Sentencia Penal Nº 28/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 130/02 )

Procedimiento Abreviadonº 220/01 (Instrucción nº 2 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 165/04

SENTENCIA Núm. 28

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Doce de enero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 188, de fecha 26 de Junio de 2003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 220/01 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante por delito falsedades y estafa, habiendo actuado como parte apelante Esteban , representado por el Procurador Esteban López Minguela y defendido por la Letrada Dña. Miriam Jover Ramos.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado D. Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio, se presentó en sucursales de la entidad bancaria La Caixa para realizar operaciones de reintegro de la cuenta NUM000 a nombre de D. Miguel, presentando al efecto el Documento Nacional de Identidad del mencionado que le había sido sustraído en Madrid y al que, bien personalmente o de acuerdo con otros, incorporó el acusado su fotografía , fingiendo ser el titular legitimo de la cuenta, que estaba de viaje sin la libreta, y firmando en su nombre los correspondientes justificantes de reintegro , para apropiarse del dinero obtenido. De esta manera sobre las 11:45 horas del día 8 de Marzo 2001, se presentó en la sucursal de La Caixa de la Avenida de Novelda nº 69 de Alicante, consiguiendo dicho acusado un reintegro de 200.000 pesetas. Sobre las 13:00 horas del mismo día intentó repetir la operación en la sucursal de La Caixa de la calle Alfonso de Rojas nº 3 de Alicante, no pudiendo conseguirlo porque el empleado del banco se dio cuenta que el documento de identidad había sido manipulado y avisó a la política, siendo detenido en el mismo acto Esteban . No consta suficiente acreditado que los otros dos acusados, D. Luis Pedro y D. Esteban acompañaran a dicho acusado a efectuar tales reintegros, y le esperaran en el exterior de la oficina para repartirse las ganancias, si consta que la noche del 7 al 8 de Marzo de 2001 Esteban se hospedó en el Hotel Venus , de Benidorn, acompañándole hasta allí los otros dos acusados y pagando Casimiro la habitación.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo de condenar y condeno a D. Esteban como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil como medio de cometer un delito continuado de estafa, a la pena de 2 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 de las costas y a que indemnice a la entidad bancaria La Caixa en 1202 ,02 euros (200.000 pesetas), con el interés previsto en el artículo 576 L.E. C Absolviendo de los citados delitos a D. Luis Pedro y a D. Casimiro, con declaración de 2/3 de las costas de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Esteban el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 10.1.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso alegando que las conductas son atípicas ante la burda manipulación efectuada, entendiendo que estábamos ante un DNI que se observa que está manipulado con claridad y que tan solo la testigo Sra. María Purificación señala que el DNI le parece válido, entendiendo que ese primer reintegro pudo haberse evitado con mayor control en la identidad del titular de la cuenta y que el empleado de la segunda sucursal señaló que dado que el importe era elevado se solicitó la confirmación de firma, entendiendo que si se comparan las firmas no hacía falta un perito calígrafo.

Respecto al delito de estafa señala que no se ha tenido en cuenta que para que concurra la estafa el engaño tiene que ser bastante, por lo que entiende que concurre la misma circunstancia anterior y que ante la burda manipulación opera esta circunstancia tanto para el primer delito como para la estafa al entender que no es bastante.

Por último , señala que no se tiene en cuenta la inexistencia de antecedentes penales vulnerando la individualización de la pena del art. 66 CP; además, señala que no debe condenarse al pago de la indemnización, ya que la entidad bancaria no se ha personado en las actuaciones y que la fiscalía solo interesó la indemnización al verdadero perjudicado y que el Sr. Miguel manifestó en el juicio que el banco le devolvió el dinero que sacaron de su cuenta.

Pues bien, declara probado el juez penal que el acusado se presentó en sucursales bancarias de La Caixa para realizar operaciones de reintegro de la cuenta del Sr. Miguel presentando el DNI del mismo que le había sido sustraído en Madrid y al que incorporó una fotografía del acusado fingiendo ser titular de la cuenta y firmando en su nombre los correspondientes justificantes de reintegro. Por ello, lo consigue en la primera entidad a la que acude el día 8-3-01 consiguiendo un reintegro de 200.000 ptas., pero el mismo día intenta repetir la operación no consiguiéndolo porque el empleado se dio cuenta de que el documento había sido manipulado y avisó a la policía siendo detenido.

Segundo.- Señala el juez penal que el propio acusado reconoce los hechos, y que el propio perjudicado reconoce que la entidad le devolvió el dinero, por cuanto el perjudicado real es la entidad bancaria , de ahí que sea correcta la indemnización a favor de esta última, La Caixa, ya que ha tenido que reintegrar la suma inicialmente extraída en la primera operación, por lo que se desestima este motivo del recurso.

