Sentencia Penal Nº 28/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 18/2007 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 28/08

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO

En Salamanca diecisiete de Noviembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas número 560/2.004, tramitada por el Procedimiento de la Ley 7/88, Rollo de Sala 18/2007, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Béjar y seguida por delito de Apropiación Indebida, Alzamiento de Bienes contra:

Ricardo , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el día 6 de Junio de 1962 en Salamanca, hijo de Domingo y de Aurora, con domicilio en CALLE000 , NUM001 - NUM002 de Guijuelo (Salamanca), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y defendido por el Letrado Don José Luis Pascual Collado, e

Fátima , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM003 , nacida el día 8 de Abril de 1936 en Guijuelo (Salamanca), hija de José y de Segunda, con domicilio en CARRETERA000 NUM004 de Guijuelo (Salamanca), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad por esta causa de la que no ha estado privada, representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendida por el Letrado Víctor Jiménez Fernández-Sesma.

Como responsable civil subsidiario la entidad JAMONES ARISA S.L., representada por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y defendida por el Letrado Don José Luis Pascual Collado.

Han sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y la entidad denunciante LA PIEDRA AZUL 99 S.L., representada por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Gaspar Oliver Servera y Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Presidente DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En base a querella interpuesta por la entidad La Piedra Azul 99 S.L., el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bejar, incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas al Ministerio Fiscal solicitó la apertura del juicio oral, formulando escrito de calificación, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y una vez formulado los correspondientes escritos por la acusación particular y las defensas de los acusados, se remitió a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones particulares en el sentido de adherirse a la acusación particular en cuanto a la responsabilidad civil se refiere, por el solo y único de los delitos por el que acusa: delito continuado de apropiación indebida. En su escrito de acusación mantuvo los hechos que le llevaron a tipificar los mismos como se ha mencionado y considerando sus autores a Ricardo y a Fátima y, no concluyendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó para cada uno de ellos la pena de prisión de un año con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas del juicio.

La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de determinar la responsabilidad civil en 385.000 €, manteniendo el resto de los contenidos de su escrito, considerando que los hechos son constitutivos de los delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes, siendo responsables de ambos y en concepto de autores los dos acusados, solicitándoles por el de apropiación indebida cuatro años de prisión y otros cuatro, mas multa de 24 meses, a razón de una cuota diaria de 12 €, por el de alzamiento de bienes, y con inclusión de las costas de la acusación particular.

TERCERO.- Las defensas elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, así la de Fátima tras mostrar una disconformidad correlativa a la acusación del Ministerio Fiscal y a la acusación particular. La de Ricardo , tras mantener su oposición a los hechos relatados por las acusaciones entendió no ser aquellos constitutivos de delito por lo que procedió a solicitar la libre absolución de este acusado, con todo tipo de pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- Los acusados Ricardo , nacido el día 6 de junio de 1962, mayor de edad y sin antecedentes penales, e Fátima , nacida el 8 de abril de 1936, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyeron el 15 de Enero de 2001 la sociedad mercantil "Jamones Arisa SL", cuyo objeto social era la fabricación de embutidos, salazón de jamones y productos derivados del cerdo, así como comercio al por mayor y por menor de los productos fabricados, estableciendo su domicilio social en Guijuelo (Salamanca), calle Reina Sofía núm.2. La citada sociedad era dueña en pleno dominio de dos locales comerciales situados en la planta baja de la calle Chinarral núm. 37 (hoy 41) de 84 metros cuadrados y de 44 metros cuadrados. En el mismo acto de la constitución ambos socios fueron nombrados administradores solidarios.

