Sentencia Penal Nº 279/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 41/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00279/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MLP

Modelo: N85850

N.I.G.: 10067 41 2 2020 0000742

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2022

Denunciante/querellante: Jose Manuel, MINISTERIO FISCAL, Jose Miguel , Araceli , Begoña

Procurador/a: D/Dª JAVIER RODRIGUEZ MARTIN-ROMO, , , ,

Abogado/a: D/Dª LUIS MIGUEL PARRO PICO, , , ,

Contra: Fausto, Fructuoso

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN, ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ TORRES, FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ TORRES

SENTENCIA Núm.279/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

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Procedimiento abreviado núm. 41/2022

Procedimiento de origen: Diligencias Previas núm. 274/2020, Procedimiento abreviado núm. 74/2021

Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Coria

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En la ciudad de Cáceres a siete de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 41/2022 de esta Sala, que a su vez trae causa de las diligencias previas número 274/2020, transformadas en proceso penal abreviado núm. 74/2021, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de CORIA por los presuntos delitos de coacciones y prevaricación urbanística en el que aparecen como acusados Fausto, con DNI núm. NUM000 y Fructuoso con DNI núm. NUM001, representados y defendidos por la Sra. Letrada del Gabinete Jurídico de la Excma. Diputación Provincial de Cáceres y como acusación particular, Jose Manuel con DNI núm. NUM002 representado por el procurador don Javier Rodríguez Martín Romo y asistidas por el letrado don Luis Miguel Parro Pico.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Coria donde se incoó procedimiento abreviado núm. 274/2020 en el que se dirigió la acusación contra quienes aparecen en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal se ha tramitado el Procedimiento Abreviado núm. 41/2022.

Abierto el juicio oral y calificada la causa por las partes, se señaló para la celebración de la vista, tras una suspensión motivada por la coincidencia de señalamientos del abogado de una de las partes, el día tres de Noviembre, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de los referidos inculpados, su defensa y el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.1 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Asimismo solicita acordar el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 641.1 de la L.E.Crim. respecto de los hechos relativos a la presunta infracción urbanística imputados a Fructuoso y Fausto, ya que no constituyen delito de prevaricación urbanística.

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de coacciones del art. 172,1 párrafo segundo, en relación con el art. 74 ambos del Código penal y un delito de prevaricación urbanística del art 320 en relación con el art 74 ambos del Código Penal; respondiendo de los hechos los acusados en concepto de autores y solicitando se les impusieran las siguientes penas:

1-Por el delito de coacciones la pena de tres años de prisión y a tenor del art. 56.1 del Código Penal se imponga como pena accesoria la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por duración de tres años y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por duración igualmente de tres años.

2-Por el delito de prevaricación urbanística la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por duración ambas de 15 años. pena de prisión de 4 años y pena de multa de 24 meses a razón de 20 euros.

En cuanto a la responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a la víctima en concepto de daños morales la cantidad de 10.000 euros.

CUARTO .-La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos a su favor y las costas de oficio .

QUINTO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Jose Manuel es propietario de un terreno al lugar conocido como DIRECCION000, sito en el casco urbano de la localidad de Villanueva de la Sierra en Cáceres. Para acceder a su terreno se puede realizar bien por una calleja asfaltada de menos de un metro de ancho que a su vez comunica con un pequeño puente que supera el arroyo o por otro acceso situado al otro lado de la finca.

Desde hace años, los propietarios de tres fincas colindantes se venían quejando que al haber asfaltado la calleja, el agua del arroyo cuando tenía gran caudal se desbordaba y anegaba las fincas.

Para solventar el problema, el 20 de mayo de 2020 la arquitecta técnica municipal del Ayuntamiento emitió un informe a instancias del Ayuntamiento en el que proponía que al carecer la calleja de canalización, por ser la solución más adecuada y económica, se construyera un murete de obra para la protección de las fincas colindantes, sin tener en cuenta que afectaba a la zona de policía u servidumbre del DIRECCION000, por lo que era precisa la autorización de la Confederación Hidrográfica del Tajo.

