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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 279/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 143/2021 de 11 de Noviembre de 2021
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Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Penal
Fecha: 11 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: RUIZ-RICO RUIZ-MORON, JULIO MANUEL
Nº de sentencia: 279/2021
Núm. Cendoj: 18087312012021100141
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17612
Núm. Roj: STSJ AND 17612:2021
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 1402143P20164002749
RECURSO:
Asunto: 232/2021
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1055/2017
Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
Apelante: Santos, Sergio y Teofilo
Procurador : MIGUEL HIDALGO TORCUATO
Abogado : LUIS MARCOS SANTIAGO CORTES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Santos, MINISTERIO FISCAL, Sergio y Teofilo
Procurador : MIGUEL HIDALGO TORCUATO
Abogado : LUIS MARCOS SANTIAGO CORTES
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)
En la ciudad de Granada a once de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Sumario Ordinario nº 1.055/17 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, dimanantes de las diligencias de Sumario Ordinario nº 6/17 del Juzgado de Instrucción nº 4 de dicha localidad, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de blanqueo de capitales y contra la salud pública agravado por la pertenencia de sus autores a una organización delictiva, siendo acusados:
1.- Santos, nacido en Córdoba el día NUM000 de 1985, hijo de Antonio y de Sara, y vecino de Córdoba, con D.N.I. nº NUM001, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato y defendido por el letrado D. Juan Carlos García Blanco.
2.- Teofilo, nacido en Córdoba el día NUM002 de 1964, hijo de Candido y de María Angeles y vecino de Córdoba, con D.N.I. nº NUM003, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato y defendido por el letrado D. Luis Marcos Santiago Cortés. Y
3.- Sergio, nacido en Córdoba el día NUM004 de 1985, hijo de Eleuterio y de Ángeles, y vecino de Córdoba, con D.N.I. nº NUM005, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato y defendido por el letrado D. Luis Marcos Santiago Cortés.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.
Antecedentes
'PRIMERO.- Que por tener fundadas sospechas de que los acusados, Santos con DNI NUM001, con antecedentes penales vigentes, al estar condenado por delito de tráfico de drogas por sentencias firmes de 22 de marzo de 2013 a la pena de dos años de prisión, el 24 de mayo de 2013, a la pena de dos años de prisión y 28 de abril de 2014 en causa 50/2013 de la sección primera Audiencia Provincial de Córdoba a otros dos años de prisión por el mismo delito, cumpliendo condena en el momento de los hechos y en tercer grado de tratamiento penitenciario; Teofilo con DNI NUM003, con antecedentes en vigor, al estar condenado por sentencia firme de 28 de abril de 2014 en causa 50/2013 de la Sección primera Audiencia Provincial de Córdoba, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de tres años de prisión y Sergio con DNI NUM005, sin antecedentes penales, venían lucrándose mediante la distribución de cocaína a terceras personas, el Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga de la Guardia Civil (EDOA) procedió en el mes de abril de 2016 a iniciar una investigación sobre los acusados, tendentes a acreditar que los mismos venían proveyéndose de tal sustancia en la Costa del Sol y que posteriormente, una vez trasladada a nuestra capital, los acusados, y antes de su venta a terceras personas, procedían a adulterar y cortar la cocaína a fin de incrementar las ganancias.
Sobre la base de la referida investigación, se constató que los tres acusados mantenían frecuentes contactos entre sí y que realizaban viajes 'relámpago' y sin aparente justificación lúdica o de cualquier otra naturaleza, a Madrid y Málaga en los que se proveían de la referida sustancia. De igual manera, se comprobó que Teofilo y Sergio, acudían con mucha frecuencia al número NUM007 de la CALLE000 de Córdoba. El citado inmueble, se trata de un local en el que se han construido varios trasteros que se encuentran en régimen de alquiler.
Así las cosas, el día 20 de diciembre de 2016 agentes del EDOA comprobaron que el acusado Teofilo viajó hasta Málaga conduciendo el vehículo Seat León, matricula .... JHH, junto al también acusado Sergio, quién lo hizo conduciendo otro vehículo marca Opel Astra matrícula .... TYW.
