Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 279/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 50/2021 de 05 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: FERNANDEZ PALMA, MARIA ROSA
Nº de sentencia: 279/2021
Núm. Cendoj: 08019370052021100297
Núm. Ecli: ES:APB:2021:8163
Núm. Roj: SAP B 8163:2021
Encabezamiento
Rollo de apelación nº. 50/21
Procedimiento abreviado nº. 116/19
Juzgado de lo penal nº. 4 de Sabadell
Magistrados:
Dª. Mª. Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
D. Diego Barrio Giménez
Barcelona, 5 de mayo de 2021.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referidos, ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 116/19 seguido en el Juzgado de lo Penal 4 de Sabadell, por un delito de revelación de secretos; en el que es acusado D. Jesús María, representado por la procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes y defendido por la abogada Dª. Elisabet Gimeno i García; ejerciendo la acusación; es acusación particular Dª. Delia, representada por el procurador D. Andrés Carretero Pérez y asistida por el abogado D. Álex Guido Mosqueira; y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Delia, contra la sentencia dictada en instancia el día 7 de enero de 2021.
Es ponente de esta resolución la magistrada Dª. Mª. Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Se admiten los consignados en la sentencia apelada, que son los siguientes: 'ÚNICO. Se considera probado que Jesús María, ciudadano español, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en el escrito de contestación de la demanda de medidas provisionales seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia de Gavá número 5, de fecha 23 de septiembre de 2015, presentó un correo electrónico de la cuenta DIRECCION000, perteneciente a su ex mujer, Delia, sobre posibles reservas en un hotel para mantener contactos, que no se ha acreditado que lo hubiera obtenido sin la autorización de ésta.'.
Fundamentos
El Ministerio Fiscal, que se ha adherido al recurso formulado, ha interesado la nulidad de la sentencia aduciendo que la motivación vertida por el Juez de instancia resulta irracional.
Existe un 'consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la STC del Pleno del TC 167/2.002 y formado hoy por más de cien resoluciones, en la que el Pleno del TC expresaba su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6 -1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966 , que establece que ' Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'
Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007, en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002, y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene la exigencia de audiencia pública siempre que una persona fuera condenada por primera vez, sea en primera o en segunda instancia, salvo en los supuestos en que la condena derive exclusivamente de un distinto entendimiento de cuestiones jurídicas que no modifican ni alteran la determinación de elementos fácticos, incluidos los elementos subjetivos establecidos en condiciones de audiencia o de inmediación (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España y STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España)' STS 697/2017 de 25 octubre.
La doctrina transcrita, impide que pueda dictarse en segunda instancia un pronunciamiento condenatorio
En el momento actual tal entendimiento es derecho positivo tras la reforma del art. 792.2 LECrim operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que impide que se pueda condenar al encausado en apelación por error en la apreciación de las pruebas fundada en prueba personal.
Sí es viable, sin embargo, que la parte interesada inste la nulidad de la resolución supuestamente errada, si la valoración de la prueba de instancia resulta ilógica, irracional o manifiestamente contraria a las reglas de la ciencia y la experiencia.
1.- La resolución recurrida justificó la absolución de la acusada argumentando, en primer lugar, que 'tras las dos nulidades previas declaradas y la última parcial, debe decirse que en este caso fueron claras versiones contradictorias entre el querellante y la querellada que sólo pudo ser clarificada y no totalmente sino en parte, con la declaración objetiva, imparcial y sin que se apreciara ánimo expureo de Cosme, quien expresó que las partes, querellante y querellado, tenían un acuerdo previo y que por discrepancias en la gestión de sus negocios llegaron al punto actual y lo fue a partir de constatar las pérdidas económicas y no anteriormente.
Es dicho momento cuando se contrató al Sr. Cosme para poder solucionarlas aplicando sus conocimientos en contabilidad y para así dar una información real y veraz a la querellada por la falta de información y conocimientos contables que la misma tenía, pues como dijo en su declaración cuanto la nombran administradora fue de derecho pero no de hecho puesto que no tenía los conocimientos para ello y además el propio querellante reconoció en su declaración que fue él quien siguió ejerciendo la contabilidad y gestión y solo cuando empezaron los problemas, dejó de serlo unos años para posteriormente reanudar y finalmente llegar al presente momento de presentar querella.