SEGUNDO.- Ricardo , contactó con Ramón , Administrador de la dehesa "Mesa de los Castaños" ubicada en la localidad de Azuaga (Badajoz) propiedad de la Sociedad Limitada "La piedra Azul 99 S.L." y como consecuencia de dichos contactos, la sociedad citada, por medio de su representante legal Don Pedro Francisco y el apoderado Don Matías , entregó a citado Ricardo , como representante legal de "Jamones Arisa SL", y con conocimiento de Fátima , un total de 454 cerdos ibéricos, con un peso aproximados de 15 arrobas por cabeza aproximadamente, para su posterior traslado a mataderos de Guijuelo, en los que Ricardo efectuaría la matanza y despiece de los cerdos trasladándolos posteriormente a sus instalaciones para su elaboración y curado y posterior entrega a "La Piedra Azul SL".

Las entregas se efectuaron en las siguientes fechas:

1) 23-2-01.- 97 cerdos.- cebo

2) 8-3-01.- 102 cerdos.- bellota

3) 28-4-01.- 12 cerdos.- no definida

4) 18-7-01.- 58 cerdos.- no definida

5) 22-01-02.- 55 cerdos.- cebo

6) 7-3-02.- 45 cerdos.- no definida

7) 15-6-02.- 52 cerdos.- no definida

8) 17-7-02.- 33 cerdos.- no definida

TERCERO.- Efectuadas en su momento las distintas matanzas, los jamones y paletas, procedentes de la finca de Azuaga, fueron convenientemente marcados con las letras PA, ocupándose Ramón de comprobar la existencia de tales piezas en los secaderos utilizados por "Jamones Arisa", en un primer momento en los locales de la carretera de campillo de Guijuelo, de titularidad de Fátima , y donde esta tenia su domicilio. El representante y el apoderado de "La Piedra Azul", en varias visitas a Guijuelo, comprobaron la existencia de los jamones y paletas que posteriormente fueron trasladados en parte a los locales de la calle Chinarral.

CUARTO.- El 18 de Febrero 2003, el Apoderado de "La piedra azul 99 S.L" Don Matías acudió al domicilio social de "Jamones Arisa", y posteriormente al domicilio de Fátima , con el objeto de examinar y retirar las 902 piezas de jamón y 687 de paleta, denegándole el acceso para el examen de las mercaderías y su posterior entrega los socios de "Jamones Arisa".

QUINTO.- El 19 de Febrero de 2.003 Don Matías en nombre de La Piedra Azul SL, interpuso denuncia en la Comisaría de Bejar, por la falta de entrega de tales jamones y paletas.

El 20 de Febrero 2003, "Jamones Arisa SL." celebro una junta general extraordinaria en la que se acuerda por unanimidad lo siguiente: "Vender a Fátima , las fincas de su propiedad registrales números NUM005 y NUM006 , por un precio de 109.653,09 €".

El 10 de Abril de 2.003, Fátima , en nombre y representación de Jamones Arisa SL otorga escritura publica de compraventa de las citadas fincas registrales, adquiriendo ella misma por precio de 109.653,09 € los locales comerciales de la Calle Chinarral de Guijuelo.

El 21 de Febrero 2003, Fátima , ingresó en la cuenta de crédito de titularidad de Jamones Arisa S.L, y de la que Fátima era avalista 112.600 € y 18.000 € que se destinaron el día 9 de Abril de 2003, a la cancelación de dicha cuenta, cuya limite por principal ascendía a 150.253 € y liquidación de intereses a dicha cuenta por importe de 10.005,43 €. El día 9 de Abril de 2003, se realizo un traspaso de la cuenta particular de Fátima a la de Jamones Arisa por importe de 109.653,03 €, realizándose ese mismo día cancelación de hipoteca por importe de 60.162,69 € y arrendamiento financiero por importe de 8.849,05 €, ambos a nombre de Jamones Arisa y 32.119,48 € restantes para la cancelación total de la cuenta de crédito a la que se ha hecho referencia.

El 21 de Mayo de 2003 "La Piedra Azul 99, S.L.", requirió notarialmente a "Jamos Arisa S.L." la entrega de las piezas elaboradas.

