Sentencia Penal Nº 28/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 35/2004 de 26 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo: 35/04

P. Abreviado Nº 126/03 (D. Previas nº 1132/02)

Juzgado de Instrucción Nº 2 de Melilla.

SENTENCIA Nº 28

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENS

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En la Ciudad Autónoma de Melilla a 26 de Abril de dos mil cinco.-

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un presunto delito continuado CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, contra los acusados:

Juan Francisco , nacido en Farhana (Marruecos) el 23/12/1964, hijo de Hamido y Magnia, con Tarjeta de Residencia nº NUM000 , con domicilio en Melilla C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 Izquierda; mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; representado y defendido por la Procuradora Dª. Ana Isabel Garcia Filloy, y el Letrado D. Luis Bueno Horcajadas.

Ernesto ", nacido en Farhana (Marruecos) año 1948, hijo de Mimun y Halima, con Tarjeta de Residencia nº NUM003 ; con domicilio en Melilla C/ DIRECCION001 Bloque NUM004 , NUM005 ; mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de situación patrimonial no determinada; representado y defendido por la Procuradora Dª. Mª Luisa Muñoz Caballero y el de Letrado D. Luis Bueno Horcajadas.

Mariano , nacido en Melilla el 22/10/1971, hijo de Mohamed y Haiba; con D.N.I. nº NUM006 ; con domicilio en Melilla DIRECCION002 nº NUM008 ; mayor de edad y sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado y defendido por la Procuradora Dª. Cristina Fernández Aragón y el Letrado D. Nayin Mohamed Ali.

Luis Angel ", nacido en Beni- Buyahie (Marruecos) el 2/01/1966, hijo de Mohamed y Drifa, con Tarjeta de Residencia nº NUM007 , con domicilio en Melilla, DIRECCION003 nº NUM009 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado y defendido por Procuradora Dª Concepción Suárez Morán y el Letrado D. Nayin Mohamed Ali.

Millán ", nacido en Farhana (Marruecos) el 28/06/1956, hijo de Mohamed y Drifa; con D.N.I. nº NUM010 ; con domicilio en Melilla C/ DIRECCION004 nº NUM011 ; mayor de edad y sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado y defendido por la Procuradora Dª. Concepción Suárez Moran y la Letrado Dª. Mª José Varo Gutiérrez.

Jesús Manuel , nacido en Alhucemas (Marruecos) el 01/01/ 1967, hijo de Boutahar y Halia; con Pasaporte Marroquí nº NUM012 ; con domicilio en Melilla C/ DIRECCION005 nº NUM013 ; mayor de edad y sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado y defendido por el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha y la Letrado Dª. Mª del Mar Labella Onieva.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GINER GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción, al trámite de preparación de Procedimiento Abreviado mediante Auto de fecha 30 de Enero de 2004 , en el que se acordó conferir traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que una vez practicadas las oportunas diligencias solicitó la apertura del juicio oral, pronunciándose el correspondiente Auto, en el que se ordenó dar traslado a los acusados, formulándose los pertinentes escritos de defensa frente a las acusaciones planteadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó el señalamiento de juicio que tuvo lugar los días 12 y 13 de Abril del año en curso, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y sus letrados defensores y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivas de: un delito contra los derechos de los Trabajadores, del articulo 318 bis 1, 2 y 5 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , y reputando como autores responsables criminalmente de los mismos a los referidos acusados, Juan Francisco ", Ernesto ", Mariano , Luis Angel , Jesús Manuel , y Millán ", sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusieran a cada uno de los acusados las siguientes penas: 6 años de prisión, 36 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Así como el comiso de los vehículos intervenidos.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución para sus defendidos.

QUINTO.- Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Los acusados Millán ", Ernesto "junto con Mariano Y Rogelio , declarados rebeldes, forman parte de una organización dedicada a la introducción en la península de inmigrantes de origen asiático, que carecen de la documentación legal para acceder a territorio nacional. Dichos inmigrantes eran transportados hasta la Ciudad Autónoma de Melilla y una vez alli, les alojaban en una casa sita en l a CALLE000 nº NUM008 de esta ciudad hasta pasados tres o cuatro días, para posteriormente ser conducidos a la Comisaría de Policía Nacional, donde son dados de alta y posteriormente alojados en el Centro de Estancia Temporal de inmigrantes (CETI), con la finalidad de obtener la documentación necesaria para poder vivir y trabajar en España. La finalidad perseguida con estos portes no es otra que lucrarse con estos inmigrantes dado que cobraban aproximadamente 8.000 € por cada persona que conseguían introducir.

