Sentencia Penal Nº 28/2004, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 12/2004 de 13 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00028/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000012 /2004

Ó3rgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000244 2003

SENTENCIA PENAL NUM. 28/04.-(Proc. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

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En Soria, a 13 de Abril de 2.004.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 12/04, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 244/03, seguido por un delito de Apropiación Indebida.

Han sido partes:

Apelante: PANADERIAS REUNIDAS DE SORIA S.A. representada por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por la Letrada Sra. Calvo Miranda.

EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, se adhiere al recurso.

Apelado: Juan Pablo , representado por la Procuradora Sra. Prada Rondán y defendido por la Letrada Sra. Sanz Vega.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm: 2 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 306/01, que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia con fecha 22 de Enero de 2.004, que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: " Juan Pablo , fue contratado por la empresa Panaderías Reunidas de Soria, S.A, como DIRECCION000 , existiendo dicha actuación desde la fecha de 1 de diciembre de 1.999, hasta 29 de enero de 2.001. Ejerciendo las labores propias de gestión y dirección de la empresa para cuyo ejercicio se otorgaron en su favor poderes ante el Notario de Soria, Javier Delgado Iñigo en fecha de 23 de noviembre de 1.999. Existiendo desde el inicio de su actuación diferencias con el resto del Consejo de Administración en la realización de Trabajos y en el desempeño ordinario de su labor, habiendo efectuado pagos por importe de 1.408.250 pesetas al Grupo Valle de Razón SL, del que era DIRECCION001 , sobre la cuenta NUM000 del Banco Atlántico, y asímismo la cantidad de 2.500.000, a favor de Landro Diez Asociados SL, mediante diversas facturas, siendo tambien el mismo DIRECCION001 de dicha entidad. Del mismo modo, retiró de la cuenta social en fecha de noviembre del 2000, una cantidad de 286.129 pesetas para pagar recibos del IBI, por importe de 194.220 y de luz a Iberdrola de 192.709 pesetas. Y cobró en efectivo de la empresa Necso Entrecanales SA la cantidad de 227.250 correspondientes a la renta por el alquiler de las naves de Panaderías Reunidas de Soria. Y a su vez, efectuó gastos de taxi a cuenta de la empresa. Todos estos gastos aparecen documentados en la empresa, figurando además en folio 419, el recibo de factura de Necso por importe de 227.250 pesetas. Las de Landro Asociados en documentos de fecha 420 y ss, facturas de coches de alquiler sin conductor en folios 430 y ss. Habiendo existido un procedimiento por despido en el Juzgado de lo Social en fecha de 21 de marzo del 2.001, donde se declaró el despido procedente fijando en hechos que "tenía el acusado categoría de DIRECCION000 , y cobraba salario neto mensual de 500.000 pesetas, en quince pagas mensuales". Siendo la fecha de despido de 29 de enero del 2001. El acusado carece de antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo de absolver y absuelvo a Juan Pablo , de los delitos de apropiación indebida y de delito societario en su modalidad de comparencia desleal que se le imputaba, con declaración de costas de oficio".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Panaderías Reunidas de Soria S.A. representada por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por la Letrada Sra. Calvo Miranda al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal núm. 12/04, pasando las actuaciones a La Sala para resolver.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que se da por reproducido en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en fecha 22 de enero de 2.004, por la que se absolvió a D. Juan Pablo de los delitos de apropiación indebida y administración desleal tipificados en los arts. 252 y 295 C.Penal de los que venía acusado por la representación procesal de la entidad mercantil "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." y por el Ministerio Fiscal, se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte acusadora -al que se adhirió el Ministerio Público- interesando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte una resolución por la que se condene al acusado en los términos interesados en primera instancia.