SEXTO.- Interpuesta la correspondiente demanda por la representación de La Piedra Azul 99, S.L., ante el Juzgado de Primera Instancia de Bejar, por sentencia de 26 de Marzo de 2004 , se condenó a Jamones Ariza S.L. a restituir y poner a disposición de la actora los 902 jamones de y 687 paletas. Por auto del mismo Juzgado de 10 de mayo de 2004 , se despacho ejecución contra Jamones Arisa. El 5 de julio de 2004 la comisión judicial del Juzgado de Paz de Guijuelo se constituyó en los secaderos de la carretera de Chinarral de Guijuelo, no pudiendo hacer entrega de las mercaderías por no encontrarse en los locales de la carretera de Campiño y de la calle Chinarral.

SEPTIMO.- El valor de los 902 jamones y 687 paletas asciende a la cantidad de 288.619,55 €uros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art.252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6º del mismo Código y de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 de dicho Código .

1) Es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 11.4.2007, 19.9.2007, y 16.10.2007 , que el actual art.252 CP., sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como "distracción" o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

En el presente caso, se dan todos y cada uno de los elementos antes citados, al haber quedado debidamente probado que los administradores solidarios de Jamones Arisa, S.L. recibieron en siete momentos distintos, un total de 454 cerdos ibéricos, con el compromiso de devolver los productos derivados de la matanza de los mismos una vez curados, y así consta tanto de los documentos de entrega obrantes a los folios 53 a 60, con firma reconocida por Ricardo , de la declaración de éste, de la declaración de los testigos, representantes de la sociedad La Piedra Azul 99 S.L. y de la sentencia y ejecución de títulos judiciales dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Béjar, en virtud de la cual se condena a Jamones Arisa a devolver 902 jamones y 687 paletas, siendo además relevante a efectos de acreditar la entrega de los cerdos y la negativa a la devolución de los jamones y paletas, que estaban debidamente marcados como de propiedad de La Piedra Azul, mediante el marchamo P.A, la diligencia de posesión que obra al folio 7 de las actuaciones y las manifestaciones que tanto Ricardo como Fátima , efectuaron a la comisión judicial respecto de el origen de los jamones y paletas y el destino final de los mismos.

Concurre la agravante especifica del articulo 250.1.6º del Código Penal , ya que el valor de la defraudación reviste especial gravedad al haberse constatado por la prueba pericial practicada que el valor de los 902 jamones y 687 paletas asciende a la cantidad total de 288.619 €uros, cantidad que supera aproximadamente en ocho veces el valor que con carácter general tiene en cuenta el Tribunal Supremo para apreciar la agravante especifica.

Se ha discutido a lo largo del procedimiento y en el juicio oral, cual era el valor real de las piezas no entregadas. Los denunciados aportaron en su día una pericial, según la cual, el valor de las piezas ascendía únicamente a 70.219,36 €uros (cantidad en cualquier caso superior a los 36.000 €uros fijados por el Tribunal Supremo para entender que la cantidad defraudada es importante a efectos de la agravación). Un Perito judicial coincide con dicha valoración, pero hay que tener en cuenta que en ellas se parte de precios medios de mercado en sangre y negando la condición de cerdo ibérico puro a los jamones que fueron matados en Maguisa por arrojar un rendimiento jamón-canal de 15,17%, cuando lo establecido para el ibérico puro tiene un rendimiento del 13%,15% sobre canal. Dicha pericial fue efectuada por un profesional de la industria cárnica del cerdo ibérico (folio 174), con experiencia de 24 años en gerencia de industrias cárnicas, rebatiendo el perito de la denunciante, licenciado en ciencias químicas y miembro de una Asesoría Técnico Alimentaria el que pueda negarse la condición de ibérico a un cerdo simplemente porque el rendimiento jamón-canal sea del 15,17%, porcentaje en todo caso muy próximo al 15% establecido por el perito de los denunciados.

En cualquier caso, ya el Juez de Instrucción en auto que obra al folio 230 de las actuaciones, al desestimar la pretensión de los denunciados de rebajar la fianza que en su día se les había señalado, afirma que el valor de los jamones y paletas desaparecidos superan ampliamente el precio final indicado en el informe. A mayor abundamiento, no hay duda de que Ricardo , ha reconocido en el acto del Juicio la recepción de las distintas partidas de cerdos y su firma en los documentos que obran a los folios 53 a 60, y en todos ellos consta claramente que los cerdos son de raza ibérica.