El día 18 de junio de 2020 los acusados, Fructuoso, mayor de edad y sin antecedentes penales, alcalde de la localidad de Villanueva de la Sierra y Fausto, mayor de edad y sin antecedentes penales, concejal de obras de dicha localidad ordenaron a los operarios del Ayuntamiento la realización del murete en el margen derecho del arroyo, en el punto de coordenadas huso 29 x;720.346 y 4.453.591 en la parcela NUM003 del Polígono NUM004.

Denunciados los hechos por Jose Manuel, se personó una pareja de la Guardia Civil de Caminomorisco y un funcionario de la Confederación Hidrográfica del Tajo, Juan María, quienes advirtieron de la ilegalidad de la actuación y la necesidad de autorización de la Confederación.

Ante dicha manifestación, los operarios, por orden de la autoridad municipal retiraron parte de la obra.

Sin embargo, al día siguiente, se remató la obra consistente en un murete de una fila de ladrillo de medio pie rodeado de cemento de varios metros de longitud y una altura de unos 8 centímetros que evita que las aguas pluviales aneguen las fincas inferiores y que obliga a Jose Manuel a superar esa altura para entrar en su finca por uno de los accesos.

En fecha 18 de agosto de 2020, por parte del acusado Fructuoso como representante del Ayuntamiento solicitó autorización de ejecución de obras y construcciones en zona de policía de cauces para la construcción del murete de obra para la protección frente a las aguas pluviales, pues la calleja carece de canalización de evacuación siendo legalizadas las obras por medio de resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, expediente NUM005) de 15 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el principio acusatorio.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo en una copiosa jurisprudencia (v. gr. la reciente sentencia de 5 de octubre de 2022, núm. 799/2022, rec. 4515/2021, IdCendoj:, 28079120012022100792), 'Como de manera reiterada ha precisado el Tribunal Constitucional, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y, por ello, haya podido defenderse'. En este contexto por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae ' no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' -vid. SSTC 145/2011 , 223/2015 -.

La exigencia de acusación previa y precisa para garantizar que la persona acusada pueda defenderse eficazmente genera, a modo de consecuencia necesaria, un mandato de vinculación fuerte en el sentido de que siempre ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia -vid. SSTC 95/1995 , 36/1996 -. El tribunal no puede excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse -vid. STC 205/1989 -.

(...)

No existe infracción constitucional del derecho a conocer la acusación si el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte, por su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse para contradecirlo en su caso -vid. STC 10/1988 -.

El acusatorio quedará preservado cuando entre las calificaciones en liza -las alternativas o las subsidiarias introducidas definitivamente por las acusaciones- y la que sustenta la condena quepa trazar una relación de homogeneidad porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo -vid. STC 12/1981 , 4/2002 - y, además, la nueva calificación no comporte mayores consecuencias penales que las pretendidas y se derivarían, además, de la aplicación del tipo objeto de acusación.

10. Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar que en el caso no se ha vulnerado, en modo alguno, ni los límites del principio acusatorio ni los derechos de defensa a los que dicho principio sirve'.

En este caso, el Ministerio Fiscal calificó los hechos únicamente como constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172 núm. 1 del Código Penal frente a los dos acusados que aparecen en el encabezamiento de esta resolución.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de los delitos de coacciones del art. 172,1 párrafo segundo, en relación con el art. 74 ambos del Código penal y un delito de prevaricación urbanística del art 320 en relación con el art 74 ambos del Código Penal y dirigió la acusación frente a los dos acusados y frente al Ayuntamiento de Villanueva de la Sierra (sic) al que solicitó que se le impusiera una multa de 10.000 euros.

El escrito de acusación particular no cumple con los requisitos del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y contiene el siguiente relato de hechos en un apartado de las conclusiones que denomina, 'PREVIA':

'En cuanto a los hechos, conformes con la narración fáctica realizada por el Juez de Instrucción, si bien en lo no recogido en el citado Auto se dé por reproducido lo aducido en:

El escrito de querella interpuesto por esta parte que dio origen al presente procedimiento de Diligencias Previas nº 274/2020.

Demás diligencias de prueba practicadas en el proceso'.

Nada más incluyó.

Dos cuestiones. En primer lugar, un Ayuntamiento no puede ser declarado responsable criminalmente por impedirlo el artículo 31 quinquies del Código Penal. Por ello acertadamente el Juzgado de Instrucción en su auto de 22 de diciembre de 2021 no acordó la apertura del juicio oral respecto a dicha administración, auto con el que la acusación particular se aquietó.