El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se articula en los seis motivos del escrito de interposición, en los que, en esencia, se achaca a esta resolución infracción del art. 8.4ª C.Penal al analizar la relación entre las dos figuras delictivas objeto de acusación; y error en la apreciación de las pruebas determinante de infracción de los arts. 252 y 295 C.Penal al concluir que los hechos enjuiciados no son constitutivos de las infracciones penales por las que se ha formulado acusación. Por su parte el Ministerio Fiscal se ha limitado a mostrar su adhesión al recurso de apelación sin aportar ningún argumento en apoyo de su posición.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación de la parte acusadora combate la argumentación desarrollada por el Juez "a quo" en el fundamento jurídico primero, párrafos 1º y 2º, de la sentencia de instancia respecto de la relación entre las dos figuras delictivas objeto de acusación (apropiación indebida y administración desleal en la modalidad de disposición fraudulenta de bienes), ya que, de acuerdo con lo que se sostiene en el escrito de interposición del recurso de apelación con apoyo en la más reciente doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre estas dos figuras delictivas no existe una relación de concurso de leyes a resolver por el principio de alternatividad (art. 8.4º C.Penal), y ello hacía necesario que el Juez de lo Penal hubiese analizado las conductas denunciadas por la acusación desde la perspectiva de las dos figuras delictivas para concluir si dichas conductas son constitutivas de alguna de ellas.

Este concreto motivo del recurso de apelación resulta abiertamente improsperable. Frente a lo que se sostiene en el escrito de interposición del recurso de apelación al amparo de la cita incompleta de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29-7-2.002 (caso Banesto), lo cierto es que esta sentencia del Alto Tribunal no se aparta sustancialmente de la retirada doctrina jurisprudencial expuesta por la sentencia de la misma Sala de 7-11-2.002 (citada expresamente en la resolución objeto del recurso de apelación), según la cual, y al margen de otras opiniones de diversos autores, "el tipo del art. 295 C.Penal, en su modalidad de disposición fraudulenta de bienes, entra en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del art. 252 C.Penal, pues lo que en el primero se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio, y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la sociedad, y como quiera que el art. 252 no establece una tipificación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, también encajaría en él el tipo delictivo, siempre que el valor de lo apropiado o sustraído excediera de 50.000 Ptas.". Ello supone que "la colisión entre el art. 295 y el 252 C.Penal, dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito de apropiación indebida, y que más de una vez resultarán simultáneamente aplicables, debe resolverse por la vía del art. 8.4 (precepto que imponga mayor sanción), según ha dejado sentado la doctrina de esta Sala (sentencias de 31-2-2.002, 29-5 y 16-2-2.001, 12-5 y 12-7-2.000, 26-2, 3-4 y 17-10-1.998, entre otras)". En cualquier caso es evidente que, bien sea siguiendo el reiterado criterio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que acude al principio de alternatividad y al concurso de normas para sancionar, como infracción más gravemente castigada, la apropiación indebida concurrente con el delito societario en la modalidad de administración desleal por disposición fraudulenta de bienes (art. 8.4ª C.Penal), bien sea de acuerdo con la opinión doctrinal según la cual nos hallamos ante dos descripciones típicas independientes e, incluso, heterogéneas entre sí, para cuya sanción hay que acudir al principio de especialidad conforme al art. 8.1ª C.Penal, se hace preciso el estudio de los hechos objeto de acusación desde la perspectiva de los dos preceptos penales sustantivos en juego para decidir si se da la relación de concurso entre ellos, pues la doctrina jurisprudencial expuesta en las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo ha aceptado que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta no son subsumibles al mismo tiempo en los arts. 252 y 295 C.Penal, porque los tipos descritos en ellos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos preceptos se solapan tan sólo parcialmente.

En el presente caso lo cierto es que el escrito de acusación presentado por la representación procesal de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." no deslinda con la precisión necesaria cuales de las concretas operaciones imputables al Sr. Juan Pablo relatadas en el primer apartado de dicho escrito son encuadrables en el supuesto de hecho del delito de apropiación indebida del art. 252 C.Penal y cuales son subsumibles en el delito societario que tipifica el art. 295 del mismo Cuerpo Legal, ya que se limita a señalar que "los expresados hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 74 C.Penal y de un delito de administración desleal previsto en el art. 295 del mismo texto legal". Aún así, no cabe negar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal realiza un estudio detallado de las dos concretas figuras delictivas en las que se pretende encuadrar los hechos objeto de la acusación y de las operaciones realizadas por el Juan Pablo en su condición de DIRECCION000 de la sociedad mercantil "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." para concluir que los hechos declarados probados resultan atípicos en el sentido de los arts. 252 y 295 C.Penal (fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia de instancia), por lo que es evidente que las consideraciones genéricas contenidas en los dos primeros párrafos de la sentencia de instancia al respecto de la posible relación concursal de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal en la modalidad de disposición fraudulenta de bienes no han supuesto que el Juez de lo Penal haya dejado de analizar con detalle los dos preceptos penales sustantivos en juego para concluir que los hechos declarados probados no son subsumibles en ninguno de ellos.