Comprobándose que de regreso a nuestra ciudad, circuló en primer lugar Teofilo al que seguía Sergio, hasta llegar al polígono industrial de las Quemadas, donde estacionan en la calle y esperan la llegada de Santos.
Cuando Santos, sobre las 12.15 horas, llega hasta el mencionado lugar conduciendo el vehículo Ranault Kangoo matricula .... SDF y se apea de la furgoneta, el acusado Sergio le hace pretender hacer entrega de una bolsa de plástico. En ese momento , los agentes de la Guardia Civil proceden a detener a los acusados incautándose del paquete que contenía 31.510 euros, distribuidos en tres fajos de billetes envueltos en papel de plástico 'film', relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes.
En el momento de la detención, al acusado Santos se le incautaron 1.425 euros, así como diferentes llaveros con varias llaves, una de las cuales se corresponde con la cerradura del trastero n° NUM006 (original o copia)de la CALLE000 número NUM007.
Por su parte, a Sergio se le intervino un juego de llaves, que los agentes comprobaron que se correspondía con la puerta de entrada a los trasteros de la CALLE000 y a la puerta de acceso al trastero número NUM008, dos teléfonos móviles de las marcas Nokia y Blackberry y un ticket del establecimiento Sojo Café por importe de 935 euros.
A Teofilo, se le intervino un estuche de color negro, con tres juegos de llaves, una de las cuales se corresponde con la cerradura del trastero n° 6 y teléfonos móviles de las marcas Huawei y Nokia.
Así las cosas, por parte de los agentes se procedió al registro de los mencionados trasteros, en presencia de los detenidos y sus letrados, y dando como resultado que en el trastero n° 6 no se encontró ningún efecto relacionado con la investigación, pero en el registro del trastero n° NUM008 se encontraron e intervinieron: 837 gramos de cocaína en roca, 1 kilogramo de lidocaína, 2 litros de Eter Dietilico, 1 kilogramo de manitol, 8 kilos de cafeína, 445 gramos de sustancia rocosa de color rosado, 2 litros de ácido clorhídrico, 1 kilogramo de inositol, 8 kilos de sustancia en polvo, y una balanza de precisión con restos de cocaína.
Como quiera que los agentes tuvieron conocimiento de que Teofilo también tenía alquilado el trastero n° NUM006, procedieron a precintar el citado trastero, que fue registrado al día siguiente,el día 21, comprobando que una de las llaves incautadas a Santos, abría la cerradura del mismo, donde se intervino:
Una prensa hidráulica, un maletín con moldes metálicos de los usados para preparar los denominados ladrillos de cocaína, un bote de acetona y varios recortes de bolsa de plástico de forma circular adecuados para la preparación de papelinas de cocaína. Es decir, que los acusados utilizaban los mencionados trasteros no solo como lugar para depositar la cocaína con la que comerciaban, sino que en ese lugar los acusados procedían a cortar la cocaína mediante su adulteración con otros productos químicos, tales como las sustancias intervenidas. Así, el éter dietílico, el ácido clorhídrico y la acetona, están considerados como PRECURSORES e incluidos en el Cuadro II de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de drogas y sustancias psicotrópicas de 1988 y en la categoría 30 del Reglamento CE n° 273/2004 sobre precursores de drogas.
Sobre la base de lo actuado hasta ese momento, el EDOA solicitó del Juzgado de Instrucción en servicio de guardia, autorización para proceder a registrar los domicilios de los detenidos, por lo que por el citado Juzgado se dictó ese mismo día auto de entrada y registro de los domicilios interesados, que se llevó a cabo con el siguiente resultado:
a.- Domicilio de Santos sito en la CALLE001 n° NUM009 de la URBANIZACION000 de Alcolea, donde no se incautó sustancia estupefaciente alguna.
b. - Domicilio sito en la CALLE002 n° NUM010 de Sergio llevado a cabo por los agentes con TIP n° NUM011 y NUM012, donde no se intervino sustancia estupefaciente.
c.- Domicilio sito en la CALLE003 n° NUM013 de Teofilo, llevado a cabo por los agentes con TIP n° NUM014, NUM015 y NUM016, donde se incautaron de 2.140 euros en billetes enrollados en papel de plástico transparente y escondido en una caja de tampones, un llavero con varias llaves ,al que como pieza de convicción se le asignó el número NUM031.
