Sentencia Penal Nº 28/2008, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 3/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00028/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

P. A. Nº 3/08

ACUSADO: Darío . Letrado Sr. Soto Vivar. Prc. Sr. Pérez Marco.

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA PENAL NÚM. 28/08

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS

DON JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

DOÑA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria a 30 de Mayo de 2008.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Proc. Abreviado 3/08, D. Previas nº 287/07, del Juzgado de

Instrucción Nº 1 de Soria, seguida por delito Contra la Salud Pública, contra Darío , con D.N.I. núm.

NUM000 , nacido en Soria el día 20 DE Enero de 1984, hijo de Roman y de Mª del Carmen, con domicilio en Cabreras del

Pinar (Soria), C/ DIRECCION000 nº NUM001 .

El acusado no ha estado privado de libertad por esta Causa y esta representado por el Procuradora Sr. Pérez Marco y

defendido por el Letrado Sr. Soto Vivar.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente en esta Causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña BELEN PEREZ FLECHA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Soria, se incoaron Diligencias Previas nº 287/07 con fecha 16 de Junio de 2007 , que se siguieron en virtud del atestado de la Comisaría de Policía contra D. Darío por la presunta comisión de un delito Contra la Salud Pública. Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra el acusado, y solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, formándose el Procedimiento Abreviado nº 3/08 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal siendo sustancia que causa grave daño a la salud. 3 ) Autor el acusado. 4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer al acusado la pena de prisión de 4 años, accesorias consistentes en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 600 Euros con un día de arresto sustitutorió por cada dos cuotas que resulten impagadas y costas.

El M. Fiscal interesa el comiso de los 250 Euros intervenidos al ausado y la destrucción de la sustancia intervenida.

TERCERO.- El Letrado de la Defensa elevo a definiivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Los expresados hechos no son constitutivos de delito alguno. 3) No existiendo delito, no cabe hablar de forma de participación alguna en el delito imputado, en la persona del acusado. 4) No cabe hablar de circunstancias. 5) Procede la libre absolución del acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y las costas de oficio.

Hechos

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 16 de junio de 2007, a las 00,15 horas, se encontraba D. Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior de un vehículo detenido en las inmediaciones del Estadio de "Los Pajaritos", en compañía de cuatro jóvenes más, cuando fue identificado por la Policía Nacional, que le intervino un envoltorio de plástico, escondido en la zona genital, que contenía 20 pastillas de MDMA, con un peso total de 5,15 gramos, y cuya pureza no consta, pero en todo caso era superior al 2%. El acusado, que en aquel momento era consumidor de la citada sustancia, tenía la intención de distribuir dichas pastillas entre terceras personas. El precio total que alcanzarían las pastillas en el mercado ilícito es de 198,20 ?. También le fueron intervenidos 250 ? que había obtenido como anticipo de nómina de la empresa en la que trabaja.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado de los hechos. En este sentido son especialmente relevantes, la declaración del acusado, la testifical del Policía Nacional nº 85.236, que intervino en los hechos, y de los testigos propuestos por la Defensa, así como las manifestaciones de la perito que ratificó y explicó los resultados de los análisis de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que aparece como responsable en concepto de autor D. Darío , por reunirse todos los requisitos exigidos por el tipo penal citado, tal y como analizaremos a continuación.

Respecto al delito de tráfico de drogas, la mención realizada en el citado precepto del Código Penal a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, configurando dichos actos como ejemplo de las conductas quizás más frecuentes, se ve refrendada en la subsiguiente expresión "o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal", por lo que la esfera de relevancia jurídico-penal se refiere a aquellas conductas idóneas para el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal. De ahí que la conducta se torne típica justamente a través ya de la potencial vocación al tráfico de las sustancias tóxicas que le fueran ocupadas al acusado.

En este sentido, constituye doctrina constante del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 3 de junio de 2005 ) que el delito de tráfico de drogas integra un delito de peligro abstracto y que, como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito. Es justamente su naturaleza de delito de peligro la que posibilita la relevancia penal de comportamientos, que, como la tenencia preordenada al tráfico, se hallan en una fase previa a la introducción de la sustancia en el mercado. En puridad, la tenencia preordenada al tráfico constituye un delito mutilado de dos actos en que la tipicidad viene integrada por un primer comportamiento ilícito, que efectivamente debe concurrir objetivamente, la posesión de las sustancias que contempla el art. 368 CP, al que se añade la intención de realizar un segundo comportamiento, cual es el de traficar con la sustancia poseída o bien promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de la misma, que no es necesario que efectivamente acontezca para que el tipo delictivo se consume.

TERCERO.- Efectivamente, en el caso de autos, el acusado ha reconocido la propiedad de la sustancia tóxica (20 pastillas de MDMA) que le fue intervenida, pues la había adquirido él, si bien niega que aquella estuviera destinada a su venta, sino que era para consumo propio y para compartirla con un grupo de amigos. Procede entonces realizar un análisis de la doctrina jurisprudencial respecto de los supuestos en los que se considera justificada la posesión para el consumo compartido, poniéndola en relación con el caso de autos.

