Sentencia Penal Nº 28/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 3/2006 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00028/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROLLO: SUMARIO 3/06

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, doce de Julio de dos mil siete.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por los Magistrados D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA Y D. NÉLIDA CID GUEDE, en el juicio oral y público en el presente Sumario Nº 3/06, dimanante del Sumario Nº 1/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tuy, por un delito de Tentativa de Homicidio, contra Leonardo , con D.N.I nº NUM000 , nacido en porriño, el 30.10.1.966, hijo de Salvador y Carmen y contra Erica , con D.N.I nº NUM001 , nacida en Tuy, el 26.7.1.966, hija de Jerónimo y Albina, vecinos ambos en Tuy-Randufe-Baró-Postes, nº 8, representados por el Procurador Luis Valdés Albillo y defendidos por el Letrado Ricardo Martínez Barros y como acusación particular Jose Pedro Y Mónica , representados ambos por la Procuradora Mª Amor Angulo y defendidos por el Letrado José Luis Molina Fragio y Juan Luis , representado por la Procuradora Mª Amor Angulo Gascón y defendido por Dario Javier Costas Vila. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como titular de la acusación Pública representado por D. Paulino Formoso González y Magistrado-Ponente D. NÉLIDA CID GUEDE, quién expresa el parecer de la Sala:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas las conclusiones del escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el Art. 138 del Código Penal , en relación con el Art.16 del mismo Código ; dos delitos de tenencia ilícita de armas, previstos y penados en el Art. 564.1.2 del Código Penal , de los que son responsables penalmente en concepto de autores, conforme dispone el Art. 28 del Código Penal :

Del delito de Homicidio y de un delito de Tenencia Ilícita de armas, el procesado Leonardo .

Del delito de Homicidio en grado de tentativa y de un delito de Tenencia Ilícita de armas, la procesada Erica , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procedía imponer las siguientes penas:

Al procesado Leonardo ; por el delito de Homicidio, catorce años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual periodo.

Por el delito de Tenencia Ilícita de Armas, diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

A la procesada Erica : Por el delito de Homicidio en grado de tentativa, ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual periodo; Por el delito de Tenencia Ilícita de Armas, ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual periodo, y costas; debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil, ambos procesados conjunta y solidariamente a Juan Luis en la cantidad de 106.214,00 euros, y a Felix en la cantidad de 44.280.00 euros. Asimismo deberán indemnizar a Jose Pedro y Mónica en la cantidad de 8.051,18 euros a cada uno.

SEGUNDO.- En el mismo trámite procesal las acusaciones particulares de Jose Pedro y Pilar costas, así como de Juan Luis , mostraron su conformidad con el escrito de calificación de la acusación pública elevando las penas de prisión a veinte y doce años para Leonardo y de doce años para Erica .

TERCERO.- En el mismo tramite procesal la defensa de los acusados, mostró su disconformidad con la calificación de la acusación pública y de las acusaciones particulares presentando escrito al inicio de la vista oral, en el que modifica sus conclusiones, estimando que procedía la libre absolución de sus patrocinados, y alternativamente procedía imponerle a Leonardo por el delito de Homicidio Imprudente con la concurrencia de la eximente incompleta y atenuante 3ª del Art. 21 del Código Penal la pena de seis meses de prisión y por el delito de Tenencia Ilícita de Armas la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como debiendo indemnizar en materia de responsabilidad civil el procesado Leonardo a Juan Luis en 40.000 euros y a Felix en 25.000 euros, si bien no ha lugar a responsabilidad civil alguna de Erica .

Hechos

Se declara probado que el día 29 de agosto de 2005, sobre las 22,15 horas Juan Luis , acudió al domicilio de los procesados Leonardo y Erica , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sito en el BARRIO000 nº NUM002 , Randufe -Tui, para realizar una gestión relativa al cobro de una deuda para la empresa José José Pazos Lago SL., originándose por tal causa un incidente entre ellos, en el transcurso del cual Leonardo cogió un rifle del calibre 22 de su propiedad para cuya posesión carecía de permiso y licencia, ante lo cual Juan Luis , viendo peligrar su vida, echó a correr , al tiempo que llamaba por teléfono a su compañera Verónica que permanecía esperándole a cierta distancia, al volante del vehículo Ford Mondeo matrícula HE .... H , para que le recogiese, corriendo tras él el acusado que apuntando y por la espalda, con ánimo de matar, disparó dos veces sobre Juan Luis sin alcanzarle .