Una vez analizada la cocaína intervenida en los trasteros, resultó que la misma tenía un peso de 628 gramos con un 56,14 % de pureza y con un valor en el mercado ilícito de 37.080 euros.
SEGUNDO.- No resultó debidamente acreditado, que la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM017 de Córdoba, adquirida mediante escritura pública de fecha 2 de agosto del año 2005, e inscrita en el registro de la propiedad número 4 de Córdoba, al tomo NUM019, libro NUM018, folio NUM020 y de referencia catastral número NUM021; ni la vivienda sita en la CALLE004 escalera número NUM006 de Fuengirola, adquirida mediante escritura pública de fecha 8 de agosto de 2013, e inscrita el registro de la propiedad número 2 de Fuengirola, al tomo NUM022, del libro NUM023, folio NUM024, de referencia catastral NUM025, ni las dos plazas de garaje de la misma urbanización, así como la vivienda unifamiliar en una parcelación proindivisa sita en la URBANIZACION000' de la CALLE005, NUM026 de Córdoba capital y de referencia catastral NUM027- y que constituye el domicilio habitual de la familia Santos-, guarden relación directa con el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, ni que en el momento de su adquisición se pretendiera ocultar con ello su procedencia ilícita'.
'CONDENAMOS a Santos como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en su modalidad de grave daño a la salud de los artículos 368, y 369. 2ª del código penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código penal y la atenuante analógica de drogadicción del número 7 del artículo 21, en relación a las número 2 del mismo precepto del código penal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión y multa de 111.240 € con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 12 meses, accesorias legales, así como al pago de las costas proporcionales; CONDENAMOS a Teofilo y a Sergio como autores del mismo delito, concurriendo a Teofilo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, y solamente esta última en Sergio a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS AÑOS de prisión, con la multa del triplo de 111.240 € con 12 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias legales, así como al pago de las costas proporcionales.
ABSOLVEMOS a Santos del delito de blanqueo de capitales por el que venía siendo acusado.
DECRETAMOS el decomiso del dinero y los efectos intervenidos, así como la de destrucción de la sustancias incautadas de conformidad con el artículo 374 del código penal'.
Hechos
Se aceptan los hechos declarado probados de la sentencia recurrida, si bien se corrige un error material que se ha detectado en la misma. Concretamente, en el párrafo 5º, donde dice 'el acusado Sergio le hace pretender hacer entrega de una bolsa de plástico', debe decir:
'el acusado Sergio le pretende hacer entrega de una bolsa de plástico'.
Fundamentos
A ellos haremos referencia en primer lugar.
Así, se denuncia infracción de Ley por incorrecta aplicación del art. 369.2 del Código Penal, con el argumento de que la acusación del Ministerio Fiscal fue por los art. 368 y 369 bis de dicho texto legal, lo cual, añade la defensa del Sr. Santos, implica también la infracción del principio acusatorio.
Efectivamente, la acusación pública imputó a los tres acusados un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud agravado por su pertenencia a una organización delictiva, cuya existencia, sin embargo, no consideró acreditada el Tribunal de instancia por entender (fundamento de derecho 5º de su sentencia) que todos ellos pertenecen a un entorno familiar de ámbito reducido, y que la cantidad de droga a la que tenían acceso no era especialmente importante, sin que tampoco utilizaran medios de comunicación especialmente sofisticados, no existiendo, en suma, una estructura especialmente compleja.
Sin embargo, en el mismo fundamento jurídico se señala '... que los hechos pueden ser encuadrados en el concepto de 'grupo criminal' del artículo 369 apartado segundo del código penal; sin que ello suponga infracción alguna del principio acusatorio', citando en apoyo de ello las STS de 3 de diciembre de 2020, nº 4426/2020 (la numeración es incorrecta, debiendo tratarse de la 655/20), y la nº 510/2020, de 15 octubre.
