Sentencia Penal Nº 28/2001, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 21/2001 de 08 de Mayo de 2001

Encabezamiento

Apelación Penal

Rollo de Sala núm. 21/01

Procedimiento Abreviado núm. 26/01

Juzgado de lo Penal de Soria

SENTENCIA NUM. 28/01.- (Ap. P°.Abrev.)

ILMOS.SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

DON RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En la Ciudad de Soria, a 8 de Mayo de 2001.

La lima. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 21/01, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado núm. 26/01, seguido por un delito de agresión sexual. Han sido partes:

Apelante.- Pedro Enrique , representado por la Procuradora Sra. Ortiz Vinuesa y defendido por el Letrado Sr. Soto Vivar.

Apelada.- A, representada por la Procuradora Sra. González Lorenzo y defendida por las Letradas Sras. Marina Villuela y García de Bejar.

El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta causa el Ilmo.. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 1793/00, que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 15 de Marzo de 2001, que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "Se declara probado que sobre las 6 horas del día 8 de Octubre del año 2000, A, mujer joven, salió del discobar Millenium de Soria, y se dirigió a su casa sola, habiendo dicho a sus amigos que no la acompañasen. Al ir caminando por la calle observó que una persona también joven le seguía. Procediendo a llegar a su casa, abriendo la puerta del portal y entrando en el mismo, y dejando la puerta suelta a fin de que se cerrara. Antes de cerrarse la misma, Pedro Enrique , procedió con un fuerte golpe que el cierre de la puerta finalizase, y entró en el portal, detrás de ella. Siendo observada su presencia por A. Pedro Enrique empujó a A, hacia la pared, rodeándola con sus brazos, para impedirle que se marchara, indicándola que estuviera tranquila, que no la iba a violar ni a matar, y que le gustaba mucho y quería conocerla. Poniéndose delante de ella, al objeto de impedir que A se marchara pese a sus deseos. Ante ello intentó besarla, consiguiéndolo en alguna ocasión, en la mejilla p en la boca. Desabrochándola el sujetador. Tocándole los pechos a la vez que decía que le gustaba mucho, y que quería hacer el amor con ella, indicándole a su vez que no hablara alto, bajando ella el tono de voz ante el temor que el acusado la inspiraba. El acusado intentó meter la mano por debajo de la parte trasera del pantalón y después intentó meter su mano por la parte delantera del mismo, resistiéndose ella, y pidiendo que no lo hiciera, desistiendo el acusado de hacerlo y añadiendo "valle, vale, tranquila". Tocando eso sí, los genitales de A, por encima del pantalón.

Esta situación se prolongó en el tiempo, no habiendo subido nadie ni bajado nadie del portal, durante este periodo de tiempo. Ni habiendo pasado nadie por la acera de la calle cercana al portal durante este periodo de tiempo.

Posteriormente Pedro Enrique , se sacó el pene, y le dijo a , que lo tocara, cogiendo la mano de ella y llevándosela al pene, colocando la mano de A, en el pene cada vez que A la retiraba, indicándola que cuando se corriera se marchaba. A su vez le pidió que le chupara el pene o que le dejara introducir el dedo en la vagina, ante lo cual, se negó la misma. Eyaculando posteriormente el acusado.

Poco después, el acusado manifestó que tenía ganas de mear, haciéndolo en una maceta del portal. El acusado propuso a A quedar al día siguiente, accediendo ella, logrando por fin permitir que el acusado la dejara, dirigiéndose en dirección a la escalera, siendo llamada por Pedro Enrique , volviendo sobre sus pasos y siendo besada por el acusado, tras lo cual volvió a dirigirse hacia la escalera, subiendo la misma y entrando en la vivienda que comparte con otras amigas, y en estado de gran nerviosismo contó lo sucedido a una chica con la que compartía piso llamada B, abrochándose el sujetador ante ella. Entrando en la casa gritando.

Durante este tiempo, el acusado manifestó a A, que se llamaba Rogelio . Y por su parte la misma manifestó al acusado ser de León y llamarse Esperanza , y que tenía a su vez un novio llamado Rogelio , y que estaba triste por una circunstancia familiar, siendo todos estos datos falsos.