El problema en todo caso, estaría en si los jamones y paletas resultantes pueden considerarse de bellota, de recebo, o simplemente de cebo o pienso. Como manifestó el administrador de la finca, es evidente que alguna de las partidas de cerdo, no habían sido alimentadas con bellota, simplemente comprobando la fecha de la entrega, por hacerse la misma en periodos en los que ya no hay bellotas en las fincas. En este sentido, hay que tener en cuenta que el perito Sr. Luis Antonio de Accesoria Técnico Alimentaria, y partiendo de la analítica, aunque la misma no ha sido aportada a las actuaciones, tan solo considera como de bellota los cerdos de la segunda partida, y habiendo podido constatar que la primera y quinta eran de cebo, y las otras cinco no definidas también las considera de cebo, debe darse por buena la valoración efectuada por este, teniendo en cuenta también la perdida real sufrida por la Piedra Azul 99 S.L., que no es sino el valor de los jamones y paletas que no ha podido colocar en el mercado, y por ello se da por buena la cantidad de 288.619,55 €uros, correspondiendo 199.681,30 €uros a los jamones curados y 88.938,25 €uros a las paletas curadas.

2) Según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo el delito de alzamiento de bienes -delito de mera actividad y de riesgo- constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (art. 1.911 del C.C .); siendo precisa para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos: a) como presupuesto básico, la existencia de uno o varios créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles; empleándose las expresiones adverbiales "generalmente" y "de ordinario", porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando y abortando las legítimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquellos y a eludir su responsabilidad patrimonial; b) un elemento dinámico que puede estribar en destrucción u ocultación de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, y en otras muchas más modalidades comisivas; c) un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor, consagrada en los artículos 1.111 y 1.911 del C.C .; d) que, como consecuencia de tales maniobras elusivas, devengan total o parcialmente insolvente, o experimenten una acusada, aunque ficticia, disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando o dificultando en grado sumo a sus acreedores el cobro de sus legítimos créditos, de tal manera que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse (v., ad exemplum, las ss. de 8 de julio de 1.988, 2 de noviembre de 1.990, 13 de febrero, 7 de abril y 17 de septiembre de 1.992, de 24 de enero de 1.998, y 9 de diciembre de 1.999, 13 de marzo de 2.002, 15 de octubre de 2.003, y 17 de enero de 2.005).

En el presente caso, está acreditada la existencia de un crédito contra Jamones Arisa, Sociedad administrada y controlada por los dos acusados, crédito preexistente y real, consistente en la entrega de 902 jamones y 687 paletas debidamente marcadas y recontadas en varias ocasiones por los administradores y encargados de la sociedad acreedora, en presencia de los socios de Jamones Arisa, llegando a admitir Ricardo que la Piedra Azul 99 había pagado el importe de los trabajos de matanza, despiece, elaboración y curado de los embutidos, no constándole que adeudasen cantidad alguna y habiendo remitido en su momento los embutidos correspondientes, e incluso algunas paletas para su prueba.

Igualmente está acreditado el elemento dinámico consistente en la ocultación del activo de Jamones Arisa al haberse procedido a la venta de los locales de su propiedad a la administradora solidaria Fátima .

El elemento tendencial o ánimo de defraudar a los acreedores se deduce del hecho de que ante el intento de recontar y examinar las piezas antes citadas en los secaderos de la Calle Chinarral y Carretera de Campillo, el día 18 de febrero de 2.003 y la amenaza de los representantes de la Piedra Azul de presentar denuncia por negarse a ello tanto Ricardo , como especialmente Fátima , exactamente al día siguiente de la interposición de dicha denuncia, en una Junta Extraordinaria, los dos socios de Jamones Arisa, acuerdan la venta del único patrimonio social, los dos locales comerciales, a Fátima , que los adquiere por 109.653,09 €uros, por escritura pública de 10 de abril de 2.003, procediéndose con ese importe a la cancelación de una hipoteca y de la cuenta de crédito abierta por el Banco de Castilla en favor de Jamones Arisa. Con esta conducta, es evidente que se ha burlado y eludido el principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en los arts.1.111 y 1.911 C.C .

