Sentencia Penal Nº 28/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Rec 48/2003 de 13 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 28 ILTMOS. SRES.

D./Dª. Rubén Cabrera Garate (Presidente)

D./Dª. Pilar Aragón Ramirez (Magistrado)

D./Dª. Aranzazu Calzadilla Medina (Magistrado) En Santa Cruz de Tenerife , a 13 de enero de

2004. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, la Causa nº 0000002/2002 , procedente del Juzgado de Instrucción nº JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 1 de SAN SEBASTIÁN DE LA GOMERA Rollo nº 0000048/2002 de esta Sala, por el delito de AGRESIÓN SEXUAL y HOMICIDIO contra Luis Carlos de 36 años de edad hijo de Juan y de Concepción de estado civil casado de profesión camarero natural de Jerez de la Frontera y vecino de Playa Santiago con instrucción sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa por auto de 27 de septiembre de 2000, prorrogado el 24 de septiembre de 2002 representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Concepción Collado Lara y defendido por el Letrado Sr. Antonio Cubillo Ferreira en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo acusador particular María Luisa representado por la procuradora Dña. Paloma Aguirre López y dirigido por el letrado D. Miguel Ángel Alaban Jiménez, y responsable civil subsidiario, la entidad "Fred Olsen S.A.", representada por el Procurador D. José Alberto Poggio Morata y dirigida por el letrado D. Rafael Marín Correa; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rubén Cabrera Garate .

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran expresa y terminantemente probados los siguientes hechos: El acusado, Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, en horas de la noche del día 22 de septiembre de 2000, o en las primeras de la madrugada del día siguiente acudió a la fiesta de fin de temporada que celebraba el Hotel Jardín Tezina- isla de La Gomera- para sus empleados.

El acusado, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio abandonó la fiesta sobre las 4 horas del día 23, cogió un carrito portaequipajes y se dirigió a la zona de los apartamentos donde observó que el nº 98 tenía la puerta abierta. Entró y una vez en su interior observó que estaba ocupado en exclusiva por una mujer, Leticia (de 68 años de edad) que se encontraba durmiendo .

Surge en él el deseo de obtener una satisfacción sexual, y comienza a desnudar a la mujer, a la que golpea reiteradamente y tira varias veces al suelo para vencer la resistencia que oponía la víctima.

Una vez que ésta se encontraba tendida en el suelo, le abre las piernas, se pone encima y le introduce los dedos en la zona genital (vulva, introito y el ano) con gran ímpetu e insistencia, dejando señales de las uñas en las citadas zonas, pero sobre todo en el área genital.

El acusado finalmente decidió acabar con la vida de Leticia y teniéndola tendida en el suelo, completamente inmovilizada, tras rodearle la cabeza con su pantalón, le comprimió fuertemente el cuello con las manos causándole la muerte por estrangulación.

Antes de abandonar el apartamento, el acusado cogió 200 marcos alemanes y 10.000 ptas., se lavó las manos manchadas de sangre en el baño, y dejó la puerta cerrada con las cortinas corridas.

El acusado abandonó el recinto hotelero, una vez terminada la fiesta de la discoteca (la que finalizó entre las 4,10 y 4,15) sin ser visto por nadie, y utilizando un ciclomotor de su propiedad se dirigió a su casa sita en el barrio de Tecina, a la que llegó sobre las 5 horas.

Sobre las 8 horas del día 23 de septiembre de 2000, personal al servicio del hotel descubrió el cadáver.

El cuerpo de Leticia presentaba múltiples señales de violencia, asentándose principalmente, en la cabeza, estremidades y la región genital. El rostro apareció cubierto de sangre procedente de los orificios nasales, tumefacto, con erosiones, contusiones y herida contusa. Presentaba erosiones en región frontal derecha en el margen de inserción del cabello, en el puente nasal, ambas órbitas y región parietal derecha, muy grande, que abarca el pabellón auricular, y las regiones retromolar y retroauricular.

En las cuatro extremidades se asientan lesiones equimóticas compatibles con las producidas por compresión digital.