SEGUNDO.- Cada uno de los integrantes en esta organización tenía un claro papel y funciones determinadas y que prescindiendo de los declarados rebeldes podemos centrarlas en las siguientes:

Millán "recibe a los inmigrantes asiáticos y se encarga, a través de Juan Francisco ", de que sean alojados en la casa arriba referenciada sita en Melilla, pasados los días indicados envía a Ernesto " para que tras elegir a un transportista, traslade a los inmigrantes a las cercanías de la Comisaría de Policía. Es él , el único que contacta tanto con Evaristo , que es el que le abona los servicios prestados por inmigrantes y así hizo lo propio en ingresos en efectivo en su cuenta de BBVA 0812/4220/88/020161136, los días 22/07/02 por una cantidad de 1.600 €, el 13/08/02 por un valor de 1.500 € o el 09/08/02 por u valor de 1.600 € como con Rogelio , acuerda cantidades y traslados con ellos y posteriormente abona los servicios a Juan Francisco " y a Ernesto ". Tanto en las operaciones del día 7 y 28 de octubre de 2002 Millán se encuentra en las cercanías de la casa donde ocultan a los inmigrantes, y supervisa la ejecución de la operación.

TERCERO.- El día 18 de Septiembre de 2002, el acusado Jesús Manuel trasladó en el vehículo de su propiedad marca FORD matricula TK-....-W a dos inmigrantes que salían de la casa sita en CALLE000 nº NUM008 hasta la Comisaría provincial de Policía Nacional y que posteriormente fueron dados de alta con los números NUM014 y NUM015 tratándose de Luis Alberto y Fernando .

CUARTO.- El día 7 de octubre de 2002, tras introducir a los inmigrantes en Melilla y ser ocultados por Juan Francisco " en la casa sita en CALLE000 nº NUM008 , por encargo de Millán ", sobre las 8:00 horas se personan en el vehículo de propiedad de Millán (marca Renault modelo Space matricula U-.... GGX , él y Juan Francisco , en las proximidades, para supervisar como Ernesto ", ayudado por Juan Francisco , y utilizando a Mariano como un mero transportista, carga en la furgoneta marca GME, modelo Midi, matrícula TK-....-W , a ocho inmigrantes y los dejan en las proximidades de la Comisaría y que posteriormente fueron dados de alta con los números del NUM016 al NUM017 , ambos inclusive, tratándose de Jovindah, Khureshed, Atalaf, Shadidulaha, Sultan, Alahí, Awais y Raiz.

QUINTO.- El dia 28 de octubre de 2002, y con el mismo modus operando que en el caso anterior pero utilizando como conductor a Luis Angel y a su furgoneta marca Mercedes matrícula TB-....-I , trasladando a 6 inmigrantes a las proximidades de la parada de taxis existente en el barrio del real , para posteriormente ser llevados a la Comisaría, dándose de alta con los nº 1800 a 1805, siendo éstos: Najeem, Enam, Arman, Abusale, Masuim y Akbar

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que, se ha planteado por las Direcciones letradas de todos los acusados la cuestión de la validez de las escuchas telefónicas practicadas en el presente procedimiento, merece la pena el que, con carácter general e introductorio, comencemos exponiendo siquiera sea un resumen de los elementos esenciales que integran el cuerpo doctrinal que sobre tal materia ha venido aplicándose por esta Sala y que es fruto elaborado por el Tribunal Supremo, así como por el propio Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijando los requisitos precisos para la validez y diferente eficacia de semejante instrumento de investigación y medio de prueba, en nuestro sistema procesal.

El secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema , cuando afirma que «Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades ( art. 10.2 CE ), cuales son el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de diciembre de 1948, el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York , que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por las Instituciones.

Como se desprende y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto. En nuestro derecho la decisión sobre su limitación se deja en manos del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, y he aquí una de las alegaciones que con carácter previo han realizado las defensas, la motivación de la resolución que inicia todas las actuaciones policiales posteriores y que dieron como resultado las posteriores detenciones; Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 93/1984 de 17-2, 114/1984 de 29-11, 199/1987 de 16-12 , 128/1988 de 22-10 , 111/1990 de 18-6 , 48/1991 de 28-2, 116/1991 de 23-5, 175/1992 de 2-11, 7/1996 de 17-7, 16-2-1996 de 23-5, 175/1992 de 2-11, 7/1996 de 17-7, 16-2-1996, 228/1997, 81/1998 y 121/1998 de 15-6, 166/1999 y 171/1989 de 27-9 , y del TS (SS. de 25-6-1993, 2-7-1993, 5-7-1993, 26-1-1994, 7-5-1994, 1038/1994 de 20-5, 1762/1994 de 11-10, 15-2-1996, 276/1996 de 2-4, 30-12-1996, 285/1997 de 10-3, 239/1997 y 597/1998 de 22-4, 1598/1999 de 14-1-2000, 1521/1999 de 2-3-2000 y 1051/2001 de 18-6 ), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE en la intervención de las escuchas telefónicas.