La segunda de las sentencias citadas se refería a un supuesto en el que se había formulado acusación por un delito agravado contra la salud pública de los art. 368 y 369 bis CP, en el que no se consideró acreditada la existencia de organización delictiva, aunque sí de grupo criminal, ante lo cual la Audiencia Provincial condenó por un delito del art. 368 y por otro del art. 570 ter del Código, por el que no se había formulado acusación, entendiendo el Alto Tribunal que ello no infringía el principio acusatorio porque la acusación incluía la pertenencia a una organización, aunque de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 570 quater párrafo segundo del Código Penal se calificaran los hechos como comprendidos en el artículo 369 bis del mismo texto legal, por aplicación de la regla 4ª de su artículo 8, a la que aquel precepto remite, sin que los hechos hubiesen sido alterados, siendo el delito de pertenencia a grupo criminal homogéneo con el delito por el que se acusaba, al contener las mismas exigencias típicas, aunque en menor número que las propias de aquel, y es menos grave.
Volviendo al caso que nos ocupa, al considerar la Audiencia Provincial que estaba acreditada la existencia de grupo criminal, siguiendo la doctrina que ella misma consideró de aplicación, debería haber condenado a los acusados como autores de un delito del art. 570 ter del Código Penal, pero no del art. 369.1 apartado 2º, que se refiere, como circunstancia agravatoria, a que 'el culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito', que no resulta aplicable en esta caso, al no incluirse en el relato de hechos probados de la sentencia ninguna otra actividad organizada distinta del tráfico de drogas en la que hubiesen participado los acusados o cuya realización se hubiese visto favorecida por el mismo.
Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 29/01/2019, nº 30/2019, a diferencia de la organización criminal, que según el art. 570 bis.1, párrafo 2º es la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, ello no se predica del grupo criminal, pues el art 570 ter.1 párrafo 2º lo define como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.
En la STS nº 591/2018, de 26 de noviembre, señaló que las notas características esenciales del delito de pertenencia a grupo criminal son la pluralidad de más de dos personas y la finalidad delictiva, no resultando esenciales al mismo la estabilidad temporal y el reparto de funciones entre los miembros, siendo el grupo criminal una entidad menor que organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.
No obstante, el grupo criminal, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí precisa de una serie de medios y recursos que doten de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales pueden ser intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, pero con capacidad, en ámbito del tráfico de drogas que nos ocupa, para obtener droga y transportarla.
En cualquier caso, la doctrina también ha fijado, en relación al elemento de la estabilidad temporal, que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.
Debe destacarse, también, el elemento de la 'concertación' en el grupo criminal, en el sentido de que debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un caso de coautoría, apuntándose como tal una mínima estructura entre sus integrantes.
Pues bien, la sentencia recurrida únicamente declaró probado que al tenerse sospechas de que los acusados podrían estar dedicándose a la distribución de cocaína que adquirían en la Costa del Sol, inició una investigación en el curso de la cual se constató que realizaban viajes 'relámpago' sin aparente justificación a Madrid y Málaga, y dos de ellos acudían con asiduidad a unos trasteros, logrando los agentes policiales intervenir el día 20 de diciembre de 2016 el dinero y la sustancia que se indica en la sentencia, así como los demás efectos que se hallaron en los registros.
No se indica, por el contrario, qué medios y recursos (aparte de sus coches particulares y los trasteros) se utilizaban, ni que existiera alguna estructura interna entre los acusados con cierto reparto de funciones, aunque fuera muy básica, no constando tampoco que existiera alguna estabilidad temporal, pues solo consta que realizaron la conducta que motivó su detención.
Todo ello nos lleva a concluir que nos encontramos ante un caso de mera coautoría, debiendo acogerse el motivo que se ha analizado, integrando los hechos declarados probados un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo 1º inciso primero del Código Penal, sin aplicación del art. 369.1.2ª de dicho texto legal.
En cuanto a las supuestas paralizaciones, solo se menciona una, producida, dice uno de los recurrentes, entre el 16/5/17 y el 5/10/17, fecha en la que se acordó ampliar el plazo de instrucción.