Debe desestimarse, en consecuencia, el primer motivo del recurso devolutivo de la acusación particular.

TERCERO.- Como punto de partida para el estudio y resolución de los restantes motivos del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia ha de tenerse presente, como se expone acertadamente por la parte recurrida y ha señalado esta Sala en sus recientes sentencias de 24-1, 5-3 y 22-5-2.003 y 10-2-2.004, que la eventual condena del acusado Sr. Juan Pablo en esta alzada como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes o de administración desleal en la modalidad de disposición fraudulenta de bienes conforme a lo interesado por la parte apelante y como consecuencia del reexamen por este tribunal de la actividad probatoria desarrollada ante el Juzgado de lo Penal en condiciones de inmediación y contradicción vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E. y 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Públicas de 4 de noviembre de 1.950), en los términos en los que este derecho fundamental ha venido siendo configurado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional.

En efecto, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 26-5-1.988, caso Ekbatani contra Suecia; 8-2-2.000, caso Cooke contra Austria; 27-6-2.000, caso Constantinescu contra Rumania; y 25-7-2.000, caso Tierce y otros contra San Marino), como el Tribunal Constitucional (sentencias nº 167/2.002, 197/2.002, 198/2.002, 200/2.002, 212/2.002, 230/2.002, 68/2.003, 189/2.003, 10/2.004 y 28/2.004) han declarado que el contenido fundamental del derecho a un proceso con todas las garantías -entre las que se incluyen las exigencias de inmediación y contradicción- impone un límite para la revisión por parte del órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso de apelación de la valoración de la prueba realizada en primera instancia. Así, el tribunal de apelación no puede proceder a revisar o corregir la valoración y ponderación realizada por el órgano jurisdiccional de primera instancia respecto de aquellos medios probatorios cuya práctica se sujeta a los citados principios de inmediación y contradicción (declaraciones del acusado o de los testigos o peritos propuestos por las partes, por ejemplo), si no es tras la práctica de dichos medios probatorios ante el propio tribunal de apelación en la vista regulada en el art. 791 L.E.Crim. en su redacción vigente, toda vez que el respeto de los principios de inmediación y contradicción inherentes al referido derecho fundamental impone la práctica de los citados medios probatorios en los que se funda el pronunciamiento condenatorio en grado de apelación ante el órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso devolutivo, a fin de que exista la debida inmediación respecto de aquellos medios probatorios, particularmente en aquellos supuestos en los que se revoque la sentencia absolutoria dictada en primera instancia.

En el presente caso, ni la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, ni ninguna otra de las partes en el proceso penal, han interesado de forma expresa la práctica de una vista previa a la resolución del recurso de apelación, y además esta Sala no ha acordado de oficio la celebración de vista pública de apelación, por considerar innecesaria la misma, dado que no se solicitó la práctica de pruebas en grado de apelación, y no consta que concurra ninguno de los supuestos en los que, al amparo del art. 790.3 L.E.Crim. en su redacción vigente, cabe la práctica de pruebas en segunda instancia. En consecuencia, la falta de un contacto directo de este tribunal de apelación con el material probatorio (pruebas de cargo practicadas en el acto de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, entre las que se incluyen las declaraciones vertidas en dicho acto por el acusado Sr. Juan Pablo , por los testigos propuestos por la acusación y por los dos peritos que ratificaron sus respectivos informes relativos a la situación económica de la sociedad "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." y a las concretas operaciones realizadas por el acusado en su condición de DIRECCION000 de esta sociedad) impide una revisión de la labor de valoración probatoria realizada en primera instancia en los términos interesados por la parte apelante, lo que ha de conducir necesariamente a la íntegra confirmación del relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Juez "a quo", que esta Sala no puede sino hacer suyo en su integridad, máxime si se tiene presente que en la fundamentación jurídica de dicha sentencia se explicitan los razonamientos en que descansa la valoración probatoria, los cuales han de considerados acomodados a las reglas de la sana crítica y al contenido de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral.