Una vez que Jorge consiguió llegar a la altura del vehículo que se aproximaba y se dispuso a entrar en el mismo por la puerta del copiloto, Leonardo , súbitamente se dirigió a la puerta del conductor y situándose a una distancia y próxima a la misma, se paró y apuntando a la cabeza de María , que se encontraba al volante, efectuó un disparo que le alcanzó a 2,5 cm del lacrimal izquierdo, afectando a hueso propio de nariz y que determinó su fallecimiento por shock hipovolémico secundario a sangrado masivo.

María , hija de Jose Pedro y Mónica , convivía con Juan Luis y tenía un hijo, Santiago , nacido el día once de febrero de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- El conjunto de la prueba practicada conduce a éste Tribunal, en aplicación del principio in dubio pro reo, a la absolución de la procesada Erica , del delito de tentativa de homicidio de que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal y de Tentativa de Asesinato de que le acusan las acusaciones particulares, pues no existe prueba, como veremos, que acredite sin lugar a dudas que la misma efectuase un disparo sobre Juan Luis .

La procesada niega haber disparado el arma y atribuye la existencia de una partícula de disparo en su mano al hecho de haber estado limpiando las armas.

En el informe efectuado por los especialistas del servicio de química del Servicio de Criminalística, se hace constar que en el portamuestra aplicado sobre la mano derecha de la procesada, se detecta una partícula de residuo de disparo a base de plomo, antimonio y bario, sin embargo, a la vista de las aclaraciones efectuadas por el perito en el acto de juicio relativas al fenómeno de la trasparencia y a la posibilidad de que los residuos puedan quedar en cualquiera que esté cerca de la "nube" o esté en contacto con el arma, no puede concluirse de manera categórica que tal residuo corresponda al disparo del arma, por lo que la única prueba de cargo con virtualidad incriminatoria vendría constituida por las manifestaciones de la víctima y para que pueda considerarse de cargo el testimonio de un solo testigo, susceptible por tanto de enervar la presunción de inocencia, deben concurrir los siguientes condiciones o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de la existencia de enemistad manifiesta, ánimo de venganza o cualquier otro motivo espurio del que se desprenda la falta de credibilidad del testigo; b) persistencia en la incriminación, sin ambigüedades o contradicciones en los diversos testimonios prestados y c) Existencia de algún dato objetivo, externo a dicha declaración, que corrobore, dando verosimilitud a lo manifestado por el testigo.

Sin embargo, analizando todas las manifestaciones efectuadas por Juan Luis , se observa que en este punto concreto, no existe persistencia en la incriminación pues si bien en el plenario atribuye a Erica el primer disparo, asegurando que ahora recuerda perfectamente los hechos, en la declaración prestada en la fase de instrucción (folio 305) refiere que no puede precisar quien lo efectuó, mientras que en la declaración prestada ante la Guardia Civil, dice ser la procesada quien dispara.

Tal falta de persistencia en la versión dada por el testigo, el hecho de que no se localizase casquillo alguno en la zona, unido a las aclaraciones efectuadas por el perito hacen surgir dudas acerca de la participación de la procesada en los hechos que se le atribuyen.

SEGUNDO.-Respecto del delito de lesiones de que viene siendo acusada la procesada, la prueba practicada no permite obtener al Tribunal la convicción necesaria, por lo que procede la absolución.

Las declaraciones de la víctima no son al respecto precisas, pues si bien inicialmente atribuye la autoría a Erica , en las declaración prestadas en instrucción manifiesta que no sabe si fue ella o Leonardo , mientras que en el acto de juicio dice que era él quien tenía el hierro y le dio en el brazo. La existencia de un parte de asistencia médica, de fecha 29/8/07, en el que, además de una crisis ansiosa, se refleja un hematoma en antebrazo derecho, constituye un dato que puede servir para determinar el mecanismo de producción, pero no sirve, por si sola para determinar la autoría, por lo que y al no reunir las manifestaciones de la víctima, los requisitos de veracidad necesarios, deben llevar, a un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Los hechos declarados probados, resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim ., son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de Homicidio en grado de tentativa del art 138 del CP en relación con el art 16 del mismo cuerpo legal. B) Un delito de Asesinato del art 139 del CP. C ) Un delito de Tenencia ilícita de armas del art.