I) Uno de los requisitos que ha de observarse en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es la justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente de: A) Proporcionalidad de la misma; B) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y C) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

A) Según criterio expuesto en la STC de 16-12-1996 , para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); y c) si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La naturaleza y gravedad de los delitos en cuestión hacen innecesario detenernos en su justificación

B) En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el art. 579.2 de la LECrim , condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apartado 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/1997 , cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones. En el presente supuesto y fruto de unas largas y arduas investigaciones, se inician respecto de dos individuos la intervención de sus teléfonos móviles, un tal Yusef, súbdito marroquí de unos 30 años y de Ernesto , Guardia Civil con destino en la Sección de Especialistas Fiscales de la Frontera de Beni Enzar, de la Ciudad Autónoma de Melilla, sobre los que se tiene fundadas sospechas de facilitar el acceso a territorio nacional a individuos indocumentados de origen asiático, por el transcurso del tiempo, unido al negativo resultado de las escuchas dado que se sospecha que han podido cambiar de nº de teléfono, así como el transcurso de las investigaciones ya iniciadas con anterioridad a estas escuchas, se observa, por las fuerzas actuantes la participación de otros individuos que son un tal Ángel Daniel y Miguel Ángel y que, sobre todo este último concentra las investigaciones y que de forma instantanea da numerosos datos y hechos valiosos para la investigación

C) En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim , la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales ( STC. 56/1987 de 14-5 ). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/1997 de 24-11 , 49/1999, 139/1999 , 166/1999 de 27-9, 171/1999 y 14/2000 de 26-5 , que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de obtener una resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones de la adopción del acuerdo por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional por el TS y manifestado incluso ya por esta Sala que cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho ( STC 52/1995 ). ( STC de 17 de febrero de 2000).

De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados ( SSTC 26/1891, 27/1989 , 37/1989 , 8/1990 , 160/1991 , 3/1992, 28/1993 , 12/1994 13/1994 , 160/1994 , 50/1995 , 86/1995 , 128/1995 , 181/1995 , 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone la necesidad de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente. Así en el presente supuesto, las actuaciones se inician con un exhaustivo oficio remitido por la Guardia Civil, donde se describe con el detalle que este tipo de delito y todas las circunstancias que le rodean permite, haciendo uso de la información que confidentes les facilitan y donde es lógico que se base en meras sospechas cotejadas con las informaciones recibidas y las comprobaciones que pudieran hacer sobre "el terreno", como ya describió en su intervención el capitán Daniel

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial, aunque no sea desde luego una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

El auto judicial se remite a la solicitud policial en cuanto a los hechos que considera como base de su resolución, conteniendo una fundamentación jurídica que, aunque estereotipada, hace referencia a los preceptos que regulan los derechos afectados y las posibilidades legales de acordar su restricción, y, por otra parte, precisa los teléfono a intervenir, la duración de la medida, quien y como ha de llevarla a efecto y la obligación de dar cuenta de su resultado al final de la intervención. Une a estas medidas el hecho incuestionable que la intervención se prolongo por el tiempo minimo imprescindible para llevar a buen puerto las investigaciones ya iniciadas y que se practicaron con la escrupulosa guarda de los derechos constitucionalmente reconocidos en nuestro derecho.

Con todo ello el Juzgado ha dado cumplimiento a las exigencias mínimas imprescindibles para declarar la constitucionalidad de la medida, pues contiene una fundamentación fáctica, aun cuando sea por remisión, una fundamentación jurídica y establece las bases del control judicial de su ejecución.

Si bien es cierto que el oficio inicial (de 26 de agosto de 2.002) hace referencia a los teléfonos celulares de un tal " Juan " y Juan Pedro , es el más prolijo en detalles y desglose de elementos delictivos, es la protección de los derechos en litigio y que han sido desglosado anteriormente, los que obligan a los miembros de la Guardia Civil, días más tarde, a remitir nuevo oficio solicitando la baja de la intervención telefónica de los precitados números, sin perjuicio que el curso anteriormente iniciado de las investigaciones le hubiesen llevado a solicitar la intervención de otros dos distintos a la vista de los acontecimientos acaecidos y de los datos que manejaban, indicaban que Miguel Ángel y un tal Ángel Daniel participaban en la actividad delictiva por medio de otras personas e iniciando la identificación física del titular de los mismos

II) Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal.

III) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte, supone una supervisión procesal mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso.

En la ejecución de la autorización de injerencia pueden producirse sacrificios adicionales del derecho fundamental afectado, por extralimitación material o temporal en el uso de la autorización, por falta de proporcionalidad en su ejecución o por desatender las condiciones en que la autorización se concedió.

Por ello, y en evitación de ello, "el control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental dentro de los límites constitucionales" ( STC 49/1996 ), por cuya razón "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad" ( STC 121/1998 ).