En este sentido, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2007 , con cita de otras de la misma Sala y reiterando el carácter excepcional de los casos en los que cabe su apreciación, establece que "las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (Cfr. SSTS de 25 de junio de 1993; 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 y 27 de enero y 3 de marzo de 1995 ).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, y, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ".

Tales requisitos no concurren en el caso que nos ocupa, en que no se acredita la condición de adictos de todos los consumidores (sólo del acusado), cuyo número, además, se desconoce, pues el acusado manifestó inicialmente que las pastillas eran para unos 15 ó 20 amigos, añadiendo después que suelen reunirse para consumir entre 10 o 15 amigos, sin que la mera relación de nombres aportados por el acusado y los testigos Francisco y Ramón , sirva para considerar acreditado este requisito jurisprudencial. Además, el lugar tampoco estaba concretado, pues Darío afirmó que lo iban a consumir en casa de Ramón , pero éste declaró que el consumo sería en su casa, "o en la de unos amigos". Finalmente, el consumo distaba mucho de ser inmediato, ya que el propio acusado declaró que eran para consumir con los amigos, y si sobra, se guarda para otro día, lo que es ratificado por los testigos Ramón y Francisco , que afirmaron que unos lo consumían un día, y otros posteriormente.

Descartado, por tanto, el consumo compartido alegado por la defensa, es claro que las 20 pastillas de MDMA intervenidas al acusado, eran para distribuirlas a terceras personas, aunque algunas de éstas fueran amigos del acusado, por lo que es claro que poseía la sustancia estupefaciente con la finalidad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la misma, cumplimentando consecuentemente los requisitos típicos de una de las modalidades comisivas contempladas en el artículo 368 del C.P .

En un caso muy similar, el Auto del T.S. de 26 de febrero de 2004 establece "En segundo lugar, tal y como la Sala de Instancia razona de forma muy extensa, no concurren los requisitos que ya hemos expresado para afirmar la existencia de un autoconsumo compartido no punible. En primer lugar, ninguno de los testigos -cuyo número y aportación económica a la compra de los comprimidos no se ha concretado- que prestan declaración en el Acto del Juicio Oral y para los que el acusado afirma que compró la droga eran adictos, ya que de las propias declaraciones prestadas por estos se desprende que eran, en todo caso, consumidores ocasionales. Tampoco se iba a llevar a cabo el consumo de forma inmediata al momento en el que fueron ocupadas las sustancias tóxicas, ya que se mantiene en todo momento por el acusado que estaban destinadas a ser consumidas en una fiesta de la que no se dan más detalles.

No aparece probado que la droga estuviera destinada al autoconsumo compartido, sino que se trata de un típico caso de favorecimiento del consumo ajeno, y dada la amplitud de la redacción del artículo 368 del Código Penal EDL 1995/16398 sobre las conductas constitutivas del delito contra la salud pública, es indudable que la conducta favorecedora de la facilitación y favorecimiento del consumo ilícito de drogas como las poseídas por el acusado, tiene su correcto encuadre en el citado artículo".

CUARTO.- En relación a la falta de determinación de la cantidad neta de MDMA de cada pastilla, debemos aclarar que aunque es cierto que alguna sentencia del Tribunal Supremo ha considerado que, ante la falta de dicho dato, la cantidad de sustancia no puede tomarse en consideración a efectos inculpatorios, debido a que no cabe presumir contra reo que la misma estuviera por encima del umbral de la toxicidad, lo cierto es que la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de febrero de 2007 -citada por el Ministerio Fiscal-, de 12 de abril , 4 y 17 de julio, 6 y 21 de noviembre de 2007), considera que en los casos en los que la cantidad de droga aprehendida no sea mínima, se excluye toda posibilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la dosis mínima psicoactiva. Así, la Sentencia de 4 de julio de 2007 nos dice que "Sin embargo, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 )".

Y la sentencia de 27 de febrero de 2007, que se refiere a 10 pastillas de MDMA, con un peso total de 2,865 gramos, cuyo análisis de riqueza tampoco constaba, establece "El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2003, ratificado por el de 3 de febrero de 2005 , acordó establecer las dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales está científicamente comprobada la afectación psíquica y física de las facultades de una persona, que, en lo concerniente a la droga de diseño conocida como "éxtasis", cuyo componente es el metilnodioximetanfetamina (MDMA), es de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos de sustancia pura.