Sin embargo, tal interrupción procesal no existió en realidad, pues en dicho periodo se practicaron numerosas diligencias, entre las que se encuentran un auto de 25/5/17 autorizando la utilización provisional de algunos vehículos, un auto de 22/5/17 librando oficio al SABPLAC relativo a determinados productos financieros suscritos por varias personas y denegando otras diligencias, y un auto de 22/5/17 denegando el examen y registro de los dispositivos de almacenamiento intervenidos. Igualmente se incorporó en dicho periodo un informe patrimonial de la Guardia Civil sobre varias viviendas pertenecientes a uno de los acusados, solicitando la designación de un perito para su valoración, lo que efectivamente acordó el juzgado instructor. Y también se proveyeron los escritos presentados por las defensa, y se tramitaron y resolvieron los recursos que se interpusieron, a lo que se puede unir que entre los dos momentos temporales que se mencionan, se incorporaron a las actuaciones un total de 246 folios.
Por otro lado, hay que tener en cuenta la complejidad de la causa, no ya por ser tres los encausados, sino porque la investigación recayó sobre otras personas que finalmente no resultaron acusadas, y fueron varios los delitos que se imputaron, (tráfico de drogas en el marco de una organización delictiva y blanqueo de capitales), que requirieron, sobre todo en relación al último de ellos, la realización de diligencias bastante complejas que exigieron un estudio concienzudo de la abundante documentación recabada, a lo que se debe unir el gran volumen del procedimiento, que cuenta con casi 2.500 folios, sin incluir el Rollo de la Audiencia Provincial.
Expuesto lo anterior, no resulta procedente aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, sin perjuicio de que el tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento se tenga en cuenta a la hora de individualizar las penas a imponer.
En cuanto al fondo del asunto, según la defensa de este acusado no existen pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia que le beneficia.
La sentencia recurrida analiza en sus fundamentos de derecho 3º y 4º las pruebas que se practicaron y que acreditan la culpabilidad del Sr. Santos, y así expone que tras las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los investigadores se concluyó que los tres acusados se estaban dedicando al tráfico de estupefacientes, adquiriendo cocaína en la Costa del Sol para después distribuirla en Córdoba, por lo que el día 20 de diciembre de 2016, cuando Teofilo y Sergio acababan de llegar en sus respectivos vehículos de Málaga, decidieron intervenir en el Polígono Industrial Las Quemadas de la capital cordobesa, justo en el momento en que el segundo de ellos se disponía a entregar a Santos, que acababa de llegar en un coche, una bolsa de plástico que resultó contener 31.510 euros, cuyo origen lícito no ha podido acreditar.
En el momento de su detención, Santos portaba una llave que permitió la apertura de la puerta del trastero nº NUM006 del NUM028 de la CALLE000 de dicha localidad, a donde, como los investigadores sabían, acudían con frecuencia los otros dos acusados, trastero en cuyo interior se encontró una prensa hidráulica, un maletín con moldes metálicos de los usados para preparar los denominados ladrillos de cocaína, un bote de acetona y varios recortes de bolsa de plástico de forma circular adecuados para la preparación de papelinas de dicha sustancia.
Además, en poder de Sergio se encontró la llave del trastero nº NUM008 del mismo NUM028, en el que había 837 gramos de cocaína en roca con una pureza del 56,14 %, 1 kilogramo de lidocaína, 2 litros de Eter Dietilico, 1 kilogramo de manitol, 8 kilos de cafeína, 445 gramos de sustancia rocosa de color rosado, 2 litros de ácido clorhídrico, 1 kilogramo de inositol, 8 kilos de sustancia en polvo y una balanza de precisión con restos de cocaína.
