián no es una aclaración del tenor de la sentencia y no se entiende qué quiere significar con ' en relación a la apreciación de la prueba testifical con respecto al testigo Jaime '. En todo caso, lo que pide parece entrañar de modo evidente una modificación del tenor de la sentencia no debido a omisión u error material y ello no es objeto de aclaración. Por otra parte, si la propia parte reconoce prescrita las responsabilidades que pudieran derivarse de la interpretación que hace el recurrente de tal declaración, es obvio que es inútil cualquier alegación al respecto.

Por ello, debe entenderse que lo que se presenta es el recurso de apelación que se menciona como subsidiario.

Tanto en este como en el recurso de la segunda acusación, no puede estimarse la petición de revocación y condena del acusado Leovigildo , con independencia de lo acertado que pudieran estar sus argumentos en relación al error probatorio respecto de este acusado o las consideraciones del Ministerio Fiscal.

Recordemos que se impetra la revocación y condena del acusado en ambos recursos y, subsidiariamente en el recurso de Julián , la nulidad de la sentencia impugnada.

Desarrollando lo dicho en el considerando segundo, y en relación a la impugnación de esta clase de sentencias, está por completo abandonada la antigua tesis que sostenía que al ser la apelación un nuevo juicio en el que el Tribunal ad quem podía revisar los hechos y el Derecho aplicado en el juicio de instancia, las exigencias para adoptar cualquier pronunciamiento eran las mismas, pues las facultades del Tribunal no se veían condicionadas por el referido pronunciamiento, sino sólo por el procedimiento para llegar a él.

Por contra, el Tribunal Constitucional estableció, a partir de STC 167/2002 de 18 de septiembre, que en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, se encontraba un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación. El Tribunal Constitucional llegaba a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el que se recoge el mencionado derecho fundamental; revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Esta doctrina, trasladable a la pretensión de agravación de la responsabilidad penal, exige que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso y que, en definitiva, decide. Desde la perspectiva del derecho de defensa, se consideró igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

Lo que sucede es que ni el propio Tribunal Constitucional ni el legislador dieron una solución al impedimento que representa la circunstancia de la no previsión en la legislación procesal ordinaria de un supuesto de práctica de prueba en segunda instancia en estos casos. Sin ninguna duda, la tendencia progresiva generalizada de los órganos penales en la segunda instancia, a lo largo de todos estos años, ha sido la de ir reduciendo cualquier posibilidad de práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia llegando hasta negar la posibilidad de reproducir la prueba practicada en la primera, por entender que se produciría con ello una conculcación del mencionado artículo 790, creando trámites procesales inexistentes y dando pie a una situación de indudable inseguridad jurídica, a la vista de la extrema variabilidad en el planteamiento de los respectivos recursos de apelación. Así, ya recayeron acuerdos de unificación de criterios en diversas Audiencias Provinciales conforme a los cuales no resultaba posible en atención a lo dispuesto en el artículo 790 LECrim practicar en segunda instancia medios de prueba que hubieran sido desarrollados en la primera.

Tal postura fue luego ratificada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, por una parte, en Pleno de 19 de diciembre de 2012 se adoptó el acuerdo según el cual 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión el recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley', lo cual puede extenderse al recurso de apelación ( STS 400/2013 de 16 de mayo).

Por otra parte, en varias resoluciones se afirma que también las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación han de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación ( STC 105/2014 de 23 de junio).

Esta situación de práctica irrevocabilidad se ciñó en un primer momento al ámbito de las denominadas pruebas personales, testificales y periciales, condicionadas en su práctica por el principio de inmediación. Sin duda por la transcendencia de sus efectos en relación con la situación anterior, se entendió que no se trataba de una doctrina tan férrea como para suprimir cualquier posibilidad de condenar en todos aquellos casos en los que no se practica prueba en segunda instancia, que era admisible la revocación, al menos en dos supuestos diferenciados (así STC 120/2009 de 18 de mayo ó 2/2010): 1º).- Cuando la absolución no ha sido consecuencia de la valoración de la prueba sino de la aplicación del Derecho a unos hechos probados que no se varían en segunda instancia.

2º).- Cuando a la condena en segunda instancia se llega en virtud de prueba puramente documental, concepto distinto al de prueba documentada, y, por ello, prueba diferente a la de carácter personal.

3º).- La condena pronunciada en apelación, tanto cuando el apelado hubiere sido en la instancia como cuando la condena en apelación sea más gravosa que la impuesta por el órgano a quo; es constitucionalmente irreprochable cuando no altera el substrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia recurrida o tal alteración no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Se hace referencia, pues, a pruebas distintas de las personales, a una distinta percepción sobre la relevancia jurídica penal y a una discrepancia en el proceso deductivo o en la inferencia a partir de los mismos hechos declarados probados.

No obstante, no es ésta la doctrina final sobre esta cuestión, sino un paso en al evolución doctrinal.

En un segundo momento, inmediatamente posterior, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, siguiendo la que emanaba del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (así, STS 522/2015 de 17 de septiembre) estableció muy severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

Consecuencia de esta evolución restrictiva es la doctrina actualmente aplicable, que resulta con claridad de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015 y en recientes resoluciones del Tribunal Supremo (así, SSTS 435/2016 de 20 de mayo ó 644/2016 de 14 de julio o STC 205/2013 de 05 de diciembre). Conforme a la misma sólo cabe dictar sentencia condenatoria en segunda instancia en caso de que la cuestión que se ventile sea de índole estrictamente jurídica, pues no existe obstáculo a esa condena ex novo en vía de recurso al no producirse alteración del hecho probado o una mutación de la valoración probatoria, cosa que siempre se ha proclamado en nuestra jurisprudencia ( SSTC 154/2011; 046/2011; 049/2009 ó 030/2010 o SSTS 32572013 de 02 de abril; 157/2013 de 22 de febrero; 102072012 de 30 de diciembre ó 757/2012 de 11 de octubre).