Como consecuencia de esa operación de compraventa, la sociedad deudora se ha situado en situación de no poder hacer frente al pago de la deuda contraída con la acreedora y ésta tiene serias dificultades para hallar bienes con los que poder cobrar, al haber pasado todos a la titularidad formal de Hipólita.

No es de aplicación al presente caso el articulo 74 del Código Penal , desde el momento en que no está suficientemente acreditada la realización de una pluralidad de acciones u omisiones exigida por el precepto para que se de la continuidad delictiva, desde el momento en que, si bien es cierto que a los acusados se les entregaron 8 partidas diferentes de cerdos ibéricos a lo largo de aproximadamente año y medio, lo que supondría también la obligación de devolver los jamones y paletas curados progresivamente en función del tiempo de curación asignado, lo cierto es que en ningún momento se ha hecho ninguna prueba concluyente sobre los periodos de tiempo en que se debieron entregar los jamones y paletas correspondientes a las distintas partidas, estando únicamente acreditado que tras sucesivos recuentos de las piezas, es el 18 de febrero de 2.003, es decir, a los dos años de haber recibido Jamones Arisa la primera partida de cerdos, y unos 7 meses después de la recepción de la ultima, cuando al apoderado de la denunciante solicita examinar y retirar las 902 piezas de jamón y 687 de paleta, es decir en un periodo de tiempo en el que todavía podía pensarse que estaban en proceso de curación y constando un solo requerimiento efectivo de entrega, aunque sea razonable pensar que se podrían ir enviando a la Piedra Azul 99 SL en sucesivos periodos, nunca acreditados, en función del tiempo de curación.

SEGUNDO.- De dichos delitos responden como autores por su participación material y directa en los mismos, según lo establecido en los arts. 27 y 28 del C.P ., tanto Ricardo como Fátima .

Si bien es cierto que en su declaración en el acto del juicio mantuvieron versiones contradictorias, de lo que no cabe duda es de que fueron ambos los que constituyeron la sociedad, según consta en las escrituras públicas aportadas ambos ostentan la condición de administradores solidarios, ambos celebraron la Junta Extraordinaria en la que acuerdan la venta de los bienes. Ricardo reconoce que él era el que llevaba la "administración de mano", fue quien contactó en un primer momento con La Piedra Azul a través del administrador de la finca y luego con los representantes legales, firmó los documentos de recepción de los cerdos ibéricos y el compromiso de entregar los productos elaborados y curados. Ambos acusados conocían el compromiso contraído con la denunciante hasta el punto de que Dª Fátima llegó a recibir en varias ocasiones a los socios de La Piedra Azul, cuando se desplazaban a Guijuelo para recontar las piezas y comprobar su estado, siendo absolutamente inverosímil su declaración cuando no admite el más mínimo contraste con la prestada por el coimputado y las declaraciones de los testigos, que aún siendo parte interesada en cuanto acusadores, dieron tal cantidad de detalles sobre la operación llevada a cabo, visitas a Guijuelo, estancia en el domicilio de Dª Fátima , llegando a describir aspectos concretos del mismo y sobre todo, con el hecho absolutamente indubitado de la existencia de los documentos de recepción de los cerdos, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Béjar en la que se les condena a devolver los jamones y las paletas y el acta de diligencia de posesión de 5 de junio de 2.004.