En definitiva si, como está acreditado, Santos mantenía contactos con los otros dos acusados y se reunió con ambos cuando regresaron de un viaje relámpago realizado a Málaga, disponiéndose a recibir en la vía pública de uno de ellos una bolsa con 31.510 euros cuya procedencia lícita no acredita, si poseía la llave de un trastero en cuyo interior se encontraron efectos claramente relacionados con el tráfico de drogas, y junto al que había otro trastero, cuya llave portaba Sergio, en que se intervinieron 837 gramos de cocaína y otros productos de los utilizados para su elaboración y manipulación, es lógico deducir que el Sr. Santos actuaba de común acuerdo con los otros dos acusados, y que todos ellos se dedicaban conjuntamente al tráfico de estupefacientes, tratando Santos de mantenerse en un segundo plano por las consecuencias que podría tener una eventual detención en su situación penitenciaria, pues en aquellas fechas se encontraba en tercer grado.
Además, hay que tener en cuenta que Teofilo y Sergio han reconocido los hechos que se les imputan, admitiendo entre otras cosas la relación existente entre lo hallado entre los dos trasteros, como objetos relacionados con el mismo delito de tráfico de drogas.
A mayor abundamiento, la Audiencia tuvo en cuenta el informe de la compañía Blackberry que como prueba documental obra al folio 1693 del tomo IV (en realidad, folios 1.171 y siguientes del tomo III), ratificado en juicio por los agentes que lo confeccionaron, en el que se recoge la existencia de un total de 236 mensajes en apenas cuatro horas del día de la detención (de las 7:04:10 a las 11:15:19), entre Sergio (PIN NUM029) y Santos (PIN NUM030), como resulta de los folios 1.199 a 1.201 de las actuaciones, lo que evidencia las comunicaciones constantes que ambos mantuvieron durante el viaje que Sergio y Teofilo realizaron a Málaga, y hasta poco antes de la intervención policial.
Respondiendo a tales alegaciones, y con relación a los 31.510 euros aprehendidos, la sentencia recurrida declaró acreditado que Sergio cogió una bolsa del vehículo en el que había llegado al lugar (en cuyo interior estaba el dinero), y se dispuso a entregarla a Santos, lo cual coincide con lo que se hizo constar en el folio 35 del atestado, que fue ratificado en el plenario por los funcionarios policiales que estaban presentes, constando también en dicho documento que el Sr. Sergio manifestó que iba a entregarla a Santos.
Por lo que se refiere a la llave ocupada en poder del Sr. Santos, aparece fotografiada en el folio 84 de las actuaciones, debajo de una de las que se ocuparon a Teofilo. Éste era el arrendatario del trastero nº NUM006, haciéndose constar en el atestado por el agente que cotejó ambas llaves, especialista en policía judicial con amplia experiencia en análisis de trazas instrumentales, que las muescas que conforman el código de giro de ambas presentaban las mismas dimensiones en profundidad y longitud, y que la llave B (la intervenida al Sr. Santos) se corresponde fielmente con la A (la original ocupada a Teofilo), si bien la primera se encontraba bastante más desgastada, posiblemente como consecuencia de su uso continuo.
A simple vista se observa que la cabeza de ambas llaves son distintas, pero coinciden la acanaladura y los dientes, estando los de la llave que tenía el Sr. Santos más desgastados y, en cualquier caso, es incuestionable que la misma permitió la apertura del trastero nº NUM006, aunque fuera de manera forzada, lo que probablemente obedeciera a que la copia no fue perfectamente realizada.
Consta en las actuaciones que el juez instructor autorizó a la Guardia Civil a que accediera a tráfico de mensajes intercambiado a través de mensajería BBM por los acusados Santos y a Sergio en sus respectivos terminales, para lo que se entró en contacto con la entidad Custodian of Records Public Safety Operation Group, Blackberry Spain, S.L. con la finalidad de que aportase información sobre el contenido de dichas comunicaciones. Y más tarde, tras la emisión del informe, se requirió al EDOA para que justificase la forma de recepción de la información utilizado, requerimiento que, según la parte, nunca fue diligenciado.
Sin embargo, a los folios 2.021 y siguientes de las actuaciones está unida la respuesta de La Guardia Civil a lo que se le solicitaba, tratándose de un 'Informe sobre procedimiento de interceptación Blackberry', fechado el 25/4/18 y realizado por el Grupo de Interceptación de las Telecomunicaciones de la Dirección General de la Guardia Civil, en que se informa sobre la gestión administrativa del mandamiento judicial recibido y sobre los sistemas que permiten la recepción de la interceptación desde la operadora hasta su puesta a disposición de los que deben tener acceso a la misma. De dicho informe se dio traslado en las actuaciones, según se acordó en providencia de 28/5/18.