Cuando fue advertida al inicio del juicio sobre dicha cuestión, trató de modificar el título de imputación y que se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de dicha administración, lo que evidentemente fue rechazado por el Tribunal porque la delimitación subjetiva del objeto de enjuiciamiento ya se había fijado en el auto de apertura del juicio oral.

En cuanto la segunda cuestión, ya hemos anticipado que existe una vinculación del Tribunal sentenciador a los hechos y calificación jurídica de las acusaciones por mor de ese principio acusatorio, vinculación que no es absoluta, pero que en cuanto a los hechos, comprende los elementos esenciales del enjuiciamiento para evitar todo atisbo de indefensión.

Los hechos del delito de coacciones se contemplan en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal.

¿Cuáles son los hechos de la prevaricación urbanística, objeto únicamente de acusación por la particular acusación?. Ninguno. El escrito de acusación, que no cumple con lo prefijado en el artículo 650 de la Ley Procesal Penal, como se ha dicho, se remite al auto de transformación de las diligencias previas en proceso penal abreviado, a su querella y a las ' Demás diligencias de prueba practicadas en el proceso'(sic). Se supone que todas.

Aunque la defensa no alegó ninguna indefensión, este Tribunal no puede construir un relato sobre la prevaricación urbanística cuando no sabe cuales son los hechos que la califican, las resoluciones administrativas dictadas en su caso, las licencias urbanísticas concedidas o la inactividad inspectora, etc. Cuando además, ni la querella, ni el auto de transformación de las diligencias previas en proceso penal abreviado hacen referencia mínimamente a los elementos nucleares de la prevaricación.

Por ello, la consecuencia en este segundo delito, sin perjuicio de lo que luego se dirá a mayor abundamiento, no puede ser otra que la absolutoria.

SEGUNDO.- Del delito de coacciones.

Para la existencia de un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal como delito contra la libertad es preciso: a) una actuación o conducta de contenido material ('vis fisica') o moral ('vis compulsiva'), ejercida contra el sujeto pasivo del delito, bien de modo directo o indirecto a través de terceras personas o incluso a través de las cosas, cuyo 'modus operandi' va encaminado a impedir lo que la ley no prohíbe o compeler a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto, cuya conducta ha de tener una cierta intensidad para diferenciarla con la falta [hoy delito leve]; b) un elemento subjetivo o ánimo tendencial o deseo de restringir la libertad ajena; y c) la ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y jurídica que precisa y debe regular la actividad del agente o ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1997, 29 de septiembre de 1999, 28 de febrero y 31 de marzo de 2000, 5 de junio, 2 de julio de 2003, 1091/2005, de 10 de octubre, 843/2005, de 29 de junio y 22/2011, de 27 de enero)

Dentro de esta conducta cabe, por tanto, la violencia material ejercida a través de las cosas con ánimo de impedir o compeler, o en suma, obligar al sujeto pasivo a realizar una actividad, sea justa o injusta, proveniente de un atentado ilícito contra la libertad en el sentido más amplio. Hay que tener en cuenta que la admisión de los supuestos de 'vis in rebus' viene condicionada por el avance tecnológico en que en ocasiones con una actuación de gran simplicidad se pueden producir daños en una o en un conjunto de personas y por la protección de determinadas partes contratantes (el consumidor, el usuario, el arrendatario, etc.).