A partir de la conclusión precedente se comprenderá que resultan inviables los motivos del recurso devolutivo en los que se cuestiona la calificación jurídica de los hechos objeto de la acusación realizada por el Juez de lo Penal a partir de las pruebas practicadas en el plenario. De acuerdo con la reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 28-2-2.000, 11- 09-2.000, 26-11-2.001, 21-3-2.002, 5-4-2.003 y 10-4-2.003), los requisitos que caracterizan el del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 C.Penal de 1.995 son los siguientes: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, con inclusión de los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinado de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda-; habiéndose admitido por dicha Sala un criterio de "numerus apertus", en cuanto a los posibles títulos que originan la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia de los efectos, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción-; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Como señalan las sentencias del Alto Tribunal de 20-6-1.997, 11-9-2.000, 4-9-2.001 y 5-4-2.003, en el delito de apropiación indebida existen desde el punto de vista cronológico dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis": uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, y otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el "tradens" y el "accipiens". En el segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada un destino en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, deja de darles la aplicación y destino pactados y los distrae de su destino y se los apropia. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En el presente caso, los hechos que se declaran probados en la sentencia del Juzgado de lo Penal no son reconducibles al supuesto de hecho del delito de apropiación indebida del art. 252 C.Penal, y en este sentido es necesario tener presentes las siguientes consideraciones: 1) En lo que respecta a la percepción de 500.000 Ptas. en concepto de salario por su actividad laboral como DIRECCION000 de la entidad mercantil apelante, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal concluye que el salario convenido en su día por las partes ascendía a 500.000 Ptas. netas, tal como se declara expresamente probado por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en fecha 21 de marzo de 2.001 (folios 91 a 97 de los autos), por lo que no cabría afirmar que el Sr. Juan Pablo se hubiese apropiado ilícitamente de cantidad alguna por este concepto. La conclusión del Juez "a quo" sobre el volumen del salario convenido en su día encuentra su apoyo en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria y en la restante actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, pues esa fue la versión de los hechos del acusado, y lo cierto es que todos los miembros del Consejo de Administración de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." que declararon en calidad de testigos en el plenario son meros testigos de referencia, que manifestaron lo que, a su vez, les había comentado en relación con esta cuestión el también DIRECCION002 D. Simón , siendo así que éste no llegó a prestar declaración en el acto del juicio, y tampoco fue aportado un ejemplar del contrato de trabajo en el que se concretara el importe del salario del DIRECCION000 . 2) Tampoco cabe tener por un hecho acreditado que el acusado D. Juan Pablo se hubiese embolsado o hubiese distraído en perjuicio de la sociedad para la que prestó sus servicios en calidad de DIRECCION000 las sumas de dinero destinadas a sufragar los gastos de taxi, gasolina y alquiler de vehículos para realizar desplazamientos por cuenta de dicha empresa. El pago de estas partidas aparece reflejado en la documentación contable de la sociedad recurrente en apelación, y a ello debe añadirse que el reexamen en esta alzada de la actividad probatoria desarrollada en el primer grado del proceso permite concluir que, de nuevo en este caso, existe una discrepancia entre las diversas personas que prestaron declaración en el acto del juicio oral sobre si los términos de la relación laboral que vinculó a las partes autorizaban al Sr. Juan Pablo a hacer frente a los gastos de desplazamientos vinculados a su actividad laboral con cargo a los fondos de la entidad "Panaderías Reunidas de Soria, S.A.". Esta supuesta irregularidad ni siquiera es valorada como tal en el informe pericial redactado por el auditor D. Juan Carlos y ratificado en el acto del plenario, por lo que ha de ser confirmado expresamente el criterio del Juez de lo Penal sobre la atipicidad de esta conducta desde la perspectiva del delito de apropiación indebida. 3) Tampoco las concretas operaciones de cobros y pagos en efectivo realizadas por el DIRECCION000 Sr. Juan Pablo y a las que se refieren los párrafos 4º y 5º del relato de hechos del escrito de acusación de la representación procesal de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." integran un delito de apropiación indebida del art. 252 C.Penal, toda vez que, ni en el relato histórico de la sentencia del Juzgado de lo Penal (que esta Sala ha hecho suyo en su integridad), ni en la narración fáctica del propio escrito de acusación presentado por la entidad apelante, se indica de manera expresa que el acusado-apelado se hubiese apropiado de algunas de las sumas de dinero objeto de dichas operaciones incorporándolas a su patrimonio o distrayéndolas de sus fines legítimos. De la prueba practicada en el acto del plenario (declaración del acusado, e informe pericial elaborado por el Sr. Juan Carlos , no desvirtuados por prueba alguna en sentido contrario, ya que ninguno de los testigos que prestaron declaración en aquel acto fue preguntado a este respecto) se desprende que las cantidades percibidas en metálico por el Sr. Juan Pablo en concepto de alquiler de una nave propiedad de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." y retiradas de una cuenta bancaria de esta entidad fueron destinadas, al menos parcialmente, a diversos pagos de deudas de esta entidad (por ejemplo, factura de Iberdrola por importe de 192.709 Ptas. y salarios de trabajadores), sin que conste que el acusado se las hubiera embolsado; por lo que no cabe revocar en este punto la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal. Y 4) No puede tenerse por un hecho probado que las diversas cantidades destinadas a la satisfacción de los honorarios derivados de la redacción de dos informes de viabilidad o planes estratégicos de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." por parte de dos sociedades vinculadas a D. Juan Pablo y de las que éste era DIRECCION001 ("Landro Diez Asociados, S.L." y "Grupo Valle de Razón, S.L.") hubiesen sido finalmente percibidas por el Sr. Juan Pablo a través de estas dos sociedades interpuestas, por lo que no cabe sostener que se hubiese producido la apropiación o distracción de las sumas pagadas por "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." por estos conceptos. De la documentación obrante en autos (folios 130 a 179 y 181 a 266) se desprende claramente que los informes de viabilidad o planes estratégicos fueron efectivamente elaborados y entregados a la sociedad mercantil apelante, tal como -por otra parte- admitieron los testigos Sres. Eduardo y Aurelio al cuestionar el rigor y seriedad de los mismos, por lo que, al margen del rigor o bondad de dichos informes, no cabe afirmar fundadamente que los pagos realizados por cuenta de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." lo hubiesen sido sin contraprestación alguna por parte de las entidades que elaboraron los informes o planes de viabilidad. Podría llegar a sostenerse que el pago de los honorarios derivados de la elaboración de los informes de viabilidad integra un delito de administración desleal por asunción fraudulenta de obligaciones a cargo de la sociedad administrada (algo que se rechaza en el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Juzgado de lo Penal), pero en cualquier caso resulta evidente, a la vista del relato de hechos probados de la sentencia de primer grado, que esta concreta operación no es constitutiva de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.Penal, por el que se formuló acusación por la representación procesal de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A.".

