Sentencia Penal Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 455/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03122-41-1-2013-0005577
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000455/2020- APELACIONES - J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000519/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE
Recurrente: Olegario
Letrado: OSCAR JUAN SOLER
Procurador: PEDRO MIGUEL MONTES TORREGROSA
SENTENCIA Nº 279/2.020
Iltmos. Sres.:
D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.
En Alicante a treinta de julio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
5-11-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000519/2015,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 57/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de SAN VICENTE RASPEIG.
Habiendo actuado como parte apelante Olegario ; representado por el/la Procurador D./Dª. MONTES
TORREGROSA, PEDRO MIGUEL y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. OSCAR JUAN SOLER y como parte apelada
MINISTERIO FISCAL (M.MORILLAS).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El día 10 de junio de 2013, Olegario , aprovechando la circunstancia de que trabajaba desde el día 10 de enero de 2013 como auxiliar de recepción, en la residencia universitaria 'Diego de León' sita en la calle Cotolengo, nº 19, de San Vicente del Raspeig -cuyo titular es la mercantil 'Fussion Consultora Proyectos S.L.', representada por Virgilio -, con ánimo de obtener un beneficio económico, se apoderó de 1.466 euros que estaban en la caja de la residencia, y a la que tenía acceso porque realizaba los cobros por los servicios que se prestaban a los estudiantes universitarios que allí se hospedaban.

Para pretender justificar dichos hechos, en esa misma fecha 10 de junio de 2013 realizó lo siguiente: a)remitir un correo electrónico a la empresa, con una carta explicando los motivos de quedarse el dinero; b)confeccionar y elaborar un documento de saldo y de finiquito, en el que se hace constar las cantidades que coge al corresponderle, que asciende a 1.466 euros; que firma el mismo, y estampando el sello de la mercantil para la que trabaja -que tenía a su disposición para otras funciones-; y c)redactar una carta conteniendo una comunicación de la declaración de baja voluntaria de la empresa.

En fecha 28 de noviembre de 2014, Olegario consignó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, la cantidad de 1.466 euros; solicitando su defensa que se entregara dicha cantidad de dinero al perjudicado. Y así, dicho Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, en fecha 4 de junio de 2015, expidió mandamiento de pago de la cantidad de 1.466 euros a favor de 'Fussion Consultora Proyectos S.L.'.

En la presente causa por el Juzgado Instructor se dictó Providencia de fecha 23 de noviembre de 2015 acordando la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal correspondiente; y una vez recibida en este Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante, se dictó Auto de fecha 10 de septiembre de 2018, resolviendo sobre la admisión de pruebas y señalamiento del acto del juicio oral; estando paralizada la tramitación del procedimiento entre ambas fechas'; HECHOS PROBADOS que no se aceptan en su totalidad y en su lugar declaramos probado que: El día 10 de junio de 2013, Olegario , aprovechando la circunstancia de que trabajaba desde el día 10 de enero de 2013 como auxiliar de recepción, en la residencia universitaria 'Diego de León' sita en la calle Cotolengo, nº 19, de San Vicente del Raspeig -cuyo titular es la mercantil 'Fussion Consultora Proyectos S.L.', representada por Virgilio -, con ánimo de obtener un beneficio económico, se apoderó de 1.466 euros que estaban en la caja de la residencia, y a la que tenía acceso porque realizaba los cobros por los servicios que se prestaban a los estudiantes universitarios que allí se hospedaban.

Para pretender justificar dichos hechos, en esa misma fecha 10 de junio de 2013 realizó lo siguiente: a)remitir un correo electrónico a la empresa, con una carta explicando los motivos de quedarse el dinero; b)confeccionar y elaborar un documento en el que se hizo constar las cantidades que cogió de las cajas, firmando ese documento y estampando el sello de la mercantil para la que trabaja -que tenía a su disposición para otras funciones-; y c)redactar una carta conteniendo una comunicación de la declaración de baja voluntaria de la empresa.

En fecha 28 de noviembre de 2014, Olegario consignó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, la cantidad de 1.466 euros; solicitando su defensa que se entregara dicha cantidad de dinero al perjudicado. Y así, dicho Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, en fecha 4 de junio de 2015, expidió mandamiento de pago de la cantidad de 1.466 euros a favor de 'Fussion Consultora Proyectos S.L.'.