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, en general acudir a las vías de hecho para conseguir una finalidad no querida por el sujeto pasivo, aunque no esté expresamente prohibida en la norma, es decir, tomarse la justicia por su mano, es constitutiva de infracción penal. Así, la violencia material ejercida a través de las cosas con el ánimo descrito, se integra en las coacciones del artículo 172 del Código Penal y puede también integrarse en el de daños, del artículo 263 del Código Penal. Ejemplos en la Jurisprudencia no faltan; v. gr., cambiar las cerraduras de la vivienda ocupada por el inquilino para privarle de ella ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1980, de 29 de Marzo de 1985 y 26 de mayo de 1992); o los candados de una persiana que da acceso a un bar al que se había accedido por traspaso ( S. del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1989); levantar el tejado de una casa o tapiar el acceso a una vivienda ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1980); impedir el paso o hacer lo posible para favorecerlo ( sentencias de 8 de Marzo de 1990 y 15 de Abril de 1993); la 'patada a la puerta' de una marido desalojado de la vivienda conyugal en virtud de sentencia de separación ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1992) o el desahuciado por resolución judicial que vuelve a ocupar el local objeto de arrendamiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1993); en general, los cortes en el suministro de agua, gas o electricidad con la finalidad de doblegar la voluntad del sujetos pasivo, obligándole a hacer algo contrario a ella, así, el corte del suministro en un edificio de casas ( ss. del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990, 6 de octubre de 1995 y 348/2000, de 28 de febrero), simplemente por no abonar los recibos o no satisfacer el precio público determinado en una Ordenanza municipal, o el corte de agua de los vecinos de una pedanía (s. del Alto Tribunal de 18 de octubre de 1990) o el corte de suministro eléctrico ( sentencias del Tribunal Supremo 984/1995, de 6 de octubre y 348/2000, de 28 de febrero). En general cualquier vía de hecho para desalojar a un inquilino, obligar a un arrendatario apagar un recibo fuera de los cauces legales, para conseguir algo al margen de los Tribunales de Justicia, tomándose la justicia por la propia mano.

En este caso, la coacción se habría cometido, según el escrito del Ministerio Fiscal, al impedir el acceso a la finca del querellante con la construcción del murete.

Estamos hablando de un murete de 8 centímetros de alto construido en parte con una fila de ladrillos de medio pie y recubierto de cemento y en otra parte sólo por cemento, como se puede apreciar en las fotografías del atestado de la guardia civil obrante al acontecimiento 44 y en las fotografías aportadas en el acto de la vista oral por la defensa de los acusados, altura en la que prácticamente todos los testigos coinciden. En el atestado se habla de 10 centímetros de altura, pero las fotografías obtenidas con un medidor da una altura de unos 8 centímetros. Por otro lado, como se puede apreciar en dichas fotografías, se trata de una calleja o callejón que tiene un metro de anchura (fotografías 2, 3, 6, 7 y 11 del atestado en algunas de las cuales se aprecia la anchura al haber personas), como informa la Guardia Civil, habiendo manifestado el acusado don Fausto que en algunos sitios tiene 70 centímetros, lo que no es descartable, una vez vistas las fotografías. Por ello, no es posible acceder a la finca de don Jose Manuel con un vehículo de cuatro ruedas, tractor o similar. También es destacable que la finca tiene otro acceso, como indicó el testigo don Alexis, anterior alcalde de la localidad. Y así tiene que ser, porque en una de las grabaciones videográficas aportadas por la defensa se aprecia a un tractor arando en la finca del querellante, tractor que bajo ningún concepto ha podido entrar por la calleja.

Finalmente, es muy interesante lo manifestado por don Alexis, anterior alcalde, quien indicó que esa calleja tiene entradas a seis huertas y que desde que se asfaltó dichas huertas han tenido muchos problemas en las fechas de altas lluvias al quedar inundadas, habiendo comprobado como el querellante ha arado su huerta con un tractor en la primavera de este año.

Hay que recordar, a simple título ilustrativo y sobre la altura del murete, que el letrado de la acusación particular denomina 'edificación', que la orden FOM/3053/2008 del Ministerio de Fomento contempla dos badenes reductores de la velocidad en nuestras carreteras y calles: el paso peatonal sobreelevado, también denominado de sección transversal trapezoidal. La normativa establece que deben tener una zona sobreelevada central de 10 centímetros de altura y cuatro metros de longitud con dos rampas. Y el lomo de asno o badén de sección transversal circular que está confeccionado en material plástico resistente y que no se utilizan nunca como paso de peatones. La zona sobreelevada es de 6 centímetros con respecto al asfalto y 4 metros de largo. Es decir, dicho murete por su altura, no así por su longitud en rampa, no superaría la altura de un baden para automóviles reductor de la velocidad.

Como es lógico y no puede ser de otra manera, el propio perjudicado admitió en la vista oral que ha entrado en su finca por el murete, pues sólo tiene que levantar un poco más el pie.

En suma, no estamos ante una vía de hecho que haya impedido al querellante el uso ordinario del acceso a su finca, sino ante una simple incomodidad que puede ser fácilmente solventada realizando una rampa reglamentaria.