Por todo lo expuesto procede la desestimación de los motivos 2º a 5º del escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO.- El último de los motivos del recurso de apelación de la parte acusadora particular cuestiona la conclusión a la que se llega en el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Juzgado de lo Penal en lo que respecta a la subsunción de los hechos (y, en particular, de la concreta operación consistente en el pago de los honorarios de los informes de viabilidad elaborados por las entidades "Landro Diez Asociados, S.L." y "Grupo Valle de Razón, S.L.") en el delito de administración desleal previsto en el art. 295 C.Penal.

La doctrina expuesta en el precedente fundamento jurídico al respecto de la inviabilidad de la revisión de la valoración probatoria realizada por el Juez "a quo" en su sentencia conduce igualmente a la desestimación de este concreto motivo del recurso devolutivo. Como ha señalado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto del delito tipificado en el art. 295 C.Penal (por ejemplo, sentencias de 26-2-1.998, 31-1-2.002 y 29-7-2.002), la conducta del administrador de una sociedad mercantil que no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, se ajusta a los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 C.Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, por lo que basta simplemente que el administrador se procure alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraríamos ante una especie de cohecho, pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiados. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto, aún proporcionando beneficios, no constituyen una definitiva apropiación indebida. El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. Como se desprende de la circunstancia de que el legislador, en lugar de fijar la multa en relación con el perjuicio económico causado, tome en consideración el beneficio obtenido (estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma), el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste necesariamente en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada. En consecuencia, el Alto Tribunal ha sostenido que en la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. Ambas figuras delictivas reúnen, como único factor común, la condición del sujeto activo como administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación. Por ello, el reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente del abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le imponen, por un lado, con carácter genérico el art. 719 C.Civil, y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónima y otros preceptos análogos, que exige un deber de diligencia y lealtad a los administradores de las diversas formas societarias. Se trata, en definitiva, de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente causación del perjuicio económicamente evaluado.