A) La actuación llevada a cabo por el acusado sobre la persona de Juan Luis , constituye un delito de Homicidio intentado, del art 138 en relación con el art 16 del CP .

El animus necendi, que integra el elemento o base subjetiva del delito de Homicidio, aunque fuera a título de dolo eventual, lo que ninguna influencia tiene en la calificación del delito, debe inferirse de la indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, como señalan las SSTS. de10 de mayo y 4 de octubre de 2002, añadiendo la de 23/5/02 que para determinar la existencia del ánimo homicida debe examinarse la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, señalando sin pretensiones de exhaustividad: relaciones existentes entre el autor y la víctima; actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; condiciones de espacio, tiempo y lugar; características del arma e idoneidad para lesionar o matar; lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; insistencia o reiteración de los actos agresivos y conducta posterior del autor.

Desde esa perspectiva, en el presente caso, la intencionalidad homicida es clara y se deduce: a) del empleo de un arma de fuego, en este caso, un rifle del calibre 22, como se deriva del informe pericial de balística(folios 381 y ss) que identifica el arma a través de los casquillos encontrados en el lugar de los hechos, siendo este medio conocido como apto para causar la muerte de una persona; b) el número de disparos efectuados contra Juan Luis y la forma en que se efectúan: dos disparos, como se infiere del hallazgo de dos casquillos en la inspección ocular realizada en el lugar de los hechos y en la trayectoria recorrida por la víctima, y por la espalda, mientras corre, por lo que se puede concluir que no se trata de un disparo irreflexivo, sino de una acción reiterada, dirigida contra la víctima( SSTS 10 de mayo, 4 de octubre de 2002 ), pues no cabe duda que los disparos ni iban dirigidos al aire ni al suelo, sino a la víctima, como refiere el propio Juan Luis , al señalar en el juicio que los disparos le pasan rozando y los testigos , Antonia y Miguel que ven al tirador con el arma en posición de disparo; c) a ello debe añadirse que el acusado es una persona conocedora del manejo y de los efectos de un arma de fuego por su condición de cazador , que el mismo refiere y confirman el testigo Jose Antonio que a la fecha de los hechos era presidente de la sociedad de caza TECOR Nº 10080 de la que también era socio el acusado y el también testigo Daniel y que si erró el disparo fue debido a que la víctima corría; d) la actuación posterior del acusado

Atendidas las anteriores circunstancias, ninguna duda alberga la Sala de que el acusado actuó con animus necandi, de ahí que estimemos concurrente el elemento subjetivo del tipo delictivo de homicidio, siendo oportuno en este trance insistir, al hilo de abundante jurisprudencia recaída al efecto, en que el dolo requerido por la mencionada figura típica no solo abarca el dolo directo o propósito homicida del agente que tiene lugar cuando éste actúa con la decidida intención de matar, sino que también acoge al dolo eventual, que aparece cuando el sujeto activo se representa en su mente el resultado de muerte como de posible y probable causación, aunque no sea directamente querido, a pesar de lo cual se acepta conscientemente porque no se renuncia a la ejecución de los actos generadores de dolo eventual y asumido resultado. Es claro que en la forma y modo en que el acusado llevó a cabo los hechos, revelan, desde un análisis lógico y racional, que éste ejecutó la acción cuando menos con dolo eventual, si no directo y con deliberado propósito de privar de la vida a su víctima.

Este delito de homicidio tiene que ser apreciado en la forma imperfecta de tentativa, pues tal es el grado de ejecución cuando el resultado no se produce, aunque se haya creado por el autor una situación que podría haberla causado (STS 21 Junio 1999 y 1 Diciembre . 1999). Tiene que tenerse en cuenta que, aún cuando no se produjo el resultado de muerte buscado, por parte del procesado se llevaron a cabo todos los hechos que deberían de haberlo causado, teniendo en cuenta que utilizó los medios adecuados para ocasionar el resultado de muerte perseguido, que si no se produjo por causas ajenas a su voluntad (STS 21 Junio 1999 ).