Tanto el Tribunal Constitucional como la Sala 2ª del TS han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (STC 68/2002, de 21 de marzo y STS núm. 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Si bien es cierto que tales derechos han sido reconocidos en relación con el derecho de defensa y no como un derecho a acusar falsamente a terceros, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo la acusación realizada contra otra persona forma parte integrante del derecho a defenderse en el caso concreto. En este sentido, no puede excluirse la responsabilidad de quien compareciendo como imputado vierte acusaciones falsas contra terceros que en nada se relacionan con su derecho a defenderse de los hechos de los que se le acusa. En este sentido STS núm. 1737/2002, de 20 diciembre . En el examen del valor probatorio de las declaraciones de coimputados el Tribunal Constitucional ha afirmado que carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo la única prueba, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

No se ha definido con caracteres precisos lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC núm. 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, de 17 de marzo, es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración". Sin embargo, se ha exigido que tales datos externos a la versión del coimputado la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, (STC 57/2002, de 11 de marzo; STC 181/2002, de 14 de octubre; STC 207/2002; de 11 de noviembre; STC 17/2004, de 23 de febrero, STC 147/2004; y STC 55/2005; de 14 de marzo entre otras).

En la STC núm. 147/2004, se recuerda que el Tribunal Constitucional también ha afirmado "que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, 190/2003, de 27 de octubre ,). También el Tribunal Constitucional ha establecido (STC núm. 152/2004, de 20 de setiembre ) que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos.

Lo cual no puede ser entendido como la exigencia de otra prueba sobre el particular, pues en ese caso la declaración del coimputado no sería prueba única y no precisaría de corroboración. Sino en el más ajustado a la doctrina del Tribunal Constitucional de exigir que el elemento de corroboración venga constituido, no por un elemento cualquiera, sino por un dato relacionado con los aspectos de la versión que se sostiene, en cuanto afirma la intervención del acusado.

En el presente caso, la declaración prestada por Ricardo , aparte de aportar muchos detalles, aparece corroborada por la abundante prueba documental practicada a la que ya se ha hecho referencia en esta sentencia, Y consistente básicamente en los 8 documentos de recepción por el mismo Ricardo de las 8 partidas de cerdos ibéricos para matanza despiece y elaboración y curado de embutidos, jamones y paletas. Igualmente esta acreditada la constitución de la sociedad mercantil entre Ricardo e Fátima , la presentación de la denuncia por los representantes de "La Piedra Azul 99 S.L." y la inmediata celebración de una Junta extraordinaria en la que los dos socios de Jamones Arisa acuerdan la venta del patrimonio social a Fátima .

Al mismo tiempo los testigos han facilitado todo tipo de detalles, coincidentes sustancialmente con la declaración de Ricardo y con la documental aportada, y así en concreto, Pedro Francisco se refiere a la entrega de los cerdos, el marcado de las piezas, describe las visitas a Guijuelo, y en concreto al domicilio de Fátima , facilitando detalles sobre el mismo, refiriéndose a expresiones de Fátima como "los cuido como si fueran míos propios".

Matías , refiere como acudió a Guijuelo acompañado de un Letrado, como Fátima no quería abrir el almacén ni les dejó pasar, identificando a esta perfectamente en el acto del juicio, y dando también detalles sobre la casa.

Ramón , encargado y administrador de la finca, también describe sus desplazamientos a Guijuelo y los contactos con Fátima , así como los lugares concretos en los que se almacenaron los jamones y paletas, habiendo comprobado el sacrificio de los cerdos y ocupándose de controlar las distintas piezas.

Lourdes , esposa del Sr. Pedro Francisco , reconoció a Fátima en el acto del juicio, describe la casa, el patio interior, el secadero, una chimenea e incluso manifiesta que Fátima le regaló una planta.

La declaración de Jose Miguel , a instancia de la defensa no contribuye a desvirtuar el resto de la prueba, pues se limitó a manifestar que había hecho trabajos para Jamones Arisa, relacionándose siempre con Ricardo , que le fueron devueltos algunos talones, que mas tarde le pagó Ricardo en metálico, ignorando cual era el destino de la mercancía, y no haberse quedado con ningún jamón.