Habiendo quedado para el día siguiente, A, no se presentó a la cita, acudiendo a ella el día 10 a casa de A, llamando en todos los porteros automáticos.

Y esperando allí como una hora a dos, siendo advertida su presencia por B. A, como consecuencia de los hechos precisó asistencia psicológica consistentes en entrevistas con su psicólogo, si bien no necesitó tratamiento, además o aparte de esas entrevistas que se llevan a efecto cuando se encuentre mal. El acusado es mayor de edad, y no tiene antecedentes penales a efectos de reincidencia. Habiendo estado privado de libertad por estos hechos desde el día 30 de Octubre del año 2000, hasta el día de hoy, que permanece en dicha situación. A, ha quedado influenciada por lo sucedido, y tenía miedo incluso de salir a la calle, e incluso salir de su propia habitación en los días siguientes a lo sucedido".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo de condenar y condeno a Pedro Enrique , como autor responsable de un delito de agresión sexual a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y PROHIBICION DE APROXIMACION Y COMUNICACIÓN CON A, durante dicho periodo de tiempo y COSTAS, incluyendo en este concepto las generadas por la acusación particular.

Debiendo indemnizar a A en la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000 PTAS) e intereses legales de esta cantidad desde la fecha de sentencia hasta su completo pago

Se ratifica la insolvencia del penado, fijada en auto, unido a la pieza de responsabilidad civil a unir a la ejecutoria, firme esta sentencia.

Abónese al mismo los días privados de libertad por esta causa".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Pedro Enrique , que fue admitido en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado de las demás partes personadas y se formó el rollo núm. 21/01, dándose el curso prevenido en el art. 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

HECHOS PROBADOS

Damos por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Ratificamos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Interpone Pedro Enrique recurso de apelación contra la sentencia que le condena como autor de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal. Aduce como motivos del recurso los siguientes: 1) Error en la apreciación de la prueba. Considera el apelante que la declaración de la víctima ha ido variando y haciéndose más gravosa a medida que el proceso avanzaba, y que es incoherente y contradictoria. 2) Relativa a las concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Estima el recurrente que la sentencia recurrida no aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias atenuantes invocadas alternativamente por la defensa. Afirma que concurren las atenuantes de estar el acusado bajo la influencia de bebidas alcohólica, y de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. 3) Relativa a la aplicación de la pena. Asevera el apelante que la sentencia de instancia fundamenta la pena impuesta en la intimación grave que sufrió la testigo. Sostiene el recurrente que deberían ser apreciadas las atenuantes mencionadas y, a falta de éstas, debería basarse la imposición de la pena en la mayor o menor gravedad de los hechos, reflejada en el artículo 66 del Citado Código, puesto que no existe ninguna razón legal para imponer una pena superior al mínimo - un año- ya que no existen circunstancias agravantes que puedan justificar un agravamiento de la misma, teniendo en cuenta que Pedro Enrique ha perdido dos años de beneficio de libertad condicional por estos hechos y está privado de libertad por los mismos. Solicita el apelante el dictado de una sentencia en esta alzada de conformidad con sus peticiones.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso cuestiona la declaración de la víctima, la testigo protegido "A".

El Tribunal Supremo tiene declarado que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de Instancia una duda que impida su convicción (Sentencias de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo de 1992 y 11 de julio de 1998, por citar algunas), debiendo llenar las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción estriba esencialmente. 2) Verosimilitud. El testimonio, que no es propiamente tal en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le dotan de aptitud probatoria. En definitiva lo fundamental es la constatación real de existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades, ni contradicciones.

Requisitos todos ellos que concurren en el supuesto de autos y que acertadamente son analizados por el Juez a quo en el fundamento jurídico segundo de la sentencia cuestionada, al que nos remitimos, no sin dar respuesta a las alegaciones del apelante, como exponemos a continuación.

Afirma el apelante que la declaración de la testigo "A", ha ido variando y haciéndose más gravosa para el acusado a medida que el proceso avanzaba, existiendo discordancias entre unas y otras. Así, aduce el apelante que la testigo protegido "A", en la primera de las declaraciones reseñadas, dijo que el acusado aprovechó para entrar con ella al portal, y el 31 de octubre de 2000 explicó que el acusado pegó un golpe para abrir la puerta.