No constituyen tales hechos un delito de tentativa de asesinato por el que se formula acusación por las acusaciones particulares, al no concurrir, en el supuesto enjuiciado, la circunstancia de alevosía descrita en el art 22,1 del CP ., a cuyo tenor "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

La Jurisprudencia más tradicional y reiterada del TS. Viene considerando que la alevosía, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilísimo consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (S.T.S., entre muchas, de 09/07/99 ). Igualmente, la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, S.S.T.S. de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01, 11/06/02 y 30/09/03 ).

En el presente caso, aplicando la doctrina jurisprudencial expresada, considera este Tribunal, no puede apreciarse la circunstancia de la alevosía, pues aunque es cierto que el acusado dispara a Juan Luis mientras huye, no lo es menos que ese ataque en tanto se produce en el curso de un enfrentamiento entre las partes, no puede considerarse sorpresivo o inesperado, además, la víctima consigue huir. En tal sentido, SSTS 8 Mar.1996, 21 Mar. y 23 Jun. 1997, 7 Feb. 1997, 25 Jun. 1998, 13 Abr. 1998 , entre otras, consideran que el dato de que la víctima huyera, el que fuera perseguida por el acusado, denota que el agresor no optó ni actuó con medios o de forma alevosa, que conscientemente tendieron a privar a la víctima de toda posibilidad de defensa, o asegurara de manera eficaz y decisiva para el resultado delictivo, pues la víctima, pudo al menos presentir y prever la realidad e inminencia del ataque, añadiendo la STS de 30/6/03 , que el hecho de que la víctima tuviera la posibilidad de girar sobre si mismo y tratar de huir de la inminente agresión, excluye la concurrencia del elemento objetivo de la total indefensión e imposibilidad de defensa necesaria para estimar la alevosía, aunque se encontrase la víctima en una situación desfavorable y las SSTS de 17/3, 15/12/97 y 31/10798 ,excluyen el comportamiento alevoso al haber existido una riña previa.

B) Los hechos declarados probados, relativos al hecho de dar muerte a María , integran un delito de Asesinato del art 139,1 del CP ., que define como tal la conducta consistente en matar a otro concurriendo alevosía.

Indiscutido el resultado mortal, el elemento doloso relativo al ánimo de matar se infiere: a) de las características del arma ya descrita e idoneidad para lesionar o matar; b) lugar o zona del cuerpo a la que se dirige, deduciéndose del informe de autopsia obrante a los folios 435 y ss. de la causa y ratificado en el plenario por las médicos forenses, que el fallecimiento de María se produjo como consecuencia de un schoch hipovolémico secundario a herida por arma de fuego de trayecto único sin orificio de salida, situándose el orificio de entrada a 2,5 cm de lagrimal izquierdo que afecta a hueso propio izquierdo de nariz, calificando la herida de mortal de necesidad, por cuanto la hemorragia en la cavidad craneal no se hubiera podido cortar; c) del modo y circunstancias en que se ejecuta, cuando el vehículo se haya prácticamente detenido, en una zona iluminada, apuntando directamente a la víctima, como refieren los testigos presenciales Antonia y Miguel , cuya credibilidad, verosimilitud, por su contundencia, precisión, coherencia, persistencia, resulta indiscutible que de modo minucioso y preciso relatan como el acusado se paró apunto , miró por el visor y efectuó un disparo hacia el interior del vehículo; asimismo, el testigo Daniel , que es de los primeros que acuden a socorrer, manifiesta que el vehículo estaba próximo a la farola, lo que ratifica su esposa, la también testigo, Ana María , que refiere que la zona está iluminada y el Guardia Civil NUM003 que practica diligencia de inspección ocular y hace constar que en el lugar de los hechos había alumbrado público d) el conocimiento de las armas por parte del acusado, por la condición de cazador ya referida; e) la distancia a que se efectúa el disparo, pues si bien en el estudio de la distancia de disparo que figura en el informe del servicio de criminalística,( folios 352 y ss.), se hace constar que el disparo debió realizarse a larga distancia, entendiendo por tal el que se efectúa a una distancia superior a metro o metro y medio, dada la ausencia de bario en el orificio de entrada, en el plenario, las peritos del servicio de criminalística, Julia y Rita , matizan que el concepto de "larga distancia" varia con la munición y que si hay material interpuesto, podría ser inferior a 1,5 m., precisando que si existiera una "ventanilla", la nube podría retenerse por la ventanilla, y, en este supuesto, de la diligencia de inspección técnico ocular, obrante a los folios 243 y ss. de la causa, a la que se da lectura en el plenario, se infiere que el proyectil impactó contra el vidrio de la ventanilla de la puerta del conductor; asimismo, Juan Luis , hace constar en el plenario que " a su mujer le disparó a bocajarro" y la testigo Antonia , sitúa a la persona que efectúa el disparo a 2 ò 3 metros del coche, a ello debe añadirse, el dato relativo al lugar en que se encuentra el tercer casquillo, como figura en el informe de inspección técnico ocular ( folios 243 y ss), sometido a contradicción, precisamente en el área en donde se localizan abundantes fragmentos de vidrio correspondientes a la ventanilla fracturada del conductor; f) la actitud posterior del acusado, abandonando de inmediato el lugar y haciendo desaparecer el arma.