El área genital aparece con restos de sangre. En la vulva aparecen las siguientes lesiones traumáticas:

pequeña fisura de unos 3 mm. en la horquilla interlabial, equimosis en parte superior del labio menor izquierdo, y cuatro fisuras en el introito vaginal; los dos primeros centímetros de vagina presenta múltiples equimosis de pequeño tamaño en toda su circunferencia

El acusado prestaba servicios como camarero en el referido Hotel Tecina, propiedad de la entidad "Fred olsen, S.A"

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones calificó los hechos procesales como constitutivos de : A) Un delito de homicidio del art. 138 del C.P. ; B) Un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180.3 C.P. y C) un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del C.P. , y conceptuando responsable criminalmente de los mismos, como autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se impusiera al acusado las penas de : Por el delito A) 14 años de prisión, inhabilitación absoluta y costas; por el delito B) 15 años de prisión, inhabilitación absoluta y costas; y por el delito C) 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y a que indemnizara a los herederos de Leticia en la cantidad de 150. 253 euros y 162,35 por el dinero sustraído; respondiendo de los citadas cantidades la entidad Fred Olsen, S.A. en concepto de responsable civil subsidiario (art. 120.4 del Código Penal).

TERCERO: La acusación particular calificó los hechos procesales como constitutivos de 1) Un delito de asesinato del artículo 139.1ª y· 3ª, en relación con el 140 del C.P. ; 2) Un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.3 del C.P. y 3) Un delito de robo con violencia del artículo 242 del C.P.; y conceptuando responsable criminalmente de los mismos, como autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se impusiera al acusado las penas de: 1) 22 años de prisión por el delito de asesinato; 2) 15 años por el delito de agresión sexual y 3) 2 años por el delito de robo con violencia; inhabilitación absoluta y costas. Y que el acusado, y subsidiariamente, la entidad Fred Olsen S.A., indemnicen a Dª. María Luisa , por los daños morales causados en la cantidad de 160. 000 euros .

CUARTO: La defensa del acusado calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del Código penal, y , alternativamente, de un delito de homicidio, del art 138 del C.P; así como de una falta de hurto del artículo 623.1 del C.P.; con la concurrencia de la circunstancia atenuante primera del artículo 21.1º del C.P. en relación con la eximente del art. 20. 2ª del C.P. y pidió se impusiera al acusado, en el supuesto de homicidio por imprudencia, la pena de cuatro años de prisión; y en caso de homicidio del art. 138 C.P. la pena de diez años de prisión; mas cuatro fines de semana de arresto por la falta de hurto; absolviendo al acusado del delito de agresión sexual y del delito de robo.

QUINTO: La representación de la entidad mercantil Fred Olsen, S. A. negó la existencia de responsabilidad Civil subsidiaria de su representada.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de homicido consumado previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, al concurrir los elementos, objetivos y subjetivos, que requiere dicho tipo penal; esto es, relación de causalidad entre la acción del acusado y la muerte de Leticia , pues no ofrece duda alguna que la acción de golpear reiteradamente a la víctima y tirarla varias veces al suelo; y teniéndola tendida y completamente inmovilizada, comprimirle fuertemente el cuello con las manos hasta producirle asfixia, supone medio idóneo, para en perfecta relación de causa a efecto, provocar la muerte de la víctima; y también revela la intención homicida o "animus necandi".

Y Constituyen los hechos un delito de homicidio - y no de asesinato, como pretende la acusación particular- pues no concurren, a juicio de este Tribunal, las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento- invocadas por dicha acusación- que cualifican el delito de asesinato a tenor del artículo 139.1ª y 3ª del Código Penal.

Así, por lo que respecta a la circunstancia agravante de alevosía tiene declarado el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 22 de junio de 1993 y 24 de septiembre de 1999) que la misma requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en alguna de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distinguen en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina del Tribunal Supremo distingue tres supuestos de asesinato alevoso:

La alevosía llamada proditoria o traicionera, sin concurre celada, trampa, o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

En el supuesto que examinamos, a juicio de esta Sala, no estamos en presencia de ninguna de las modalidades instrumentales expresadas, puesto que el acusado no ejecutó la agresión de modo súbito e inesperado; ni ésta supuso una situación de total indefensión para la víctima, que , en consecuencia, no eliminaba todo riesgo que pudiera proceder de una posible reacción defensiva por parte de aquella.

Tampoco concurre, en el caso enjuiciado, a juicio de esta Sala, la agravante de ensañamiento del art. 139.3ª del C.P. solicitada por la acusación particular.