Sin embargo en esta alzada no llegamos a tal conclusión: a la vista de las declaraciones prestadas por la testigo protegido "A" en su denuncia ante la Guardia Civil el 17 de octubre de 2000 - folios 4 a 6-, las prestadas en fase de instrucción ante el Juzgado el 24 y 31 de octubre, y 29 de noviembre de 2000 - folios 46 a 49, 81 a 85, y 123 a 125- y, finalmente, en el acto de juicio, son uniformes y homogéneas. La testigo ante la Guardia Civil declaro que "al entrar en el portal, ésta persona aprovechó para entrar con ella"; el 24 de octubre de 2000 en el Juzgado manifestó que "abrió la puerta del portal y esperó que la misma se cerrara sola, y notó que alguien daba un empujón a la puerta, y entraba en el portal, y se encontró con un individuo que la empujó a la pared"; y finalmente el día 31 de octubre apuntó que "no se imaginaba que iba a entrar tras ella, que pegó un golpe fuerte para abrirla" (la puerta). No apreciamos contradicción en estas declaraciones, puesto que se hizo referencia a un empujón -o golpe, da lo mismo- que dio el acusado a la puerta para acceder al portal antes de que aquélla se cerrara, lo que simplemente indica la acción decidida y firme del acusado para entrar en el inmueble, y no - como sugiere el apelante para basar la existencia de discordancia- que el acusado violentara la puerta para entrar, lo que no es el caso.

Afirma el apelante que en la primera declaración ante el Juzgado, la testigo dijo que cuando el acusado se marchaba, la agarró para darle un beso de despedida; y en la declaración del 31 de octubre de 2000, manifestó que él le dijo " Esperanza , ven un momento", y ella se acercó y entonces el la besó, diciendo que hay contradicción, porque la primera ocasión revela una acción no voluntaria y la segunda es un acto de voluntad consentido.

Sin embargo, dichas afirmaciones están sacadas de contexto: en la declaración ante la Guardia Civil - folio 5-, la testigo - después haber intentado repetidamente durante el largo tiempo que duró el episodio zafarse del agresor manifestando que no se atrevía a escapar por miedo a que le siguiera si salía corriendo- declaró que "él le dio un beso, que intentó dárselo en la boca, que ésta al girar la cabeza se lo dio en la comisura de los labios, volviéndole a llamar éste individuo y dándole otro beso". Declaraciones que coinciden - pese a las alegaciones del recurso- con lo manifestado en presencia judicial - véanse folios 48 y 83-, sin que apreciemos incoherencias ni ambigüedades en las mismas.

Alude el recurrente que cuando la testigo protegido "A" decidió denunciar, ya habían pasado varios días desde que ocurrieron los hechos, no quedando claro si esto obedece realmente a la necesidad de la testigo que contar con la aprobación de sus padres o a la necesidad de la misma de aclarar sus ideas y configurar un relato asesorado, adecuado y encaminado a la consecución de condena.

Y a pesar a estas afirmaciones, concluimos que ello no es así: la testigo protegido "A" acudió a la Guardia Civil el mismo día que ocurrieron los hechos, y sin embargo no formuló denuncia por escrito hasta hablar en persona con sus padres, que residen fuera de esta provincia, para que vieran que estaba bien y no se alarmasen, habiendo manifestado ya ante la Fuerza Actuante que presentaría la oportuna denuncia - véanse folios 2 y 6- después de tranquilizar a tus "Padres.

Finalmente, y en cuanto a este motivo del recurso, refiere el apelante que en su primera declaración la protegido "A" omitió que el acusado le pidió que le chupara el pene, lo que resulta revelador de la "reconstrucción de los hechos"; y considera que el lapso de tiempo que duró el episodio, dos horas y media, es excesivo para una agresión de este tipo.