Íñigo , empleado del Banco de Castilla, afirma que Jamones Arisa tenía varios descubiertos, como consecuencia de la hipoteca, que gravaba los inmuebles y la póliza de crédito, habiendo requerido de pago a los dos socios. Reconoce el documento obrante al folio 135, y como el mismo recogió la firma de Ricardo autorizando la venta de los inmuebles de la sociedad de Fátima , y considerando que era plenamente consciente de lo que firmaba al haber sido informado de ello.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Procede imponer a cada uno de los acusados, Ricardo e Fátima las siguientes penas:

1) Por el delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.1.6º al revestir especial gravedad el delito por el valor de la defraudación que asciende a la cantidad de 288.619,55 € (muy superior a los 36.000 € que el Tribunal Supremo viene considerando como cantidad de notoria importancia a los efectos de aplicación de la agravante especifica del articulo 250.1.6º del Código Penal ), se impone a cada uno de ellos la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 61 y 66.1.6ª del Código Penal , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena del artículo 56.1.2º .

2) Por el delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal , la pena a cada uno de ello de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de doce meses a razón de seis € diarios, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 61 y 66.1.6ª del Código Penal , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena del artículo 56.1.2º .

QUINTO.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. El artículo 110 dice que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, debiendo los Jueces y Tribunales al declarar la existencia de la responsabilidad civil, establecer razonadamente las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

El artículo 116 prevé que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, respondiendo los autores solidariamente entre sí por su cuota.

En el presente caso, no cabe duda de que tanto Ricardo como Fátima , en cuanto criminalmente responsables de los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible han causado daños y perjuicios a La Piedra Azul 99 SL, daños y perjuicios consistentes en la perdida de los 902 jamones y 687 paletas valoradas en 288.619,55 €uros, según la pericial practicada y tenida en cuenta por este Tribunal por las razones anteriormente expuestas, pero advirtiendo que, dado que deben indemnizarse la totalidad de los perjuicios materiales causados, desde la fecha del requerimiento notarial de entrega de los jamones y paletas efectuado por la Sociedad denunciante el 21 de Mayo de 2.003, dicha cantidad se incrementará en el interés legal del dinero y, desde la fecha de notificación de esta sentencia a los condenados, dicho interés legal se incrementará en dos puntos.

Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de "Jamones Arisa, S.L".

Igualmente, y conforme a los preceptos citados, y según a lo establecido en los artículos 1.111 y 1.911 del Código Civil , procede declarar la nulidad de la compraventa de los locales comerciales situados en la Calle Chinarral 37 (hoy 41 catastralmente) del casco urbano de Guijuelo, llevada a cabo por escritura publica de 10 de Abril de 2004 ante el Notario Don José Domínguez de Juan, con número de protocolo 346.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los arts.123 y 124 del Código Penal , procede imponer las costas del presente procedimiento a los condenados por mitad, incluyendo las costas de la acusación particular, al haber sido su actuación decisiva tanto en la práctica de la prueba como en el resultado de la condena por el delito de insolvencia punible.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

1).- A Fátima , como autora de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6º , a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria legal de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autora de un delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE DOCE MESES A RAZON DE SEIS € DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas con la accesoria legal de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2).- A Ricardo , como autor de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6º , a la pena de UN AÑO DE PRISION, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria legal de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autora de un delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE DOCE MESES A RAZON DE SEIS € DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas con la accesoria legal de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Los condenados deberán indemnizar solidariamente a "La Piedra Azul 99 SL.," en la cantidad de 288.619,55 € incrementada en el interés legal del dinero desde el 21 de Mayo de 2.003, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de "Jamones Arisa S.L.".

Se declara la nulidad de la compraventa de los locales comerciales situados en la Calle Chinarral núm.37 (núm.41 según catastro) identificado registralmente como fincas num. NUM005 y NUM006 , del tomo 1.547, libro 60, folios 152 y 155 respectivamente, llevada a cabo en virtud de escritura pública de 10 de Abril de 2.003 ante el Notario Don José Domínguez de Juan, con número de Protocolo 346.

Se condena a cada uno de los acusados al pago de las costas por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.