La agresión, en este caso, se produce de manera inesperada para la víctima que ninguna oportunidad tuvo de defenderse, pues aunque esta acudiese alertada por la llamada de su compañero, esta agresión, es sorpresiva para ella, que nada puede hacer para eludir el disparo, ante lo súbito de la acción del acusado , que se asegura el resultado con un rifle de mira telescópica y situándose en posición idónea, disparando cuando el vehículo se encontraba prácticamente detenido y a una distancia muy próxima un tiro mortal en la cabeza de la víctima, cuando , en el momento en que su compañero entra en el vehículo, lo que revela que la muerte de María fue buscada de pleno propósito, con conocimiento de que al volante del vehículo se encontraba una persona distinta de Juan Luis , se aseguró el resultado y se aprovechó de la total indefensión de la víctima, prácticamente acorralada, por lo que se estima concurre, en este caso, la circunstancia de alevosía del art 22,1 del CP .

El Ministerio Fiscal, estima que los hechos atribuidos al acusado constituyen un único delito de Homicidio doloso, entendiendo que existe un error en el golpe o aberratio ictus, aplicable cuando el objeto alcanzado no es aquel sobre el que se dirige la acción, sino que por desviación del curso causal representado por el autor, resulta alcanzado otro , entendiendo que el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, criterio que el Tribunal no comparte, al estimar que, a la vista de las circunstancias que concurren no puede apreciarse una falta de acierto en la dirección del ataque, ni por falta de puntería ni porque un tercero se interpone en la trayectoria, ya el acusado que corre detrás de Juan Luis , tenia pleno conocimiento, sin duda, de que si el vehículo hacia el que se dirigía estaba en movimiento, como afirman los testigos, al volante debía encontrarse una persona distinta de aquella tras la que corría y dada, además, la proximidad existente entre la posición del acusado cuando efectuó el disparo y el de las víctima que falleció -se dice por los testigos que era aproximadamente de dos metros- , su presencia tenía indudablemente que estar abarcada por la vista del autor, máxime cuando todos los testigos coinciden en afirmar que el vehículo se encontraba en una zona iluminada, al lado de una farola, y si además, se tiene en cuenta que el acusado apunta y el disparo es certero, no resulta aplicable el error en el golpe

La causación de la muerte cualificada por la alevosía, implica la imposibilidad de calificación de los hechos como de Homicidio imprudente como se pretende por la defensa.

C) Igualmente, los hechos probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1-1º del CP .

A este respecto debe recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual "el delito de tenencia ilícita de armas no precisa de un dolo específico, siendo suficiente que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente autorización administrativa" (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1999 y 1 de diciembre de 1999 ), pues el "orden jurídico lo que quiere evitar es que las personas tengan armas clandestinas en su poder, pues ello afecta abstractamente a la seguridad general" (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993 ), siendo por tanto un delito cuya consumación "se origina por la mera posesión, no meramente instantánea, que permite la disposición de lo que se detenta, como posibilidad de uso" (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1995 ).

En el presente caso, aun cuando el rifle no fue hallado, del informe de balística se desprende que os trece casquillos percutidos hallados en el domicilio del acusado en la diligencia de entrada y registro practicada y los tres encontrados en el lugar de los hechos pertenecen a un arma del calibre 22 Long Rifle y el procesado reconoce en el plenario poseer un rifle del calibre 22, sin las correspondiente licencia o permiso de armas y guías de pertenencia, por lo que concurren sin duda alguna los tipos delictivos antes señalados, pues quedó acreditada la realidad de los disparos, así como de las lesiones producidas a consecuencia .