Fue el propio querellante quien reconoció no dar toda la información al contable Sr. Cosme, y sobre este extremo de falta de colaboración además quedó patente en la vista por cuanto el testigo dijo que tuvo que elaborar la contabilidad usando los datos que pudo obtener del Registro Mercantil ante la falta de documentos que pedía al querellante y éste no le daba, es por ello que debe decirse que la citada documentación que se dice falsa no puede serlo toda vez que fue elaborada partiendo de datos registrales que no han sido puestos en entredicho por ninguna otra prueba en contrario.'.
En segundo lugar, y en lo que atañe 'al delito de administración desleal y apropiación indebida, esta juzgadora con los principios de inmediación, publicidad y contradicción y tras el examen de la documental, que debe en este caso ponerse en relación con lo gestionado por las partes, por cuanto si bien no se duda de la veracidad de dicha documentación, no apreció ni se aprecia el ánimo doloso que ambos delitos exigen y por los cuales se ha formulado acusación, por cuanto ya inicialmente se constató que el nombramiento de la querellada lo fue de tipo formal, por cuanto al propio querellado declaró que era él quien seguía gestionando y de hecho la querellada contaba con 24 años y sin ningún conocimiento contable y sobre el plazo en el que por desavenencias el querellante dejó de gestionar, no puede entenderse que se aplicara estos tipos penales por cuanto cuando el querellante reanudó su gestión no manifestó ningún desacuerdo con lo que se había gestionado, por lo que la declaración de la querellada de estar realizando lo que le autorizaban y que así se había siempre realizado debe darse la credibilidad suficiente sobre ello.
En este caso además quedó claro con lo manifestado en la vista que en las gestiones había una confusión entre lo privado, al ser todos familia, y lo comercial-social y por ende las obligaciones que ello implicaba, de forma que ni el contable contratado por la querellada pudo realizar los libros exigidos legalmente de contabilidad, contabilidad que tampoco se pudo aportar por la querellante, quien dijo que iba a aportarlo y no llegó a hacerlo, por cuanto se constató así la confusión en gastos y pagos de unas empresas a otras y gastos que eran personales pero que se venían haciendo con acuerdo entre todos.
Es por ello que los gastos y gestiones que inicialmente se consentían por ambas partes y que luego pasaron a no ser aprobadas por el querellante, tal y como este dijo y que negó la querellada aludiendo que sí se consentía y por eso se hacían, generan la duda a esta juzgadora por cuanto no existe ninguna otra prueba que de más valor a la del querellante frente a la de la querellada, sin que la documentación bancaría sirva para ello por ser precisamente los gastos puestos en duda y dentro de las versiones contradictorias, siendo que incluso la persona contratada para solucionar la gestión financiera de las empresas y relaciones entre ellos no pudo dar luz sobre si realmente eran o no consentidos, por cuanto el querellante no facilitó la labor del mismo, tal y como manifestó el testigo.
Debemos por tanto decir, con la prueba que se desplegó en la vista y la documental obrante a la causa, la cual si bien no se duda de la veracidad no se ha podido demostrar que los gastos no fueran hechos con la aquiescencia del querellante por cuanto la querellada así lo dijo, y no existiendo ninguna otra prueba que lo desvirtúe, siendo versiones contradictorias, es por lo que estando en el ámbito del derecho penal debemos aplicar necesariamente los principios de intervención mínima e in dubio pro reo debe dictarse una sentencia absolutoria al no quedar probado el ánimo doloso de ambos delitos.'.
3.- Como ha advertido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones 'El segundo de los cauces que faculta la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación, surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).
Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).
Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril, 246/2015 de 28 de abril o 859/2015 de 14 de enero de 2016).
Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que ' al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ' ( STC 141/2006 , FJ 3).
La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).
Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea razonable.
La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.
La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda'. STS 751/2018 de 21 de febrero de 2019.