Quedan excluidas los otros dos supuestos antes mencionados: fundamento en prueba puramente documental y discrepancias en el proceso deductivo que no pueden ya cobijarse ad nutum en infracción de norma legal.

En estos casos, especialmente cuando la interpretación de la prueba es arbitraria y/o irracional e inasumible desde una lógica elemental, cabe la posibilidad, no de condena, sino de anulación de la sentencia.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre sigue esta doctrina, como hemos dicho. Así, la regla general es que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas. La estimación del recurso sólo puede conllevar en este caso la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Todo ello, siempre que se pida por el recurrente tal nulidad, pues ésta, conforme al artículo 240 LOPJ, no puede ser declarada de oficio en estas condiciones.

En definitiva, como resaltan las SSTS 641/2017 de 28 septiembre u 841/2017 de 21 de diciembre, las sentencias absolutorias están afectas de inelasticidad en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que reflejo necesario del estatuto que la cualidad de acusado confiere a todo individuo sometido a un procedimiento penal y opera en los términos acabados de exponer.

Sentado lo anterior, debe decirse que el recurso no puede estimarse en modo alguno en lo referente a la condena del acusado, que ya hemos visto que no es posible tras la Ley 41/2015 de 05 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además, y tampoco sería posible con la legislación anterior, que es la aplicable, toda vez que no se ha practicado propiamente prueba en esta segunda instancia ni se ha celebrado vista, no solicitada, para permitir la audiencia del acusado.

En cuanto a la anulación, tampoco resulta ésta posible, pues no estaba prevista en relación a error probatorio en la legislación anterior a la Ley 41/2015 de 05 de octubre, que, repetimos, es la aplicable al caso de autos, por haberse incoado las actuaciones en 2012.

En resumidas cuentas, este Tribunal se ve legalmente imposibilitado de revocar la absolución pronunciada o considerarla nula por causa de error probatorio, sin poder entrar en el fondo del asunto.



QUINTO .-No obstante, sí se puede revocar la sentencia, en sus pronunciamientos absolutorios o no, en caso de que lo que se aprecie sea un error en la aplicación del Derecho sin alteración de la prueba ni de los hechos declarados probados, pues no existen aquí barreras a la función nomofiláctica del Tribunal de Segunda Instancia, Ello obliga a examinar los argumentos de esta naturaleza esgrimidos por ambas acusaciones.

El único que se alega es en el recurso de Julián y se ciñe a la sedicente indebida aplicación de la continuidad delictiva al existir, en su opinión, dos delitos de estafa y no uno. En realidad, si se acepta el argumento de la parte, al haber tres perjudicados en tres ventas lo que habría serían tres delitos, repetimos que en el caso de que la interpretación y lo que alega el recurrente pudieran estimarse.

Los requisitos de la continuidad delictiva son, conforme a la jurisprudencia ( SSTS 218/2004 de 18 de febrero; 667/2008 de 05 de noviembre, 624/2017 de 20 de septiembre; 670/2018 de 19 de diciembre; 700/2018 de 09 de enero de 2019 u 11/2019 de 17 de enero, entre muchas otras), los siguientes: 1) Ha de tratarse de infracciones susceptibles de esta institución.

2) Ha de concurrir el elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados. Esta pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos, ya que en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales, en aquél las acciones son plurales, pero el delito se valora como único. Hay una unidad objetiva entre las diferentes acciones que revela una misma e idéntica antijuridicidad material.

3) Existencia de 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

4) Concurrencia del requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace caer al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

5) Homogeneidad en el 'modus operandi'.

6) Se precisa el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa) sin que se refiera a bienes exclusivamente personales.

7) Finalmente, el sujeto activo debe ser el mismo en las diversas acciones fraccionadas.

En el caso de autos se dan tales requisitos, pues la estafa es susceptible de esta institución ya que no ataca un bien jurídico eminentemente personal; existe una pluralidad de acciones que se dan en un marco unitario y único; las diferentes acciones están conectadas temporalmente en una sucesión lineal muy corta; el modus operandi es exactamente el mismo en todas y cada una de las defraudaciones; se conculca el mismo precepto penal, pues todas las acciones son constitutivas de estafa, y los sujetos activos son los mismos. Se da, en consecuencia, continuidad delictiva.

El recurrente parece desconocer esta doctrina en su argumentación. Por otro lado, la inmediación temporal es obvia y el plan unitario indudable, pues las fechas del delito no son las de las primeras ventas, separadas en el tiempo (2007 y 2010), sino la fecha de la segunda venta, que se decide en acto único y afecta a todos los inmuebles. Difícilmente puede haber unidad e inmediación temporal mayores.

Este motivo de recurso debe, pues, ser igualmente rechazado.



SEXTO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.

SÉPTIMO .- No procede imposición de costas, dado el criterio vigente en este Tribunal y al tenor de los recursos examinados, sin que se observe temeridad o mala fe algunas para imponer las costas que pide el responsable civil.

OCTAVO .- No procede aplicación de los artículos 792.5 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril, al ser todos los perjudicados parte en lo autos.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jesús ; Julián y Jorge contra la sentencia de 05 de junio de 2018 dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado de refuerzo del Juzgado de lo Penal número 09 de los de Sevilla en Procedimiento Abreviado 7/2017, que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.