Sin embargo, aun cuando pueda inferirse que la acusada conocía la existencia del referido rifle y tenía la disponibilidad de la pistola en cuanto nada le impedía la detentación física de la misma, no puede considerarse acreditado, que esa posesión estuviera presidida por la determinación de la acusada de tener el arma a su personal disposición con voluntad de disponer de la misma, por lo que procede la absolución de Erica también de este delito.

CUARTO.- De dichos delitos resulta responsable criminalmente en concepto de autor al procesado Leonardo por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran. Resulta así de las pruebas practicadas en la vista oral, en particular de las declaraciones de la víctima que reúnen todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para atribuir eficacia probatoria de cargo a dicho medio de prueba, al ir corroboradas en este caso por las manifestaciones de los testigos que acuden ante la demanda de auxilio de Juan Luis y que refieren de manera coincidente y unánime como este repetía "fue el vecino", "fue Leonardo ", señalando la casa del acusado, así como la de la también testigo Antonia , que describe al agresor, al que en un primer momento no identifica, como una persona de características físicas similares al acusado y que refiere que una vez que se enteró de lo ocurrido, llegó a la conclusión de que las características coincidían con las de Leonardo , así como. Frente a ellas no se opone contradicción alguna, al referir el acusado que no recuerda lo sucedido hasta que le detuvo la Guardia Civil, aun cuando admite la posesión de un rifle del calibre 22 para el que no tenia licencia.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sostiene la defensa respecto al procesado, en primer término, la concurrencia de la eximente 1ª del art. 20 CP de anomalía o alteración psíquica que le impide comprender la ilicitud del acto o actuar conforme a dicha comprensión.

Como señala la STS de 29 de junio de 2004 : "las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, así atenuantes como agravantes, deben estar tan probadas como el hecho mismo por la parte procesal en quien recaiga la carga de acreditarlos".

Y en el supuesto enjuiciado no puede considerarse probado que Leonardo padeciese una enfermedad mental que pueda relacionarse con el acto delictivo concreto, como exige la Jurisprudencia (SSTS 17-3-1997 y 22-3-2001 ).

Ninguna prueba existe al respecto.

El Psiquiatra Jesús Manuel , se muestra precavido en el acto de juicio respecto de sus propias consideraciones, afirmando que el acusado es una persona normal, que se entrevistó con él en enero de 2007 y que las conclusiones a las que llega las extrae de la versión de los hechos que le facilita el acusado en la entrevista,

En el supuesto que nos ocupa, no puede estimarse acreditada la existencia de trastorno alguno de la personalidad, que haya tenido influencia en los actos delictivo que nos ocupan.

Es más, aun cuando se admitiese, como el siquiatra señala que pudiera generarse un descontrol ante un estímulo externo intenso, este no acontece en el supuesto que nos ocupa como se deduce del relato de hechos probados, por lo que no existe causa para la disminución de la capacidad volitiva y cognoscitiva en relación a los hechos, que no se aprecia en los presentes hechos. Lo que elimina también la posibilidad de su contemplación como atenuante por eximente incompleta del art. 21.1ª CP . La actuación posterior el acusado, abandonando el lugar y haciendo desaparecer el arma, el dato aportado por los Guardias Civiles que le identifican y detienen, acerca de que el acusado estaba tranquilo, que no estaba decaído de ánimo, corroboran tal consideración.

También se pretende, en este caso, la apreciación de atenuante del art. 21.1ª CP en relación con la eximente de legítima defensa. Funda la defensa tal eximente incompleta sobre una agresión por parte de la víctima a la esposa en el interior de su finca.