En cuanto al primer aspecto, se explica que una vez recibido el mandamiento judicial en el Grupo de Interceptación de las Telecomunicaciones, se hizo llegar a Blackberry (cuyas oficinas se encuentran en Canadá) mediante correo electrónico encriptado mediante sistema de clave asimétrica, recibiendo la contestación oportuna bajo la misma encriptación, garantizándose de este modo la confidencialidad de la información.
Respecto del sistema de interceptación empleado cuando se trata de mensajería Blackberry, se realiza a través del Sistema de Interceptación de las telecomunicaciones de la Guardia Civil (SITEL), como un módulo más integrados en los mismos. Explica el informe que este sistema está compuesto de tres módulos, especializados cada uno en un tipo de interceptación, los cuales se encuentran diseñados con las mismas exigencias técnicas que la normativa administrativa española impone a los mismos, basada en los estándares europeos ETSI, los cuales soportan la totalidad de las interceptaciones en Guardia Civil.
En concreto, para la obtención de información del Sistema Blackberry, una vez que la empresa confirma la validez del mandamiento judicial e inicia la interceptación, envía los datos mediante SFTP (sistema de encriptación que garantiza la completa confidencialidad) a un servidor de almacenamiento situado en las instalaciones de la Guardia Civil. Una vez en dicho servidor los datos son procesados mediante certificado digital e interpretados, poniéndose a disposición de los investigadores mediante un sistema de acceso compartimentado y protegido, y finalmente se procede a enviar la 'evidencia legal del objetivo' a la autoridad judicial para que se puedan visualizar las comunicaciones del objetivo intervenido, la cual incluye los ficheros originales remitidos por RIM con su correspondiente firma digital, los datos decodificados y presentados al investigador y las transcripciones/traducciones, todo ello en soporte electrónico inalterable.
De dicho informe se deduce que una vez remitido el mandamiento judicial a Blackberry, proporcionó el acceso a la información solicita, y a través del sistema SITEL se obtuvo la información que se incluyó en el informe pericial cuestionado, que no se refería al contenido de los mensajes de texto, sino al número de mensajes intercambiados y día y hora en que se emitieron, habiendo seguido la Guardia Civil el cauce procesal establecido para este tipo de comunicaciones, y obtenido la información utilizada a través del sistema SITEL, lo cual es factible porque cuando de mensajes de texto se trata, están disponibles meses después de su emisión.
Junto con el informe se entregó en el juzgado un CD que contenía los datos facilitados por Blackberry, como consta al folio 1.177 de las actuaciones. Posteriormente, en providencia de 22/12/17, se acordó entregar copia de dicho CD a la defensa del Sr. Sergio, que lo había solicito, constando la notificación de dicha resolución, sin que dicha parte manifestara nada en cuanto a su contenido.
En CD en cuestión no se encuentra unido a las actuaciones, por razones que se desconocen, pero indudablemente existió, pues una de las partes recibió copia del mismo, sin que las demás lo solicitaron a pesar de conocer su existencia, y tampoco interesaron que se reprodujera su contenido en el plenario.
En cualquier caso, gracias al informe obrante a los folios folios 1.171 y siguientes de las actuaciones queda acreditado que la información de Blackberry se obtuvo siguiendo los protocolos y garantías establecidas para garantizar la autenticidad de la misma, a lo que se debe unir que en cada uno de los folios que contienen dicha información (1.179 y siguientes), aparece, en su parte superior, la dirección electrónica de dicha compañía
No existe, por tanto, ninguna irregularidad procesal susceptible de motivar la nulidad que se pretende, pero aunque así fuera, en resto de pruebas de cargo existentes respecto del Sr. Santos bastarían para declarar su culpabilidad.
