Sentencia Penal Nº 28/2006, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 470/2005 de 07 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00028/2006

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000470 /2005

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2005

JDO. DE LO PENAL nº: 001 de , VALLADOLID

SENTENCIA Nº 28/06

ILMOS. SRES.

D. Feliciano Trebolle Fernández

D. Fernando Pizarro García

D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio

En VALLADOLID, a siete de Febrero de dos mil seis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº: 001 de VALLADOLID, por delito de ESTAFA, seguido contra: Luis Manuel, defendido por el Letrado Sr. Pelaz Perez y representado por el Procurador Sr. Ramos Polo; siendo partes, como apelante: el referido acusado, y, como apelados: el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por SECAR 99 S.L., representada por la Procuradora Sra. Martin Calvo y asistida por la Letrada Sra. Arribas Aparicio.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez DE LO PENAL nº: 001 de VALLADOLID, con fecha 16/3/05 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

" En escritura publica de 9 de abril de 1999 se constituyó la entidad SECXAR 99 S.L. entre Luis Pablo y Luis Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, asumiendo cada uno de ellos 155 participaciones sociales y nombrándose a ambos administradores mancomunados de la sociedad.

La sociedad se dedicaba a la venta de plataformas (cabezas tractoras y semirremolques asumiendo como parte del precio de las plataformas que vendian la entrega por los adquirentes de plataformas usadas, que se lo descontaban del precio fijado en la factura para las plataformas nuevas, y , para evitar dobles transmisiones, en ocasiones interesaban a los adquirentes de las plataformas que las facturas de venta de la plataformas usadas, en lugar de emitirse a nombre de Secar 99 S.L., se emitieran a nombre de quienes se las compraban a Secar 99, S.L. La actividad desarrollada por Luis Manuel era fundamentalmente de comercial, gestionando la venta de las plataformas nuevas y la adquisición de las plataformas usadas que se entregaban como parte del precio, recibiendo Luis Manuel en metálico o mediante cheques el pago de las ventas de las plataformas usadas que se entregaban como parte del precio, sin que se haya acreditado si estos importes se entregaron o no a la entidad SECAR 99, S.L.

En escritura publica de 20 de diciembre de 1999, Luis Manuel vendió sus participaciones en la entidad SECAR 99 S.L. a María Angeles, cesando como administrador mancomunado de la empresa.

Luis Pablo habia abierto una cuenta corriente el 31 de marzo de 1999 en el BBVA (numero NUM000) a nombre de SECAR 99 S.L. siendo las firmas autorizadas las de Luis Pablo y Luis Manuel, y no obstante haber trasmitido sus participaciones sociales y cesado como administrador Luis Manuel el 20 de diciembre de 1999, Luis Pablo no comunicó este cese al banco. En el mes de mayo de 2002, los dias 9, 10 y 28 , Luis Manuel retiró de la cuente de SECAR 99, S.L. la cantidad de 2000 euros cada dia, sin que se exigiera por el banco para esta entrega la firma de los dos administradores que figuraban en el contrato de apertura de la cuenta.

El 14 de febrero de 2005 Luis Manuel ha consignado en la cuenta de esta Juzgado, para su entrega a SECAR 99, S.L. la cantidad de 6000 euros.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo absolver y absuelvo a Luis Manuel de los delitos de apropiación indebida y del delito de falsedad defraudatoria o estafa documental de los qlue ha sido acusado, con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales, y debo condenar y condeno a Luis Manuel como autor de un delito continuado de estafa de los articulos 248, 249 y 74 del Codigo Penal , con la concurrencia de la atenuante quinta del articulo 21 del Codigo Penal , a la pena de un año de prisión, y al pago de un tercio de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación particular. Hagase entrega a la entidad Secar 99, S.L., de la cantidad de 6.000 euros ingresada por el condenado en este juzgado, y firme esta resolución, precédase a la liquidación del interés legal respecto de las cantidades extraídas, en la forma establecida en el fundamente sexto de esta resolución."

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada,quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción de precepto legal.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Luis Manuel apela la sentencia de instancia en cuanto le condena como autor de un delito continuado de estafa, tipificado en el artículo 248 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal , por las tres extracciones de dinero efectuadas en mayo de 2002, y por cuantía cada una de ellas de 2.000 euros, a cargo de la cuenta bancaria de Secar 99 SL en el BBV.

A través del recurso solicita la revocación de dicha sentencia en el sentido de que también se le absuelva del delito de estafa, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos absolutorios.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso alega que lo ocurrido no fue más que una lamentable equivocación, sosteniendo que el Sr. Luis Manuel nunca pidió dinero de otra cuenta que no fuera la suya, cuenta que no necesitó especificar al empleado, siendo así que éste por error eligió la cuenta de Secar 99 SL, sin existir una actuación dolosa por parte de éste.