Para apreciar esta causa de agravación de la conducta criminal es necesario que concurran los elementos siguientes conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 139.3ª, constituye una aplicación concreta al delito de asesinato de la definición genérica recogida en el artículo 22.5ª del Código Penal : 1ª un elemento objetivo: el aumento del dolor del ofendido. Para matar a una persona es necesaria una determinada actividad criminal diferente según los casos, y particularmente según el medio utilizado para obtener ese resultado. Rebasar esa actividad de modo que la víctima sufra más por haber recibido, por ejemplo, más golpes de los necesarios para producir la muerte, siempre que esta demasía lo sea de manera significada y evidente, es lo que objetivamente constituye esta agravante específica del homicidio y lo convierte en asesinato. 2º Un elemento subjetivo, que aparece recogido en la norma penal con las expresiones "deliberadamente e inhumanamente", con referencia a ese aumento de dolor.

Con el adverbio "deliberadamente" se hace referencia expresa al dolo como elemento del tipo que exige conocimiento y voluntad que en estos casos de asesinato con ensañamiento han de abarcar el hecho de la causación de la muerte y de la mencionada demasía en el dolor del ofendido. Ha de conocerse y quererse el hecho de matar con aumento del sufrimiento de la víctima.

Con la otra expresión, "inhumanamente", se hace referencia a una especial postura psicológica del autor frente a la víctima. Al desprecio a la persona, en el grado especialmente intenso que existe en quien quita la vida a otro, se une aquí un sentimiento de crueldad, ferocidad o brutalidad propio de quien se complace en el dolor ajeno.

En tal sentido señala una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de septiembre de 1997, 23 de marzo de 1998, y 20 de diciembre de 2002), que la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efecto de los golpes, no es en si misma, y por sí sola, determinante del ensañamiento, pues ésta es una circunstancia de carácter eminentemente subjetivo, que aun cuando no anula la exigencia de una dimensión objetiva residenciada en la causación del daño, se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima; esto es, por un íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción homicida, lo que conlleva su cualificación agravatoria.

Aplicando la doctrina examinada al caso enjuiciado, parece obvio que no se dan los requisitos inexcusables para la aplicación de la figura agravada de asesinato previsto en el artículo 139.3ª del Código Penal. El relato de hechos probados que pormenoriza la conducta del acusado durante la agresión (golpear reiteradamente a la víctima, y tirarla al suelo, para finalmente, encontrándose esta tendida, e inmovilizada, comprimirle fuertemente el cuello con las manos causándole la muerte por estrangulación) describe, indudablemente, una acción de gran violencia, pero conforme a la doctrina expuesta, falta el dolo de actuar deliberadamente con la finalidad de aumentar el mal que ocasionó; sin que pueda inferirse que existiera en la conducta del acusado esa brutalidad o una complacencia en el sufrimiento de la víctima, causándole males innecesarios o que vayan más allá de la intención inicial de matar.

SEGUNDO: De los hechos declarados probados, se deduce, asimismo, la existencia de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal al concurrir los elementos integrantes de dicho tipo penal; esto es, una acción consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona ( en este caso, introduciendo los dedos en la vagina y en el ano), mediando violencia, consistente en una agresión física por medio de golpes que terminaron por vencer y doblegar la resistencia de la mujer, y que le causaron las lesiones que se describen en el correspondiente apartado de Hechos Probados.

No es de aplicación la figura de agresión sexual con penetración del artículo 179, por el que acusa el Ministerio Fiscal, pues no ha resultado acreditado, a juicio de esta Sala, que el acusado introdujere el pene en la vagina de la víctima. Y en tal sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, interpretativa de dicho subtipo agravado, rechaza su apreciación en supuestos de penetración digital al declarar que los "dedos" no pueden ser considerados "objetos" a los efectos agravatorios de la figura penal de la agresión sexual prescrita en dicho precepto (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 5 y 23 de marzo de 1999 y 5 de mayo de 200); todo ello sin perjuicio de la valoración que merece, en orden a la individualización de la pena a imponer la capacidad del dedo o dedos para ser utilizados como objetos de significado sexual equivalente al miembro viril, a que se hará referencia en el correspondiente fundamento de Derecho de esta resolución.

Tampoco es de apreciar la circunstancia agravatoria tercera del artículo 180.1 del Código penal, solicitada por las acusaciones, relativa a que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación. De tales datos protectores de la víctima que producen a su vez una mayor antijuridicidad del hecho y una mayor perversidad del autor, sólo tendría relevancia en el caso enjuiciado la edad de la víctima - 68 años- , pero lo importante es que tal edad incida en la eventual vulnerabilidad de su personalidad, a causa solamente de este dato, o bien que tal estado potencial de agresión a causa de lo vulnerable de su condición se predigue de la enfermedad que padezca, cualquiera que sea su edad, o incluso, de las condiciones objetivas de la comisión delictiva, por la situación que se encuentre, que debe ser interpretado como algo externo a su personalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003). En tal sentido, lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, que en el caso enjuiciado no son determinantes de una especial vulnerabilidad de la víctima, que guarda relación directa con su capacidad para resistir.