En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala la sola lectura del relato de hechos probados de la sentencia de instancia lleva a la conclusión de que la operación consistente en el pago de los dos informes estratégicos o planes de viabilidad referidos a la sociedad mercantil "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." y elaborados por otras dos entidades vinculadas al DIRECCION000 Sr. Juan Pablo ("Landro Diez Asociados, S.L." y "Grupo Valle de Razón, S.L.", de las que éste era DIRECCION001 ) no reúne los requisitos propios del delito de administración desleal a los que acaba de hacerse referencia. Consta que los citados informes fueron efectivamente elaborados y entregados a la sociedad "Panaderías Reunidas de Soria, S.A.", por lo que es evidente que los pagos realizados por esta entidad son consecuencia de una prestación efectivamente ejecutada y de la que pudo derivar alguna ventaja para la misma, con vistas a la reconducción de sus actividades para superar la crisis económica en la que se hallaba inmersa, y ello al margen de la valoración que los citados informes han merecido a algunos de los miembros del Consejo de Administración de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." en lo que atañe a su rigor técnico y seriedad. Además no cabe negar que D. Juan Pablo -cuyas declaraciones en este punto no se han visto desvirtuadas por las manifestaciones de referencia de los testigos de la acusación, como consecuencia de la incomparecencia al acto del plenario de D. Simón - manifestó que los dos informes elaborados por sociedades a él vinculadas le habían sido encargados por el miembro del Consejo de Administración de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." D. Simón en noviembre de 1.999, antes, por tanto, de que se iniciase la relación laboral del Sr. Juan Pablo con esta sociedad a partir de diciembre de 1.999, lo que se ve corroborado, siquiera en parte, por la circunstancia de que el estudio de la situación económica de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." elaborado por "Landro Diez Asociados, S.L." aparezca fechado en noviembre de 1.999, con anterioridad al momento en que D. Juan Pablo asumió el cargo de DIRECCION000 de la sociedad mercantil hoy apelante (véanse los folios 129 a 161 de los autos), y ello al margen de que los dos informes hubiesen sido facturados en enero de 2.000. En este mismo sentido es de resaltar que en el documento en que se recoge el plan estratégico elaborado por "Grupo Valle de Razón, S.L." para "Panaderías Reunidas de Soria, S.A." (folios 181 a 266 de los autos) se hace constar de manera expresa que el trabajo fue realizado en un período que comprendía "desde el mes de noviembre de 1.999, hasta agosto del 2.000. Fecha en que es entregado a la empresa" (folio 132 de los autos), y que este dato, unido a la documentación relativa a la cesión del encargo fechada en noviembre de 1.999 y aportada por la representación procesal del Sr. Juan Pablo al acto del juicio oral (folios 904 a 906 de los autos) avala la hipótesis de que el encargo de los dos estudios a sociedades vinculadas a D. Juan Pablo no se hizo mediante el abuso o deslealtad de éste en el desempeño de las funciones de un cargo (el de DIRECCION000 de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A.") que aún no había llegado a asumir.

Decae, en consecuencia, el recurso de apelación de la parte acusadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que ha de ser íntegramente confirmada.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 240.1º L.E.Crim., y por no apreciarse méritos que justifiquen otra decisión, han de ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Muro Sanz Campo en nombre y representación de "Panaderías Reunidas de Soria, S.A.", al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria el día 22 de enero de 2.004 en el Procedimiento Abreviado nº 244/2.003 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que es firme por no caber contra la misma recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrados Don JOSE MIGUEL GARCIA MORENO, Ponente en esta causa, de todo lo que doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.