Este argumento no puede prosperar pues, como acertadamente razona la Juzgadora de instancia, resulta inverosímil en el caso concreto, tomando en consideración: 1º) Que quien determina la cuenta de donde han de hacerse las operaciones es el cliente a quien se le pasa para firmar el correspondiente documento de orden de disposición, máxime en los casos como el presente en que no consta una especial confianza del acusado con esas entidades sustentada en una mecánica de actuación anterior que evidenciara otra cosa, sino antes al contrario se da la circunstancia que cada una de estas extracciones las realiza en sucursales distintas y en fechas muy próximas en el tiempo: la primera el 9-5-2002 en Cáceres, la segunda el 10-5-2002 en Sevilla y la tercera el 28-5-2002 en Parque Alcosa. 2º) Además en los recibos firmados por el acusado figura con toda claridad no sólo el número de cuenta sino también que la misma era titularidad de Secar 99 SL, por lo que no puede desconocer dicho extremo. 3º) Y finalmente, no puede olvidarse que en la cuenta propia que el acusado tenía en el BBV en esas fecha carecía de fondos suficientes para realizar estas extracciones, con lo que ponderando este dato con el número de disposiciones efectuadas en poco tiempo en sucursales diferentes y las cantidades extraidas, se colige lógicamente que conocía de qué cuenta lo estaba sacando.

Así pues la inferencia a que llega la Juzgadora sobre el dolo o elemento subjetivo del tipo es correcta pues se desprende de forma racional e inequívoca de los datos externos anteriormente valorados.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se refiere a que existe una clara negligencia de la entidad bancaria y del propio administrador denunciante, por lo que no puede apreciarse el engaño bastante, requisito esencial para configurar el delito de estafa prevenido en el artículo 248 del Código Penal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que para apreciar delito de estafa es preciso que el engaño sea bastante, es decir suficiente o idóneo en el caso concreto para producir el error y el consiguiente desplazamiento patrimonial, debiendo existir una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio experimentado.

Para que el mecanismo engañoso empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, el engaño debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada ( STS núm. 1012/2000, de 5 de junio ). Para efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos (STS núm. 686/2002, de 19 de abril ), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales del sujeto pasivo y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Así la STS núm. 1285/1998, de 29 de octubre , señaló que el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. También la STS núm. 1013/1999, de 22 de junio , estableció que cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 del Código Penal pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo. Y asimismo en la STS de 26-7-2005 se entiende que la relación de causalidad entre el engaño y el error, en los supuestos en los que el sujeto pasivo dispone de posibilidades de autoprotección como, por ejemplo, en el caso de los bancos, ha de considerarse desde la perspectiva de la teoría de la causalidad adecuada y no simplemente de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Ello lleva a excluir es relación de causalidad entre el engaño y el error del sujeto pasivo cuando, de acuerdo con la experiencia general, el engaño no sea adecuado para provocar el error de los empleados de una entidad bancaria pues, por regla general, deben efectuar una serie de comprobaciones básicas para la operación de que se trate.

En el relato fáctico se describe que en el mes de mayo de 2002, los días 9, 10 y 28, Luis Manuel retiró de la cuenta de Secar 99, SL, cuando ya había transmitido sus participaciones sociales y cesado como administrador el 20 de diciembre de 1999, la cantidad de 2.000 euros cada día, sin que se exigiera por el Banco para esta entrega la firma de los dos administradores que figuraban en el contrato de apertura de la cuenta.

Y en la fundamentación jurídica también se hace constar que dicha cuenta se abrió con carácter mancomunado, por lo que era necesario para hacer una disposición respecto de la misma la doble firma, tanto de Luis Pablo como de Luis Manuel. Estos extremos se ajustan a la documentación aportada y han sido admitidos por las partes acusadoras.

Pues bien, como se ha acreditado, a pesar de ello la entidad bancaria entregó el dinero (en estas tres ocasiones) al acusado mediando únicamente la firma del mismo, como se observa en los recibos aportados (folios 132 a 134 y 261 y siguientes), sin exigir la doble firma, es decir si contar con la firma también del otro titular como se requería para efectuar las extracciones (que son actos de disposición) dado el carácter mancomunado de la cuenta, según las cláusulas contractuales.

Así pues la mecánica engañosa empleada por el acusado no era idónea en el caso concreto para provocar error en las entidades bancarias, ya que si hubieran empleado la diligencia exigible en ese tipo de operaciones, como era requerir la doble firma para efectuar las extracciones (que son actos de disposición) dado el carácter mancomunado de dicha cuenta según las cláusulas contractuales, no habrían efectuado los desplazamientos patrimoniales y hubieran evitado así fácilmente las entregas de esas cantidades al acusado al ser insuficiente su sola firma para obtener esas extracciones.

Falta así el engaño bastante o idóneo para producir ese error en las entidades bancarias, requisito ineludible para condenar por el delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal .

CUARTO.- De ahí que al no concurrir todos los elementos típicos debe ser absuelto de dicho delito, prosperando el recurso de apelación, debiendo declararse de oficio las costas en ambas instancias.

Si bien no cabe dejar sin efecto la entrega del dinero consignado puesto que dicha cantidad pertenece a la acusación particular, sin embargo no procede en esta vía penal el pronunciamiento civil relativo a la liquidación de intereses, habida cuenta la absolución decretada.

Vistos los articulos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Luis Manuel, representado por el Procurador Sr. Ramos Polo y defendido por el Letrado Sr. Pelaz Pérez, se revoca parcialmente la sentencia dictada el 16 de marzo de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado nº 23/2005 , en el sólo sentido de absolver a Luis Manuel también del delito continuado de estafa, y dejar sin efecto el pronunciamiento civil relativo a la liquidación de los intereses legales de las cantidades extraídas, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los perjudicados.

Las costas se declaran de oficio en ambas instancias.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación,y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día 13/2/06 de lo que doy fe.