Y, asimismo, 'las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, 'De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias'. 'De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión' ( ATS 1581/201 de 24 de enero de 2019).
En todo caso, 'ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.
A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba' STS 1443/2016 de 7 de abril de 2016.
Conforme a la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.
3.- Trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, debe avanzarse que no se aprecia que la motivación exteriorizada en la resolución recurrida, en soporte del pronunciamiento absolutorio, resulte abiertamente irracional, ilógica, alejada de las leyes de la ciencia o de las máximas de la experiencia.
El apelante considera que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba porque de la prueba documental y personal habría quedado acreditado que el acusado se introdujo sin autorización en el correo electrónico de su exmujer Delia, como se desprendería de la declaración testifical de ésta y de los mensajes de WhatsApp que intercambiaron, donde el acusado expresó a Delia 'te han visto los correos electrónicos' o 'los detectives saben lo que pueden hacer, y presentó en un procedimiento civil un correo electrónico de la cuenta DIRECCION000, perteneciente a su ex mujer, Delia, sobre posibles reservas en un hotel para mantener contactos.
La sentencia de instancia, sin embargo, ha valorado que no ha quedado acreditado que el acusado 'hubiera obtenido dicho documento, relativo a la reserva de habitación en un hotel por parte de la Sra. Delia para mantener contactos en la misma, sin el consentimiento de ésta. El acusado sostiene que fue la Sra. Delia quien le dio dicho documento impreso en un intento de reconciliación que tuvieron, salvo la propaganda del hotel que la buscó él, siendo en todo caso que este no es el documento que revelaría ningún secreto de la Sra. Delia sino que lo es su correo personal. La Sra. Delia, por su parte, niega haber entregado al acusado dicho documento, si bien dice desconocer la forma en que éste pudo hacerse con el mismo.'.
A juicio de la Juez de instancia, nos hallamos 'ante versiones contradictorias sobre la forma en que el acusado pudo hacerse con el citado documento, sin ningún elemento probatorio que avale una u otra de las versiones expuestas. No se ha acreditado que el acusado hubiera tenido en algún momento acceso a las cuentas o claves de la Sra. Delia; de hecho, ella misma declaró en el plenario que el Sr. Jesús María no tenía sus claves y no sabía cómo había podido obtenerlas. Ninguna prueba se ha practicado que acredite que esa intromisión o apoderamiento se produjo, salvo la sospecha de la denunciante, que nada alegó en el procedimiento de divorcio y que tardó más de dos años en denunciar los hechos. Así las cosas, sin prueba en contrario y sin que puedan establecerse presunciones en contra del acusado, por aplicación del principio in dubio pro reo, no puede concluirse que dicho documento se hubiera obtenido por el acusado sin el consentimiento de la denunciante.'.
Las conclusiones probatorias reproducidas resultan lógicas, razonables y acordes con las máximas de experiencia, porque no es arbitrario valorar que en un contexto como el descrito -de ruptura matrimonial-, el acusado hubiera obtenido el documento presentado en el procedimiento civil de un modo distinto a la invasión no autorizada del correo electrónico de su exmujer.
En puridad el apelante, con la argumentación expresada en su recurso, pretende sustituir el criterio de la Juez de instancia por otro alternativo que sostiene la hipótesis acusatoria.
Sentado lo anterior, no se aprecia que la motivación contenida en la sentencia de instancia resulte abiertamente arbitraria o irracional, puesto que la decisión absolutoria se encuentra suficientemente justificada y es consecuencia de la prueba practicada y de la consideración de los indicios examinados como no determinantes para la atribución de una conducta de revelación de secretos al acusado.
3.- La petición de nulidad formulada por el apelante adhesivo, según lo expuesto, debe ser rechazada, como también la petición condenatoria formulada en esta instancia por error en la valoración de la prueba interesada por la apelante Delia, tal y como más arriba ha quedado justificado.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Delia (al que se adhirió el Ministerio Fiscal) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Sabadell, en procedimiento abreviado 116/19, de fecha 7 de enero de 2021, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de la alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.
Así lo acordamos y firmamos,
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.