En la presente causa por el Juzgado Instructor se dictó Providencia de fecha 23 de noviembre de 2015 acordando la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal correspondiente; y una vez recibida en este Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante, se dictó Auto de fecha 10 de septiembre de 2018, resolviendo sobre la admisión de pruebas y señalamiento del acto del juicio oral; estando paralizada la tramitación del procedimiento entre ambas fechas.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a Olegario como autor de un delito de apropiación indebida y de un delito de falsedad en documento mercantil, concurriendo las circunstancias atenuante de reparación del daño y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: - por el delito de apropiación indebida, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y - por el delito de falsedad en documento mercantil, ala pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA DE TRES MESES, a razón de una cuota diaria de 6 euros, incurriendo en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesale Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares penales, personales, en su caso adoptadas en esta causa respecto del acusado Olegario (tales como pueden ser, entre otras, comparecencias personales de la misma)'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Olegario se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del encausado, Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Alicante, de 5 de noviembre de 2019, por la que se le condena como autor de un delito de apropiación indebida y de un delito de falsedad en documento mercantil.

La parte recurrente alega en primer lugar, como motivo de recurso, la infracción del art. 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia, alegando que no tenía intención de apoderarse de dinero alguno y que creía obrar lícitamente cuando cogió el dinero que el propio acusado custodiaba en la recepción de la Residencia Universitaria 'Diego de León' para hacerse pago del salario que dice le adeudaba la mercantil empleadora.

Por otro lado aduce que los hechos no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil porque los documentos que elaboró y, especialmente, el documento que se reputa falso consistente en un recibo que expresa los conceptos por los que cogía el dinero, firmado por él y con un sello de la empresa, 'no menoscabó el tráfico jurídico' y no suplantó a nadie con su firma ya que el documento lo suscribió él e hizo constar que recibía el dinero.

La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia se vulnera cuando se dicta una condena sin el respaldo de pruebas de cargo, válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Una condena viola ese derecho i) cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii) cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii) cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre; 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio, ó 16/2012, de 13 de febrero).

Dicho con otras palabras y más desmenuzadamente, la presunción de inocencia queda herida cuando se condena: a) sin suficientes pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las imprescindibles garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; o e) mediante una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo, y racional y concluyentemente motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ).

En la sentencia de instancia el Magistrado-Juez de instancia tiene en cuenta las pruebas personales practicadas y la documental obrante en las actuaciones. Así razona que 'con arreglo a las pruebas practicadas consta acreditado que el acusado cogió la cantidad de 1.466 euros de la caja de la residencia, de la que él - entre otros- se ocupaba, como recepcionista de la residencia de estudiantes, y a los que cobraba por algunos servicios, dejando el dinero en dicha caja. Y ello porque el propio acusado así lo reconoce, que cogió ese dinero que el mismo custodiaba, siendo corroborado por los documentos que remitió a la empresa propietaria de la residencia, especialmente el recibo de ese dinero (folio 17), que ha sido reconocido por el propio acusado. Y además, también por la declaración del testigo como representante de la empresa perjudicada (folios 59 y 60)'.

El acusado reconoció haber cogido el dinero que él custodiaba y que pertenecía a la empresa para la que trabajaba. Pretende justificar su actuación aduciendo que no concurren los requisitos típicos del delito de apropiación indebida porque su intención no era de apropiación, sin embargo los hechos llevados a cabo por el encausado reúnen todos los requisitos del mencionado delito. Así, señala la STS 283/2009, de 26 de marzo, que el Tribunal Supremo, al caracterizar el delito de apropiación indebida en las diversas manifestaciones o modalidades comisivas previstas, ha distinguido dos fases o etapas perfectamente diferenciadas en el iter criminis. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( Sentencias de 5 de abril de 2.003, de 15 de enero de 2.005; 17 de julio de 2.007, entre otras).

La esencia del delito radica, conforme señala la STS de 6 de octubre de 2.006, en un acto de deslealtad a la confianza depositada, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.

Siendo, en consecuencia, necesaria para la apreciación del delito de apropiación indebida la concurrencia de los siguientes elementos ( STS de 4 de mayo de 2.010 y 19 de octubre de 2.010: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica ( SSTS 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 del 16 febrero ). Las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, señalan que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

En el presente caso el propio acusado reconoció que cogió el dinero de la caja que había en recepción y que custodiaba, sin autorización alguna de la empresa para la que trabajaba y que con ello pretendía hacerse pago y liquidación de sumas que dice se le adeudaban, circunstancia esta última que no consta acreditada.