De cómo ha de llevarse a cabo el control ilustra suficientemente el ATS de 18 de junio de 1982 (Caso Naseiro): "el Juez debe controlar de forma muy precisa el desarrollo de la autorización concedida, en el sentido de ordenar que se entreguen, tan pronto como sea posible, en el Juzgado, los soportes originales físicos en los que consten las conversaciones intervenidas o las observaciones hechas, en la forma que en cada caso se estime procedente para tomar las correspondientes decisiones y poder realizar, con carácter exclusivo y excluyente, de manera inmediata, la selección de las conservaciones intervenidas y grabadas, desechando aquéllas que no afecten al objeto de la investigación, siempre con la vigencia del principio de inmediación y, siendo posible, de contradicción y la obligada presencia del Secretario Judicial". Es decir, el Juez ha de controlar la ejecución tomando, con periodicidad breve, conocimiento del contenido de las conversaciones que se han producido y grabado, aparte de realizar otras actuaciones de selección y documentación.

Ahora bien, si en la ejecución de la medida no se ha producido extralimitación, no existe lesión al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas aunque no haya habido durante el tiempo de la intervención control judicial del material que se iba obteniendo en la escucha/observación, lo que no tiene por qué ser anormal si la duración de la intervención ha sido breve. Y tampoco existe aquella lesión, si la ejecución de la medida se ha mantenido dentro de los límites de la autorización, cuando la ausencia de control judicial es predicable en la incorporación del resultado de la observación a las actuaciones sumariales.

Dicho de otro modo, "no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado -entrega y selección de cintas, custodia de originales o trascripción de su contenido- pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los limites de la autorización" ( STC 121/1998).

Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim , la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que la Policía deberá remitir todas las practicadas, incumbiendo también al órgano judicial, por mediación del secretario, el cotejo de las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía. Esto es en definitiva lo que se ha realizado en el presente caso, la Policía ha ido remitiendo regularmente los soportes magnetofónicos originales de las escuchas realizadas para el posterior control judicial, como ha quedado en todo momento demostrado no sólo con la documentación obrante en autos, sino también con lo manifestado por el propio secretario de las Diligencias en el acto de juicio, indicando que ellos y especialmente un gabinete central en Madrid hacían las trascripciones dado que las conversaciones, en parte se realizaban en dialecto Urdú y Bengalí, aparte de Cherjha que es dominado por varios de los agentes que depusieron en el acto de juicio y no se les realizó pregunta alguna al respecto (agentes NUM018 y NUM019 ).

Así las cosas, esta actuación está sometida posteriormente al control judicial oportuno dado que, como consta en providencia obrante los folios 1574 a 79, donde se señala para el día 24 de Septiembre del año 2.002 a las 10:00 horas practicar la audición y trascripción de las cintas grabadas en relación con las escuchas practicadas, con la intervención de los traductores validos al caso que eran Dª Andrea , para el dialecto Urdú y y Bengalí y D. Juan Manuel para el Cherja y Arabe, y aun entendiendo que es en este momento donde se ejerce el referido control judicial verificando si las trascripciones realizadas por la guardia civil se corresponde con lo plasmado en el soporte magnetofónico y en su caso la adicción o supresión de conversaciones que a juicio del respectivo instructor fueran necesario añadir o suprimir en aras de la investigación. Esta providencia fue no notificada a todas las partes como consta en los autos, por ello esta Audiencia en fechas 30 de Julio de 2004 se citó a todas las partes y y a los respectivos peritos D Millán , Juan Manuel , D. Agustín y Dª Amparo , para practicar correctramente la audición y cotejo de las cintas obrantes en las actuaciones, no constando ninguna protesta alegación o extremo alguno que indicara vulneración de derecho fundamental o irregularidad procesal alguna; más aun, constando la renuncia expresa de alguno de los acusados a la práctica de la referida prueba

Por otro lado, en el acto de plenario ninguna de las partes solicitó la reproducción de las cintas originales para instruir a la Sala o para mostrar defecto o falta de control alguno.

SEGUNDO.- Otra de las cuestiones que se ha suscitado en el proceso ha sido la nulidad del presente juicio dada la vulneración de derechos ocasionado a los acusados como consecuencia de la participación como testigo de un individuo, concretamente Enrique , que ya había sido condenado por los mismos hechos y cuyo juicio se celebro en sede de Juzgado de lo Penal; lo cierto es que no ha sido una práctica procesal de lo más ortodoxo, pero como ya sabemos tiene declarado el Tribunal Supremo como son exponentes las sentencias 429/1999, de 18 de marzo (RJ 19992671) y otra de 2 de octubre de 1998 (RJ 19988039 ) que son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( sentencias de 12 de abril de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 [RJ 19927949] y 28 de enero de 1993 [RJ 1993210]).

Y por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado (Cfr. STC 137/1999, de 22 de julio ) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española , ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio ). En el presente caso, la anormal actuación procesal, sólo ha causado un beneficio al testigo Enrique , pero en ningún momento causa menoscabo o agresión a los derechos que ostentan los acusados y a las garantías constitucionales que les amparan. Por otro lado, añadir que este dato ya se encontraba presente en las actuaciones y que el testigo precitado, propuesto por el Ministerio Público, fue hecho propio por las direcciones letradas de los acusados.