Como circunstancias objetivas a considerar se encuentra la importante cantidad de cocaína intervenida, 352,55 gramos de cocaína reducida a pureza (628 gramos con un 56,14 % de pureza), y el largo tiempo transcurrido entre la comisión del delito y su enjuiciamiento, aunque no resulte de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas.
En el caso de Santos concurren la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, siendo de aplicación el art. 66.6 del Código Penal, que establece para estos casos que las circunstancias se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, añadiendo que en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación se aplicará la pena inferior en grado, y si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, se impondrá en su mitad superior.
En este caso, calificándose de moderada su adicción a las drogas, debe prevalecer por su importancia la agravante de reincidencia, teniendo en cuenta que en la fecha de autos contaba con tres condenas en vigor por otros tantos delitos de tráfico de drogas (en virtud de sentencias firmes22/3/13, 24/5/13 y 28/4/14) y estaba en tercer grado penitenciario por una de dichas condenas, lo que no impidió que volviera a recaer en la misma conducta, evidenciándose con ello su nula predisposición a reinsertarse socialmente, y que la pena precedente no cumplió la finalidad de prevención especial que se pretendía.
Así las cosas, se impondrá la pena prevista en su mitad superior, resultando adecuado fijarla en cinco años de prisión.
Las mismas circunstancias modificativas concurren en el caso de Teofilo, e igualmente, al calificarse de moderada su adicción a las drogas, prevalece el fundamento cualificado de la agravación (aunque en este caso existía una sola condena), imponiéndosele la pena en su mitad superior, en su extensión mínima.
Por último, en el caso de Sergio es de aplicación únicamente la atenuante de drogadicción, por lo que la pena a imponer oscila entre los tres y los cuatro años y seis meses de prisión, que se fijará en tres años y nueve meses de prisión, valorando el tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos y, sobre todo, la cantidad de droga que se intervino.
A todos ellos se le impondrá la pena de multa equivalente al doble del valor de la droga, con apremio personal sustitutorio de dos dos meses, en el caso de Teofilo y Sergio.
Respecto del Sr. Santos, como se dijo en la sentencia de este Tribunal de de 22-4-21, recaída en el Rollo de Sala nº 52/21, el art. 53.3 del Código Penal, que establece que 'esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años', dio lugar a diversos criterios interpretativos, desde una tesis amplia según la cual para computar ese límite de 5 años ha de estarse a la suma de todas las penas privativas de libertad impuestas y no a cada una de ellas aisladamente, hasta la más estricta a cuyo tenor la limitación sólo procede cuando la pena de prisión, por sí sola, supere el límite en cuestión, prevaleciendo la tesis intermedia según la cual ha de estarse a cada pena privativa de libertad individualmente considerada, pero la suma de dicha pena más la responsabilidad personal subsidiaria no puede exceder de cinco años.
Este último criterio ha sido adoptado con voluntad uniformadora por el Tribunal Supremo a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, a cuyo tenor: 'La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP', habiendo acordado el mismo Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que 'en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es siempre independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 del C. Penal'. Así lo sostuvo con anterioridad el alto Tribunal en sentencia 803/2000 de 16 de mayo y así lo ha mantenido reiteradamente en sentencias, entre otras, 558/2007 de 22 de junio y 927/2016 de 14 de diciembre.
Teniendo en cuenta lo expuesto, siendo la pena de prisión a imponer a este acusado la de cinco años de prisión, no procede establecer ninguna responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las Leyes
Fallo
Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato, en la representación que ostenta en la presente causa, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba el día 26 de marzo de 2021 en la causa de que dimana el presente Rollo, absolvemos a los tres acusados del delito contra la salud pública de los art. 368 y 369 bis del Código Penal por el que resultaron condenados, condenándoles en su lugar, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud del art. 368 de dicho texto legal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se consideraron de aplicación en dicha sentencia, a las penas siguientes:
- A Santos, CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 74.160 €.
- A Teofilo CUATRO (4) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 74.160 €, con dos meses de apremio personal caso de insolvencia. Y
- A Sergio TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 74.160 €, con dos meses de apremio personal caso de insolvencia.
Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y al acusado a través de su procurador, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.
Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a once de noviembre de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 279/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-