A ello oponemos, para terminar en cuanto a este motivo, que el propio acusado reconoció los hechos - si bien ofreciendo su particular e interesada versión- que coinciden sustancialmente con lo relatado por la testigo. Y que nos parece irrelevante el dato de que la víctima omitiera en su primera declaración que el acusado le pidió que le chupara el pene, toda vez que la testigo protegido aseguró en todo momento ya en su primera manifestación, ante la Guardia Civil, que el acusado "quería hacerlo con ella", "que le pidió que le masturbara", "que intentó besarla en la boca", "que intentaba besarla, consiguiéndolo en alguna ocasión, y que varias veces la denunciante quitó la mano", "que llegó a meterle la mano por detrás del pantalón, intentándolo por delante", acciones todas ellas a las que la víctima, atemorizada, se oponía y mostraba su rechazo.

Por todo ello, debemos desestimar este motivo de apelación, reafirmando que la declaración de la protegido "A" reúne todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser considerada como prueba de cargo, no encontrando razones que invaliden su testimonio, que ha sido homogéneo y uniforme tanto durante la instrucción como en el acto de juicio.

TERCERO. El siguiente motivo refiere que la sentencia recurrida no aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias atenuantes invocadas alternativamente por el apelante, que afirma que concurren las de estar el acusado bajo la influencia de bebidas alcohólica, y de haber procedido el culpable de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Es bien conocida la doctrina del Tribunal Supremo según la cual los hechos en los que se basa una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal deben estar tan probados como los hechos que constituyen la conducta delictiva (Sentencias de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994 y 11 de noviembre de 1998, entre otras muchas) incumbiendo la carga de la prueba a la parte que la invoca, en virtud del principio "onus probandi". La atenuante 2ª del artículo 21.2, exige esa carga probatoria, que no se ha producido en el acto de juicio. Basta confrontar las declaraciones del acusado para comprobar que no se encontraba bajo los efectos del alcohol y tenía cabal conocimiento de lo que hacía. Por lo demás, el hecho de haber consumido alcohol no implica, sin más, que pueda ser apreciada esta circunstancia, siendo precisa una disminución de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de la capacidad para actuar conforme a tal comprensión, lo que - por lo dicho- no resulta acreditado en el supuesto de autos.

En cuanto a la atenuante 21.4ª del Código Penal, su apreciación exige una confesión veraz, sin que pueda apreciarse la atenuante cuando es tendenciosa o equívoca - Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1990 y 11 de marzo de 1997-, "quedan excluidos aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial" - Sentencias de 16 de octubre y 30 de noviembre de 1996-, que es lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa: el acusado se personó de manera voluntaria ante la Guardia Civil cuando sabía que era buscado por la Policía, porque ya había sido identificado como el autor de la agresión; y reconoció - ante el Juzgado- parcialmente los hechos, si bien admitiendo haber tenido una relación consentida y voluntaria, pero sin aceptar haber actuado con intimidación. No resulta por tanto de aplicación la atenuante referida.

CUARTO.- El último motivo del recurso se refiere a la aplicación de la pena, que estima el apelante debía haberse impuesto la mínima - un año -, y no dos años y seis meses.

El Juzgador a quo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia motiva y justifica la imposición de la pena, y a él nos remitimos. Efectivamente, el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal está castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, los Jueces y Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en sentencia, artículo 66 del Código Penal. En el supuesto que nos ocupa, que no concurren circunstancias modificativas, el Juzgador a quo impone la pena máxima dentro de la mitad inferior, dos años y seis meses, considerando que existió una intimidación grave, seguido de un intento posterior de ver de nuevo el agresor a la víctima, y teniendo en cuenta la duración del episodio, que se prolongó durante más de dos horas. Es decir, la sentencia tiene en consideración las circunstancias del hecho y de su autor para imponer la pena que se encuentra dentro de los límites del Código Penal, y que está justificada y debidamente motivada, argumentación que compartimos y respetamos en esta alzada, por lo que tampoco procede la estimación de este motivo.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación formulado, confirmar la sentencia impugnada y, de conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Pedro Enrique representado por la Procuradora Sra. Ortíz Vinuesa y defendido por el Letrado Sr. Soto Vivar, contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2001 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Soria en el Procedimiento Abreviado 26/2001, confirmamos la expresada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que fa misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.