TERCERO.- Tras la resolución de las cuestiones que han precedido y fruto de una valoración de la prueba, pausada y pormenorizada, a la vista de la complejidad y magnitud de los hechos relatados y de la investigación acaecida, conforme a lo dispuesto en los arts 741 y concordantes de la Ley Rituaria Penal , apreciando, según nuestra conciencia y conformes a las reglas del criterio racional practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos varios esgrimidos por las partes intervinientes en el presente proceso, los sucesos descritos en la narración de hechos probados anteriormente expuesta y en función de la participación concreta que cada uno de los acusados a practicado y que con posterioridad desglosaremos, son legalmente constitutivos de a ) un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto en los arts 318 bis, en sus distintas modalidades ( y que analizaremos de forma personalizada en función de la afección o tratamiento individualizado de los distintos acusados)en relación con el art 74, ambos del Código Penal . La disposición final segunda de la LO 4/2000, de 11 de enero, introdujo en nuestro Código Penal de 1995 un nuevo Título XV bis y que tiene por rúbrica "delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros", rubrica que merece con carácter previo una especial atención pues el legislador sanciona estas conductas desde la perspectiva expresamente enunciada, de la tutela de los derechos de los ciudadanos afectados por dicho tráfico ilegal, se busca incriminar el tráfico ilegal en la medida que perjudica los derechos de los que ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de su entrada o tránsito por España hubiere sido realizada en condiciones de legalidad; hay que advertir que el tipo delictivo que estamos analizando responde también a una tendencia internacional, pues ha sido en instancias supranacionales donde se ha destacado su necesidad y fundamentalmente en el marco de la Unión Europea. Centrándonos en el bien jurídico protegido decir que el nuevo título va más allá de los arts. 312 y 313, limitados al tráfico ilegal de "mano de obra" y a la inmigración ilegal, esto es, exclusivamente al tráfico con fines de prestaciones laborales, y también del Art. 188.2 referido a "la trata de blancas" o inmigración con fines de explotación sexual, pues lo que se sanciona es el tráfico ilegal de personas, sin limitar su finalidad.

Si bien es cierto que esta inmigración ilegal , aun cuando sea voluntaria (como es en la mayoria de los casos) y responda al ejercicio del derecho natural a la libertad de circulación de personas, coloca en situación de vulnerabilidad o riesgo a la persona que se traslada de pais, por lo que el legislador ha dejado expresa su intencionalidad, de definir el bien jurídico protegido por el tipo descrito en : a) los derechos que el ciudadanos extranjero podría disfrutar en España o en tránsito si hubiere entrado o transitado en condiciones de legalidad y b) los derechos que se ponen en peligro por los riesgos insitos al proceso de entrada, tránsito o establecimiento ilegal en nuestro país. En definitiva el bien jurídico protegido es el derecho del extranjero a una plena y efectiva integración social.

Acuñada por la Ley 4/2000 en marco simultáneo al de la reforma de los arts. 312, 515, 517 y 518 del CP y delimitada por los resultados del Consejo Europeo de Tampere, Convenio de Schengen, su remota etiología pasa no sólo por el desvalor generalizado a que se hace merecedor todo comercio humano, cualquiera que sea el fin que lo induzca en un mundo en el que su población se ha triplicado en menos de diez años y convenido el dato de que todos las éxodos que actualmente se registran obedecen o son consecuencia directa de una desgraciada combinación de penuria económica, destrucción ambiental y conflicto civil, sino también el propio temor de los países del área occidental a los movimientos de población y desde luego en el reconocimiento de un status constitucional del extranjero, aun a pesar de que no goce aún de investidura alguna en el mercado de trabajo, art. 13 de la Carta Magna . El tipo subjetivo requiere de un dolo directo, ya que estamos aquí ante una figura harto necesitada de restringir su ámbito de aplicación dada la ausencia de específicas modalidades ejecutivas de comisión u omisión. El dolo debe entenderse como el conocimiento de las circunstancias y elementos objetivos del delito y la voluntad de su realización. En este ámbito pueden producirse errores de tipo acerca de la cualidad de extranjero del sujeto pasivo e incluso acerca de algún presupuesto fáctico de una causa de justificación, por ejemplo el estado de necesidad. Resulta impensable apreciar error de prohibición en todas sus modalidades.

Al tratarse de un delito de peligro abstracto la consumación se alcanza con la realización de las conductas antedichas sin que sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio para el sujeto pasivo. Tampoco será necesario acreditar que la víctima del tráfico ilegal haya efectivamente salido, entrado o transitado por territorio español. No cabe, en consecuencia, un desarrollo imperfecto del tipo.