Respecto a si el documento era una burda manipulación hay que señalar que el hecho de que el segundo empleado detectara el cambio no supone la aplicación automática de la tesis del recurso, ya que es admisible la argumentación del juez " a quo" respecto a que la primera empleada señala en el plenario que no le pareció falso el documento y le pareció válido por lo que hizo el abono, lo que se coteja con el examen del mismo documento que como documental queda unido a las actuaciones al no entenderse que se trate de una burda manipulación en los términos exigidos para aplicar la tesis que sostiene el recurrente; de ahí que la discusión se centra en la valoración que el juez penal otorga a la declaración del testigo, empleada de la primera entidad de donde extrae el dinero, lo que queda en el ámbito privilegiado de la inmediación judicial.

En este sentido , consta la declaración del testigo que señala que el pago se verifica por cuanto entendía que el documento era correcto, - y así se puede comprobar a simple vista en el examen del mismo, pese a que le supusiera dudas al segundo empleado, por lo que el juez penal señala con acierto que no suponía una manipulación tan burda y tan grosera que determinaría la tesis mantenida por la defensa y ahora recurrente, ya que es cierto que consiguió su propósito en el primer intento, aunque no en el segundo ante la denuncia del empleado, por lo que tal aseveración que formula el juez penal en la Sentencia ahora recurrida se circunscribe, también , al delito de estafa y al carácter "bastante" del engaño empleado que lo fue en tanto en cuanto consiguió su propósito en el primer intento, pese a la distinta valoración de esta declaración de la empleada de la entidad por parte del recurrente.

En efecto, lo que se requiere, como señala el juez penal es un mínimo de idoneidad abstracta para entender cometido el delito y esta existe, en tanto en cuanto el acusado consigue su propósito en la primera ocasión, aunque en la segunda es la mayor precisión y cautela del empleado lo que determina que se llegue a extraer el importe reclamado. Ahora bien , ello no quiere decir que se trate de una maniobra burda, ya que el juez penal razona con acierto que se exige que la idoneidad sea abstracta, no dependiendo de la mayor prudencia, por ejemplo, del segundo empleado, por lo que en el caso presente concurre la mínima exigible, tal y como reseña y razona con acierto el juez en la Sentencia , quedando ratificado la fundamentación del juez penal en esta alzada.

Tercero.- Respecto al carácter bastante del engaño utilizado para conseguir la extracción del dinero, que enlaza también con la doctrina jurisprudencial relativa a la idoneidad de la alteración del documento para que se entienda cometido el tipo penal, en este caso en concurso medial ex art. 77 CP, hay que recordar que como señala el T.S. en sentencia, entre otras, de fecha 12-3-03 que "es bastante, en principio , aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño , pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le dé una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo , cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, TS S 23 Nov. 1995 , debe «valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto».

Por otro lado, además de que en la primera ocasión el ahora recurrente pudo conseguir su propósito de extraer la suma reclamada con el DNI, lo cierto y verdad es que comprobado el documento que consta en las actuaciones, la alteración no tiene el carácter de burda manipulación , como se plantea en el recurso , parea alcanzar una Sentencia absolutoria en base a la doctrina jurisprudencial que mantiene, evidentemente, que cuando la alteración no tiene entidad suficiente no se entiende cometido el delito; sin embargo, no concurre esta superficialidad en este caso , como argumenta con acierto el juez penal, ya que la manipulación es mínimamente idónea para alcanzar el fin pretendido , aunque fuera detectado, o al menos sospechara, por el empleado en el segundo caso en el que el ahora recurrente se ciñe y en el que intentó la nueva extracción de dinero, por lo que la valoración judicial es acertada. Por ello, se desestiman también los motivos del recurso referidos a que el engaño pretendido no es bastante o que la manipulación era burda y no tenía entidad suficiente, confirmando la acertada valoración judicial.

En cuanto a la determinación judicial de la pena señalar que se impone la pena de 2 años y 10 meses de prisión en atención a la aplicación del concurso medial del art. 77 CP de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil como medio para cometer un delito continuado de estafa, ya que como señala el juez es de aplicación este precepto por el beneficio que supone para el penado que la que resultaría de penar ambos por separado, por lo que la individualización judicial de la pena es correcta al penar por el delito más gravemente penado en su mitad superior , por lo que la pena impuesta de 2 años y 10 meses está enmarcada en la mitad Superior prevista sin exceder la no concurrencia de circunstancias modificativas planteada por el recurrente, por lo que está correctamente individualizada la determinación de la pena más favorable como con acierto indica el Juzgador y dentro de la aplicación del art. 77 CP en el marco que permite el art. 66 CP al haberse cometido ambos delitos en concurso medial ratificando los acertados fundamentos del juez " a quo" que quedan corroborados por los de la presente resolución.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Esteban debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 220/01 nº 5/03, J.O: nº 130/02 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.