No se ha acreditado, de acuerdo con los hechos, tal agresión, de forma que al faltar el primer requisito de agresión ilegítima, no podrá ser apreciada ni con eximente ni como atenuante. El hecho de que la víctima llevase una barra de hierro en la huida, de los que existían en la casa y que se utilizan para sujetar animales, como refiere Erica , cuando se le está disparando con un arma, no presupone per se ilegitimidad alguna, ni las lesiones que se refieren en el parte médico relativo a Erica , consistentes en dolor en oído derecho y hematoma en nalga izquierda, se ha acreditado que guarden relación con los hechos ni que sean compatibles con el mecanismo de producción que relata consistente en el golpe con una barra de hierro en la cabeza

Finalmente se solicita, también la apreciación de la atenuante del art. 21.3ª Cp ., es decir, haber obrado por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

No se ha concretado por la defensa cual ha sido ese estímulo poderoso, pero deduciendo que se está centrando en la provocación inicial que atribuye a la víctima al acudir a su domicilio y golpear a su esposa, haciéndole perder el sentido, no declarados probados tales extremos, cae el sustento fáctico de la atenuante.

Por otro lado, el hecho de que al acusado le contrariase que Juan Luis acudiese a comunicarle la existencia de una deuda, no podría explicar arrebato u obcecación de la entidad suficiente para mermar sus facultades de entender y querer en relación a una agresión mortal contra la víctima.

SEXTO.- En orden a las penas a imponer, teniendo en cuenta que la pena que establece el Código Penal para los autores del delito de Homicidio en el art 138 , es de diez a quince años de prisión y que al realizarse en grado de tentativa la pena debe rebajarse en un grado y potestativamente en dos (arts. 16 y 62 CP ), procede, en el presente caso, en orden a la gravedad objetiva y al peligro inherente al intento, la rebaja debe ser sólo de un grado, estimándose que la pena a imponer por este delito ha de ser la de siete años de prisión.

Por el delito de asesinato, teniendo en cuenta que el art 139 CP ., establece para el asesinato la pena de 15 a 20 años, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con lo dispuesto en el art 66 del CP ., procede imponer al acusado, en atención a la peligrosidad apreciada en su actuación y a la magnitud del daño causado, la pena de dieciocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, de acuerdo con lo dispuesto en el art 55 CP .

Por el delito de Tenencia ilícita de armas, de acuerdo con lo dispuesto en el art 564 del C ., se estima ajustada la pena de diez meses de prisión solicitada por las acusaciones.

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 109, 113, 116 y 123 del Código Penal ). Siendo varios los autores dicha responsabilidad es solidaria entre ellos por sus cuotas.

Para fijar la cuantía considera la Sala la conveniencia de aplicar de forma orientativa y aproximada el baremo introducido por la Disposición adicional 8ª Ley 30/1995 para accidentes de circulación, al establecer unas bases y cuantías cuya extensión a otros ámbitos refuerza la seguridad jurídica, la igualdad y el control de la discrecionalidad, estimando correcta fijar como indemnización a favor del hijo menor de la fallecida, Felix , en atención a su corta edad y la especial dedicación y cuidado, la cantidad de 150.000 €, a Juan Luis , indiscutido que era el compañero sentimental de la víctima, la cantidad de 90.000 € y a los padres de María , Jose Pedro y Mónica , la cantidad de 60.000 €, cantidades que se estiman absolutamente proporcionadas a la magnitud del daño causado.

OCTAVO.- Según dispone el art. 123 CP las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables. En dicho concepto deben incluirse las devengadas por la acusación particular, como se ha venido estableciendo reiteradamente (así SSTS 20 abril 2004 y 11 noviembre 2002 , entre otras muchas), de forma que las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado o condenados, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia, y además porque el derecho a la tutela judicial efectiva que incluye el derecho fundamental a la asistencia letrada, determinan que deba ser el culpable del delito que causó el perjuicio quien resarza a la víctima del gasto procesal que está realizando en defensa de sus legítimos intereses (STS 11-11-2002 ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Erica de los delitos de tentativa de asesinato, tentativa de Homicidio, Lesiones y Tenencia ilícita de armas de que viene siendo acusada, declarando de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Leonardo :

Como autor responsable de un delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO a la pena de siete años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor responsable de un delito de ASESINATO a la pena de dieciocho años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

Como autor de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Asimismo se le condena al procesado a que indemnice:

A Felix , en la cantidad de 150.000 €, a Juan Luis , la cantidad de 90.000 € y a los padres de María , Jose Pedro y Mónica , la cantidad de 60.000 €. con expresa condena en costas incluidas la de la acusación particular solicitante.

Se le condena al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior sentencia fue leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, D. NÉLIDA CID GUEDE en Audiencia Pública de la Sección Cuarta, en el día de su fecha. Doy fe.