De la naturaleza colectiva del bien jurídico se deducen varias consecuencias: a) es indiferente el número de personas afectadas por el tráfico ya que se apreciará un único delito; b) el bien jurídico es irrenunciable y no disponible, de manera que el consentimiento prestado por quien consiente ser objeto del tráfico es irrelevante; por último c) es posible el establecer concursos entre este delito y otros delitos que lesionen bienes jurídicos individuales. En teoría, es posible apreciar la justificante del estado de necesidad ( art. 20.5 del CP ) cuando la salida, la entrada o el tránsito del extranjero por territorio nacional se hace para evitar un mal ajeno. Por ejemplo, individuos perseguidos por motivos políticos, por su etnia o creencias religiosas, etc. que se encuentren amenazados de muerte en sus países de origen.

Como tipos cualificados han de tenerse presentes de un lado, además de situaciones de necesidad de la víctima, la violencia o intimidación en relación de igual subsidiariedad con el art. 172.2 del CP , cuando la coacción ejercida tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se impondrán las penas en su mitad superior salvo en el caso de que tuviera señalada pena mayor, y el ánimo de lucro -todo beneficio, ventaja o utilidad, la puesta en peligro- en parámetros de previsibilidad de resultado de la vida, salud o integridad de las personas transportadas (adelanto de barrera punitiva, de eventual concurso real con lesiones u homicidios culposos, incluida la comisión por omisión, acción de peligro concreto), prevalimiento de la condición de autoridad, agente o funcionario público, la menor edad de aquéllos, la pertenencia a organización transitoria o permanente, presupuesto el dato de que tal tráfico comporta empresa en nuestros días en plena expansión, parece de toda oportunidad, política criminal de tal signo.

Respecto de este último aspecto se hace necesario una especial reflexión acerca de los elementos y requisitos necesarios para su apreciación, haciendo una aplicación analógica de la extensa jurisprudencia existente respecto de la organización en tráfico de drogas; y es que como ya tiene reiterado, por todas STS 1095/2001, de 16 de julio , la jurisprudencia del TS ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización - que no puede confundirse con la mera coautoria o coparticipación- en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados («perteneciere») y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad, ( Sentencias de 28 de junio ó 3 de noviembre de 2000 ).

Dado que el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una «mínima permanencia» que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una «empresa criminal» ( Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000, entre otras).

Es de destacar, como señala la sentencia de 16 de octubre de 1998 , que la norma legal no utiliza la expresión «colaboración» con una organización o asociación destinada a la difusión de drogas, sino «pertenencia» a la misma lo que equivale a ser miembro o integrante de la organización y conlleva algo más que la mera colaboración ocasional, aún cuando no sea precisa una integración formalizada. La «transitoriedad» a que se refiere, no hay que proyectarla sobre la relación más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la «ocasionalidad» también citada en el precepto se refiere a los fines que la organización persigue y no a la relación del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociación no sean en exclusiva la introducción de inmigrantes de origen asiático, confluyendo incluso con otros que pueden ser legales.

La puesta a disposición del grupo de elementos relevantes y extraordinarios para la realización del hecho delictivo fundamenta la agravación prevista en el tipo penal que concurre en el hecho declarado probado en el que se realiza el acto de tráfico con disposición de especiales medios materiales y la disposición de una estructura organizativa capaz de mover los medios empleados.

CUARTO.- Conforme a lo prevenido en los arts. 27 y 28 de nuestro CP , lo descrito en la narración de hechos probados y a tenor de lo dispuesto en los razonamientos jurídicos que preceden, con el necesario desglose de cada uno de los acusados, y atendiendo a la mayor responsabilidad y gravedad de los hechos cometidos podemos establecer que:

Millán ", es el elemento más importante de los que se encontraban sentados en el banquillo de los acusados y esta Sala llega a tal convencimiento tras comprobar que no solo está presente en los operativos de traslado de inmigrantes a la Comisaría de Policía de Melilla como paso final de un traslado de los mismos desde sus países de origen hasta Europa, sino que es el encargado de controlar a los inmigrantes en Melilla, de buscar a quienes transporta a los mismos, controlar esos traslados y pagar a las personas que hayan intervenido, manteniendo una estrecha relación con quien, a resultas de las investigaciones realizadas por los agentes actuantes, era el máximo responsable de la introducción de los inmigrantes asiáticos en territorio peninsular, Evaristo , esto se constata a lo largo de las extensas conversaciones que mantienen estos dos individuos, donde dan todo lujo de detalles respecto de la procedencia días de entrada, distintas vías y discuten respecto de precios, aun cuando estos extremos es mas habitual discutirlo con el rebelde Miguel Ángel , a modo de ejemplo el 7 de Septiembre de 2002 Ernesto recibe una llamada de Millán y le indica que tiene cuatro personas en Casablanca, que no se preocupara por el dinero; el 16 del mismo mes le indica Ángel Daniel a Millán (cinta 10, cara a, pasos 141-184) que tiene once personas, que quiere que entren por melilla y mas concretamente por la ruta 15 e insistiendo que no se preocupase por el dinero, Millán le contesta que tiene en casa a ocho y que los dejará al día siguiente sobre las 8 y 8:30 horas. Lo mismo podríamos decir el 29 de octubre del mismo año, donde Ángel Daniel le indica que estaba contento por la cantidad de inmigrantes introducidos, siendo corregido por Millán al indicarles que no eran suyos que seria posiblemente de otras personas que se pudieran dedicar a la misma actividad (Anuard o Buthar) (Cinta nº 18, cara a, pasos 180-196), e incluso el día 30 del mismo mes discuten ambos sobre la cantidad que se le envía. El dinero ha sido un foco constante de discusiones dado que en el mismo mes Millán amenaza a Evaristo con devolver a los inmigrantes que tiene alojados a Nador si no se le abona el dinero pactado así tenemos la conversación obrante a la cinta 6, cara a, pasos 092-133. Esta vinculación económica se ve corroborada como consecuencia de la entrada y registro practicada en el domicilio de Evaristo y donde se encuentran varios justificantes de ingreso a favor de Millán Folios 1143-44 y 45 de 1.600 €, 1500 € y 1.600 € respectivamente), siendo negado rotundamente por este último y sin dar explicación o justificación a los mismos, llegando a negar conocer a el Sr. Evaristo , pero no da explicación alguna de por que esta en actitud vigilante en los operativos montados los dias 7 de octubre de 2002, donde precediendo al vehículo de carga de inmigrantes, llega a la zona acompañado de Juan Francisco a las 8:34 de la mañana y se supervisa la operación de traslado; y el 28 de octubre de 2002, cuando en un primer momento y acompañado siempre por Juan Francisco , realiza una primera inspección a las 08:16 horas de la mañana volviendo 11:05, cuatro minutos antes de llegar la furgoneta marca Mercedes matricula TB-....-I donde se introducirían seis inmigrantes que fueron posteriormente llevados a una zona del barrio del real de Melilla para finalmente dejarlos en las cercanías de la Comisaría de Policía Nacional (folios 202 a 208); por otro lado, el también acusado Juan Francisco , reconoce, no solo en sede policial (folios 752 753), sino en sede judicial (folios 771-72 y 73), que había realizado varios trabajos bajo las órdenes de Millán ", que incluso le facilitaba dinero para el pago al dueño de la casa donde los escondía temporalmente hasta su traslado a la Comisaría.- Todos estos datos nos revelan , no solo la participación en los hechos del acusado, sino el papel protagonista en los mismos, dado que era quien organizaba las operaciones en Melilla y estaba al servicio de Evaristo y en colaboración con Millán , delegaba en Juan Francisco y en Ernesto ", la realización concreta y posterior elección de los transportistas. Por todo lo anterior y por expresa aplicación de los elementos expresos del tipo del art 318 bis, y más concretamente de los apartados 1, 2 y 5 (todo ellos en relación al art 74) del Código Penal , la extensión penológica aplicable se encuadra en un espacio temporal de cuatro a seis años de prisión y multa de veinticuatro a treinta y seis meses. En el presente supuesto y dado el carácter directivo de su participación en los hechos, supervisando todo lo actuado, siendo el máximo responsable de la organización en territorio melillense, le corresponde aplicar la pena mas elevada de las que el tipo anteriormente descrito permite, es decir, la prisión por seis años y multa de treinta y seis meses, aun cuando esta última se vería reducido por el límite legal que prevé el art 70.2.4º de nuestro Código penal quedando en este caso reducido a 30 meses multa.

Ernesto ", Su participación es también importante, aun cuando se reconoce de un grado inferior a la del anterior acusado, es el ejecutor material de los traslados y quien elige a los transportistas, personas distintas cada vez, para realizar las operaciones. A esta conclusión se llega con pleno convencimiento, en primer lugar por los operativos montados por los agentes actuantes y ratificados en el acto de juicio; así el 7 de octubre de 2002, el acusado espera a la furgoneta marca GME modelo MIDI y matricula TK-....-W , conducida por el también acusado Mariano y le indica donde y como estacionar, controla la zona por si son vigilados o se observara la presencia policial, coordina la introducción del los inmigrantes en el vehículo y posteriormente los acompaña a las proximidades de la Comisaría de Policía Nacional. La misma operación realiza el día 28 de octubre Folios 204, 05 y 06), pero esta vez la operación se centra en dirigir al vehículo, marca Mercedes matrícula TB-....-I , conducido por el también acusado Luis Angel , el cual y de similar manera que el otro conductor, en el acto de juicio reconoce que fue Ernesto quien le contrato para el transporte de inmigrantes; todo ello a pesar de su negativa a reconocerse en el informe fotográfico obrante y en el cual es identificado con claridad meridiana, e incluso reconoce no tener hermano gemelo alguno; tampoco da una explicación de que hacía en el lugar, por que se montaba en la furgoneta GME, llegando a negar haber estado jamás en la c/ CALLE000 nº NUM008 . En definitiva realizaba las funciones de "lugarteniente" de Millán ". En orden a la individualización de la pena a imponer debemos hacer hincapié en su participación en la organización descrita como colaborador permanente de "El Founti", lo que le hace merecedor de la aplicación de los tipos descritos en el anterior acusado pero en extensión algo menor dado el carácter secundario de sus funciones, en relación a Millán , pero lo que procede la aplicación de la pena de prisión de cinco años y multa de similar extensión al anterior acusado conforme al limite del art 70.2.4º del Código Penal .