Pero es que, además, falta el elemento subjetivo o tendencial. Cuando los dos operarios del Ayuntamiento estaban realizando el murete se presentó don Jose Manuel y para impedir que los obreros que continuaran con su labor, se tumbó en el suelo, como se aprecia en la fotografía núm. 2 obtenida por la Guardia Civil 'in situ'. Es el propio Ayuntamiento quien llama a la Guardia Civil, como reseño en la vista oral el agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM006, de modo que difícilmente se puede atribuir una actitud dolosa a quien llama a la propia Guardia Civil porque una persona no deja realziar el murete en discordia.

Procede acordar la libre absolución de los acusados por este delito.

TERCERO.-Del delito de prevaricación administrativa.

Ya hemos dicho que este Tribunal tendría que construir un relato 'ex novo', ante la ausencia de elementos fácticos de acusación por este delito, lo que vulneraría el principio acusatorio.

Pero entrando en el fondo de la cuestión tampoco existe conducta típica.

La acusación particular reiteró en su informe final que el delito se habría cometido, no con la construcción del murete el día 18 de junio de 2020, sino con su terminación el siguiente 19 de junio, después de que alcalde y concejal fueran advertidos por la Guardia Civil y don Alexis de la ilegalidad de la obra sin previa autorización de la Confederación Hidrográfica del Tajo. No nos indica la acusación cual de los elementos típicos del delito de prevaricación urbanística del artículo 320 del Código Penal, que en su escrito de acusación califica de 'continuado', es de apreciar. Tampoco aclara cual de los dos apartados de dicho precepto es el aplicable.

Recordar que el artículo 320 del Código Penal condena a, 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

Solo se nos ocurre el supuesto típico de haber informado o resuelto favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes. En el expediente administrativo -acontecimiento 138- consta la petición de una vecina de que se encaucen las aguas, el informe de la arquitecta municipal proponiendo la realización de las obras que finalmente se efectuaron, es decir, que los acusados contaban con un informe técnico favorable, la denuncia de la Confederación Hidrográfica del Tajo y, finalmente, la petición de autorización y concesión de la misma por la CHT, de modo que la obra actualmente es legal. No se nos dice por la acusación particular cual es la resolución administrativa prevaricadora y cual es la normativa urbanística infringida.

Pero es más, el tipo del artículo 319 del Código Penal sobre el delito contra la ordenación del territorio, del que es tributario el artículo 320, castiga a ' los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables'.

Es decir, no vale cualquier obra de construcción, sino que ha de ser una obra de urbanización, construcción o edificación.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en su artículo 2 núm. 2 considera obra de edificación a efectos de dicha ley, las siguientes:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

Estaríamos en este caso ante una construcción que es calificada por el Tribunal Supremo como 'insignificante' y, por tanto, atípica (v. gr. sentencia del Alto Tribunal núm. 676/2014, de 15 de octubre).

Pero por otro lado, la construcción tiene que ser 'no autorizable'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2018 indica:

'La expresión no autorizable no alude a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto o lejano, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación nos lleva al absurdo: por vía de hipótesis y en abstracto toda calificación es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística.

Ese elemento del tipo se refiere a la ilegalidad material de la edificación cuando se realiza, por no ajustarse a la ordenación. No basta que se haya levantado sin licencia; es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, lo que excluiría su autorización (no autorizable).

En este caso, la construcción no era contraria a la legalidad administrativa y era autorizable, no en un momento futuro hipotético, sino cuando se hizo, hasta el punto de que la Confederación Hidrográfica del Tajo la legalizó el 15 de febrero de 2021 como consta en documento 16 del expediente administrativo (acontecimiento 138).

Por ello, si lo ejecutado no es una edificación, ni construcción a los efectos del artículo 319 del Código Penal y era autorizable en el momento que se realizó, difícilmente se puede cometer el delito de prevaricación urbanística sobre una conducta que para el promotor -el propio Ayuntamiento- sería atípica

Procede por todo ello acordar la libre absolución de los acusados de los delitos por los que venían siendo acusados

CUARTO.-Costas.

En materia de costas, conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER LIBREMENTEa DON Fructuoso y DON Fausto, de los delitos de coacciones y prevaricación urbanística por los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.