Ciertamente, el informe analítico oficial no determina el porcentaje del principio activo que contenían los 2,865 gramos de pastillas de éxtasis (MDMA) de cuya tenencia y tráfico es autor el recurrente, pero debemos significar que si la determinación objetiva del dato en cuestión resulta necesaria cuando la droga objeto del delito es de una mínima o exigua cantidad no lo es en aquellos casos en los que dicha cantidad es considerable, como aquí sucede, pues tratándose de 2865 miligramos de MDMA resulta sencillamente inasumible que no contuvieran al menos 20 miligramos de riqueza básica, por puro ejercicio del raciocinio y de los conocimientos empíricos sobre el tráfico de esta clase de sustancias anfetamínicas ya que ello significaría que los comprimidos intervenidos al acusado tendrían que estar prácticamente limpios del principio activo, lo que haría, de hecho, indetectable su naturaleza anfetamínica, siendo así, por el contrario, que el análisis oficial los califica de 7 comprimidos y dos trozos de sustancia MDMA, por lo que es claro que por pequeño que fuera el componente de principio activo, bastando en este caso que fuese un 0,71 por ciento, el total de éste, necesariamente habría superado el referido límite mínimo que califica el producto como droga que causa grave daño a la salud (véanse, entre otras, SSTS 281/2005 y 854/2005 ).

En este orden de ideas, la experiencia permite considerar que resultan verdaderamente insólitos aquellos casos en los que se haya comprobado analíticamente que el porcentaje de riqueza en principio activo de MDMA de las pastillas con las que se trafica en el mercado ilícito sea inferior a dicho porcentaje determinado por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por otra parte, en el presente caso, según el relato de hechos probados, de las 10 pastillas de MDMA, todas ellas de similares características, que estaban en posesión del acusado, 8 de ellas, aceptando a modo de hipótesis la argumentación del recurrente, estarían destinadas al consumo del acusado y sus amigos, resultando poco ajustado a la lógica que no sobrepasasen el umbral mínimo de capacidad psicoactiva establecido por el citado organismo".

En el caso que nos ocupa, como hemos establecido en los hechos probados, no consta la riqueza de la droga, sin embargo, la perito que ratificó su informe en la Vista Oral a través de video conferencia, aclaró que en todo caso la riqueza es superior al 2%, que es el mínimo de principio activo que detectan los aparatos de análisis. Teniendo en cuenta lo anterior, y que el peso total de la droga incautada era de 5,15 gramos, y si estimáramos que la riqueza fuera sólo de ese 2%, tendríamos 100 miligramos de MDMA puro, que excede con mucho de los 20 miligramos que el Instituto Nacional de Toxicología tiene establecido como dosis mínima psicoactiva.

Por todo lo anterior podemos concluir que la valoración conjunta de todo lo expuesto en este y los anteriores fundamentos Jurídicos, constituye prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y dictar sentencia condenatoria, en los términos que veremos mas adelante.

QUINTO.- Concurre la circunstancia atenuante de actuar por causa de la grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, contemplada en el artículo 21,2ª del C.P . Ello se deduce de la documental aportada por la defensa en el acto de juicio, consistente en un informe del Centro de Atención a Drogodependientes de Cruz Roja Española en Soria.

SEXTO.- En orden a la graduación de la pena, el artículo 368 del Código Penal , establece un marco penológico que va de tres a nueve años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Atendiendo a lo dispuesto en la regla primera del art. 66,1º del C.P ., en relación con la atenuante apreciada, la Sala considera que debe imponer la pena en su mitad inferior, estimando que debe ajustarse al mínimo legalmente establecido para este supuesto, por lo que procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión. Asimismo habrá de aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal .

Respecto a la pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal , siguiendo el mismo razonamiento penológico anterior y atendiendo a la valoración de la sustancia intervenida en el mercado clandestino, que aparece recogida en el folio 61 de la causa, la misma se concreta en 198,20 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.

Asimismo, en aplicación del artículo 374 del C.P ., procede el comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEPTIMO.- Finalmente, debemos responder a la petición del Ministerio Fiscal de que se deduzca testimonio de las manifestaciones del testigo Francisco , por si fueran constitutivas de delito de falso testimonio. La jurisprudencia para apreciar el delito de falso testimonio en causa criminal exige que la falsedad de las declaraciones recaiga sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. En este caso la falsedad recae sobre aspectos, a nuestro juicio, no esenciales como es el hecho de que el testigo conocía que iban a adquirir pastillas desde que salieron de Cabreras, mientras que en fase de instrucción dijo desconocer este hecho. Por otra parte, es en la declaración de instrucción y no en el juicio oral donde el testigo falta a la verdad y para la existencia del tipo delictivo la falsedad se ha de cometer en el juicio. Por ello entendemos que no procede deducir testimonio por la posible comisión de un delito previsto y penado en el artículo 458 del Código Penal .

OCTAVO.- Respecto de las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la Acusación Particular, cuya actuación ha sido relevante y se ha tenido en cuenta su criterio en lo que respecta a la responsabilidad civil, deberán ser impuestas al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Darío , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P ., antes descrito, referido a drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS y a la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como a la pena de MULTA DE CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (198,20 ?) con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Aplíquese al pago de la multa el dinero intervenido. Acordamos el comiso de la droga y su destrucción, con imposición de las costas procesales al condenado.

No ha lugar a deducir el testimonio de actuaciones interesado por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de Casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Audiencia Pública, por la Ilma. Sra. Magistrado Doña BELEN PEREZ FLECHA DIAZ, Ponente en esta causa,

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.