Juan Francisco ", tanto en sede policial como en sede judicial (folios 752-53 y 771-72 y 73) y a pesar de negar todo en el acto de Vista, reconoce que Millán " le abonaba 30 € por cada inmigrante que se pasaba y era el encargado, por delegación de " Millán ", del pago de 70 € por inmigrante al casero que los hospedaba; ello viene corroborado en los infórmenes fotográficos obrante en las actuaciones, donde siempre acompaña a " Millán ", siendo clara la imagen de su persona a pesar de no haberse reconocido en las fotos, es más, uno de los agentes que realizaron los operativos de seguimiento, le reconoció sin genero de dudas, a pesar de haberse dejado una prominente barba que pudiera ocultar parte de sus rasgos faciales (agente NUM020 ); llegando a participar activamente en el operativo del día 7 de Octubre de 2002, indicando a los inmigrantes el camino a seguir para introducirse en la furgoneta preparada. El principio de individualización de la pena obliga a entender que este acusado, si bien , participa de la organización, sus funciones eran las de un mero "ayudante de campo", que se limitaba a colaborar en la realización de algunos de los operativos, haciéndose acreedor de la pena descrita en los arts 318 bis, y más concretamente de los apartados 1, 2 y 5 (todo ellos en relación al art 74) del Código Penal en su mínima extensión de cuatro años, con una multa de 24 meses.

Mariano . Su participación esta reducida a ser un mero transportista, solo participa en uno de los dispositivos, con la furgoneta marca GME, modelo Midi, matrícula TK-....-W , propiedad de Amanda , a indicación de Ernesto ", el dia 7 de octubre de 2002, cuando trasladaron ocho inmigrantes desde la CALLE000 nº NUM008 a las proximidades de la Comisaría (folios 154 a 157, ambas inclusive). Estya descripción implica la necesidad de la aplicación del tipo básico del art 318 bis 1 conllevando la pena de un año de prisión y seis meses de multa entendiendo a la gravedad del hecho en sí mismo considerado.

Luis Angel . Su participación es de similares características a la del anterior acusado, el participó, como transportista en la operación del día 28 de octubre de 2002, donde es observado con total claridad en disposición de vigilancia en la carga de los inmigrantes en la furgoneta de su propiedad, es más en el acto de juicio reconoce que se le contrató por Ernesto " para trasladar a personas. En orden a la individualización de la pena, cabría decir exactamente lo mismo que lo manifestado respecto de Mariano y que damos por reproducido.

Jesús Manuel . Al igual que los anteriores su actuación se concentra exclusivamente a una sola operación fechada el 18 de septiembre, donde se observa, con meridiana claridad, como tras esperar unos instantes en los aledaños de la casa sita en CALLE000 nº NUM008 , se le introducen don individuos de origen asiático en los asientos traseros del vehículo marca Ford modelo Escort, Matricula LX-....-R que el acusado conducía, siendo negada en todo momento por él en el acto de juicio y justificada tras ver las fotos obrantes en Autos, con el hecho de ser unos familiares, que nunca identifico, ni pudo hacerlo dado lo evidente de los rasgos asiáticos de las personas que transportaba. En aplicación estricta de los elementos imperantes en el tipo penal afecto al supuesto corresponde aplicar la pena de un año de prisión y multa de seis meses

QUINTO.- En la perpetración de los hechos y en sus autores no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Conforme a lo preceptuado en nuestra Ley Rituaria Penal y los artículos concordantes del Código Penal, procede imponer las costas causadas en el presente procedimientos a los culpables del ilícito penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Millán ", como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los art. 318 bis apartados 1º, 2º y 5º en relación con los art 74 y 70.2.4º del código Penal a la pena de 6 años de prisión, 30 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Ernesto " como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los art. 318 bis apartados 1º, 2º y 5º en relación con los art 74 y 70.2.4º del Código Penal a la pena de 5 años de prisión , 30 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco " como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los art. 318 bis apartados 1º, 2º y 5 del Código Penal a la pena de 4 años de prisión, 24 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Mariano , Luis Angel y Jesús Manuel como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los art. 318 bis apartados 1º del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno, de 1/6 de las costas causadas.

Se decreta el comiso de los vehículos intervenidos.

Les abonamos a los condenados para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma a cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de 5 días habiles a partir del dia siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se elevará testimonio al Rollo de Sala correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Melilla a doce de Mayo de dos mil cinco. Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.