Se ha practicado, con relación al delito de apropiación indebida, prueba suficiente de cargo con aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la Constitución, sin que advirtamos que la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia sea errónea, ilógica o arbitraria.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al delito de falsificación de documento mercantil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ss de 25-3-1999, 3-10-2001, 26-9-2002, entre otras) viene recogiendo de manera continuada los requisitos precisos para caracterizar la falsedad documental: a) El elemento objetivo o material de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal.

b) Que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento y c) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en elagente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso al mismo elementos probatorios falsos que pueden alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Cuando es un particular el que comete el hecho, el artículo 392 del vigente Código Penal limita su tipicicidad a los supuestos de que se realice en un documento público, oficial o mercantil y se trate de alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

En la sentencia recurrida se tiene en cuenta el reconocimiento efectuado por el acusado sobre su autoría en la confección del documento que por copias aparece en las actuaciones en los folios 17 y 26 y que se reputa falso con los requisitos y efectos de la falsedad documental del art. 392 en relación con el 390.1.2º y 3º del Código Penal.

Dice el Juez 'a quo' que: '... consta acreditado que dicho documento obrante en el folio 17 ó 26, consiste en un documento de recibo de una cantidad de dinero a modo nómina del suelo correspondiente al acusado, y fue elaborado por el propio acusado tal como el mismo declaró en el acto del juicio oral, con la indicación 'Recibe: De Fusión Consultora de proyectos S.L. ...', y estampó el sello de dicha empresa, al lado de su firma. De modo que es claro que elaboró un documento mercantil, de los que se utilizan normalmente en el tráfico mercantil para constatar el pago del sueldo o salario, a modo de nómina, y simuló que dicho dinero lo entregó la empresa perjudicada, atribuyéndose funciones de dirección -que no consta que las hubiera ejercido nunca-'.

Pues bien, alegada la falta de tipicidad de los hechos atribuidos al acusado, tras examinar el documento tachado de falso, no apreciamos que se trate de un recibo de nómina, ni que pretenda aparentar esa cualidad.

No se dice en él que sea la empresa quien le entrega el dinero, sino que es el acusado el que manifiesta que él lo ha cogido (extraído) de las cajas de los días 7, 8, 9 y 10 de ese mes (junio de 2013) y que lo hace por los conceptos que él mismo se atribuye, de manera que en realidad se trata de un documento que expresa una declaración unilateral de voluntad del acusado, sin intervención de la empresa para la que trabajaba, pues no aparece firma alguna de ningún responsable ni se dice que intervenga persona alguna en nombre de la empresa, sin que sea suficiente la utilización de un sello de la empresa, sin firma alguna, para suponer la participación de nadie distinto al acusado.

Como mera declaración del acusado el documento no tiene capacidad para afectar al tráfico jurídico y su único efecto es el del reconocimiento de la apropiación del dinero por parte del acusado, por lo que no nos encontramos ante un delito de falsedad de documento mercantil del art. 392 y 390.1.2º y 3º del Código Penal, lo que nos lleva a estimar en este punto el recurso de apelación formulado para absolver Olegario de ese delito.



TERCERO.- Por último solicita el recurrente que se rebaje la pena en dos grados al haberse apreciado las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas como muy cualificada, de conformidad con el art.

66.1.2ª del Código Penal.

El art. Artículo 66. 1. 2ª del CP establece como regla para la imposición de la pena ' 2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.' La pena inferior en un grado resulta obligada en estos casos mientras que la reducción en dos grados es facultad del Juez que deberá justifiacrlo.

Para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. En este caso ya se ha tenido en cuenta la dilación superextraordinaria del procedimiento para apreciar las dilaciones indebidas como muy cualificadas, con la rebaja de un grado de la pena, quedando ésta en tres meses de prisión que es el mínimo previsto según la pena correspondiente al delito de apropiación indebida ( art. 252 en la redacción vigente a la fecha de hechos, en relación con el art. 249 del CP).

La pena impuesta es de muy corta duración y no estimamos que concurra circunstancias excepcionales que justifiquen la rebaja en dos grados de la pena de tres meses de prisión. Procede desestimar este motivo de recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Olegario , contra la sentencia de fecha 5-11-19, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante, que revocamos parcialmente para absolver Olegario del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.