TERCERO: Por último, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal, al concurrir los elementos objetivos, y subjetivos, que el acusado, tras agredir sexualmente y causar la muerte de su víctima, se apoderó de determinada cantidad de dinero que se encontraba en el apartamento.

CUARTO: De dichos delitos de homicidio, agresión sexual y robo con violencia es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Luis Carlos , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran; siendo así un autor del apdo. 1º del artículo 28 del Código Penal, cuya autoría resulta acreditada teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos por el propio acusado en el acto del juicio oral, corroborado, en lo que se refiere a la agresión sexual y el homicidio por los peritos, médicos forenses, que informaron en el acto del juicio oral. QUINTO: En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto, no se aprecia la circunstancia 1ª del artículo 21 en relación con la 2ª del art. 20, del Código Penal, de estado de intoxicación, invocada por la defensa. Así, en el acto del juicio oral, los médicos forenses, informaron que el acusado no presenta ninguna patología que merme sus facultades intelectivas y volitivas; y asimismo concluyeron que no se encontraba en estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas, en el momento de la comisión de los hechos, como se desprende de su forma de actuar.

SEXTO: Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados y la circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado, las siguientes penas: a) por el delito de homicidio del art. 138 del C.P. 12 años de prisión (doce años); b) por el delito de agresión sexual del art. 178, la de prisión de 4 (cuatro) años. ( En este punto se tiene en cuenta, para imponer la pena en su grado máximo, la capacidad del dedo o dedos, perfectamente aptos para ser utilizados como objetos de significado sexual equivalente al miembro viril, y que en el caso enjuiciado implico una vulneración de la integridad física, equiparable a la introducción de un objeto). ; y c) por delito de robo con violencia, la pena de 2 (dos) años.

SÉPTIMO: Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son asimismo de las costas y civilmente, para indemnizar los perjuicios que con ellos causan. En el caso enjuiciado resultan determinantes, a la hora de fijar la indemnización, los daños morales por la aflición y dolor sufrido por la pérdida de una madre, que no necesitan de especiales acreditaciones más allá de la expresión de la existencia de la relación de parentesco, que en condiciones normales, de si misma han de desprenderse y que carecen de fáciles y objetivos criterios de valoración .

Y así se fija, en cuanto a la responsabilidad civil, la cantidad de 80.000 euros. y 162,35 por el dinero sustraído.

En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Fred Olsen S.A. solicitada por las acusaciones, con fundamento en el art. 120.4º C.P., es de señalar que la garantía patrimonial subsidiaria- caso de comisión de delitos generadores de daños y perjuicios indemnizables- reside en el principio de que quien se beneficia de las actividades de otro que puedan generar daños a terceros, viene obligado a asumir la carga económica derivada de la indemnización de aquéllos, por insolvencia del responsable material.

Los requisitos para que se produzca el nacimiento de tal responsabilidad son los siguientes:

a) La existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito y la persona individual o jurídica bajo cuya dirección empresarial se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho, o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial o esporádico; o al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

b) que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas.

Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor. En este punto el Tribunal Supremo viene manteniendo de forma constante que mientras que las llamadas extralimitaciones del dependiente no excluyen la responsabilidad, cuando opera totalmente alejado de lo que es su función, o extramuros de su área de actuación, o con total independencia de los cometidos que tenía asignados, no puede establecerse la responsabilidad de la empresa a la que pertenece; que es lo que acontece en el caso enjuiciado en el que el acusado, en el momento de la comisión de los hechos delictivos, es evidente que no actuaba en el desempeño de sus obligaciones o servicios que como camarero le correspondían- En consecuencia no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Fred Olse S.A."

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que CONDENAMOS al acusado Luis Carlos , como autor responsable de a) un delito de homicidio del artículo 138 C.P., b) un delito de agresión sexual del artículo 178, y c) un delito de robo con violencia del artículo 142.1 del C.P., ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de a) por el delito de homicidio, 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) por el delito de agresión sexual 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y c) por el delito de robo con violencia, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales y a que abone a los herederos de Leticia en la cantidad de 80.000 euros; como indemnización de perjuicios. Reclámese del Instructor la Pieza de Rresponsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de CINCO DÍAS.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leida y publicada fue la anterior Sentencia , estando celebrando Audiencia Pública. Doy fé.