Sentencia Penal 28/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 28/2008 de 26 de septiembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00028/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 28/2008

Nº. Procd. : PA 307/2007

Hecho : Amenazas

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 28

En Zamora a 26 de septiembre de 2008.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 307/2007, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Octavio , representado por el Procurador Sr. Alonso Hernández y defendido por el Letrado Sr. Juan Álvarez, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado Penélope , representada por la Procuradora Sra. Álvarez Antón y asistida del Letrado Sra. Río Herrero y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29/01/2008, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "El acusado, Octavio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la mañana del día 13 de Agosto de 2006 llamó por teléfono a la que había sido su compañera sentimental, Penélope , con la que tiene dos hijos. El motivo de la llamada fue que el acusado quería ver a los niños y al decirle Penélope que no, comenzaron a discutir, y durante esa discusión el acusado manifestó a Penélope que la iba a arrancar el pellejo para que ella tampoco pudiera cuidar a sus hijos. Tras esa discusión telefónica, el acusado se personó en el domicilio de Penélope y comenzó a tocar el portero automático para que Penélope bajara, a la vez que se reía".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Octavio como autor responsable criminalmente de un delito de amenazas, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 8 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse y comunicarse con Penélope durante dos años, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusac ión particular".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y elevadas las actuaciones a este Tribunal, habiendo solicitado, por Otrosi, la práctica de prueba testifical en esta alzada, que fue denegada por Auto de 1/9/08 , se señaló para la deliberación del presente recurso el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del acusado, Octavio , se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- error en la apreciación de la prueba. 2.- Vulneración del principio non bis in idem y del art. 24 y 25 de la Constitución.

SEGUNDO.- Por el recurrente se dice haberse efectuado por el Juzgador una errónea interpretación de la prueba, concretamente de la declaración de la denunciante, al considerar que no ha existido prueba, toda vez que no deben tenerse en consideración la declaración de aquélla, pero olvida que nuestra jurisprudencia viene admitiendo como prueba de cargo la declaración de la víctima, si bien exige una serie de presupuestos, correctamente estudiados y aplicados en la Resolución que hoy se impugna, a saber:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En el presente caso, el apelante insiste que la denunciante, compañera suya con la que tiene dos hijos, se vio movida por motivos de resentimiento y la finalidad de que le revocasen la libertad condicional, pero contrariamente a lo manifestado en el recurso, no consta probada la enemistad o animadversión para anular la declaración de la víctima, es más, ni consta probado que esta en libertad provisional y resulta que la convivencia cesó 5 meses antes de la denuncia, admitiendo asimismo que durante este tiempo no ha tenido relación ni ha visto los niños por estar convaleciente de un accidente (extremo por cierto no probado tampoco), además en su declaración ante el Juzgado manifiesta que la convivencia ha sido normal . Finalmente, no llegamos a entender que la denunciante tenga resentimiento alguno pro el hecho de convivir con otra persona, mas bien parece lo contrario, que el apelante no acepta esa nueva relación.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E. Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, en el presente caso está acreditado, según su testimonio ante el Juzgado Instructor, auque lo negó en el acto del juicio, (siendo aplicable aquí la doctrina que permite dar validez a las declaraciones sumariales sobre lo declarado en juicio), que efectivamente llamó por teléfono y que tuvieron una discusión. Pero además, está la declaración testifical, que aunque sea hermana de la denunciante sopor eso su testimonio es ineficaz, máxime cuando viene a corroborar el contenido de la denuncia, no llegándose a entender, que pro su parte haya intentado proponer la testifical de su madre, que no ha sido admitida, no por las relaciones de parentesco, sino por no concurrir los requisitos del art 790 y , 788 y 743m , como de forma detallada exponemos en el Auto de 1/9/08 .

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 3 y 15 de abril de 1996, 16 de febrero de 1998 , etc.), la incriminación sin ambigüedad resulta no solo del contenido de la denuncia, que no olvidemos la puso inmediatamente de ocurrir los hechos (estos ocurrieron el 13/9/06 y la denunciante compareció en el Juzgado al día siguiente, 14, dictándose el 17, auto de alejamiento).

Por todo ello procede desestimar la interpretación totalmente subjetiva del recurrente así como la crítica de la valoración que efectúa el Juzgador de las pruebas, por lo que debe recordarse a la apelante la doctrina jurisprudencial reiterada que señala que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim y sobre la base de la actividad desarrollada en Juicio oral, la observancia de los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron (SSTS 18-2-1994, 22-9-1995 12-3-1997 , etc..), por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece sin embargo el Tribunal de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o se razone adecuadamente en la sentencia (STC 13-5-1987 EDJ 1987/55 , STS 4-7-1996, y 12-3-1997 ).

En definitiva, no mereciendo en nuestro caso reproche alguno la estructura racional del discurso valorativo de la Juez a quo, se impone en apelación el respeto a aquellos principios, de modo que no puede revocarse una sentencia sobre la base de una distinta valoración de los testimonios efectuada por el Tribunal "ad quem", pues en lo atinente a la credibilidad de los mismos, la doctrina casacional en relación con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad, etc, ha puesto de relieve que la prueba producida en juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación. De manera que "El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente" (S.T.S. Sala 2ª núm. 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 ).Siendo precisamente la razón de tal exclusión, que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe. Sin que, en otro aspecto, pueda suplantarse la percepción del Juzgador por lo que sucintamente pueda reflejarse en el acto de juicio, pues "estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados" (STS 266/2001, de 26 de febrero ).

TERCERO.- En el segundo motivo se alega vulneración del principio non bis in idem y del art. 24 y 25 de la Constitución, pues entiende que en la pena impuesta el Juzgador ha tenido en cuenta su historial delictivo, lo que evidentemente vulnera el principio citado.

Por ello se impone en primer lugar partir de cual sea el concepto y la aplicación del principio cuya vulneración se dice haber producido en la imposición concreta de la pena y para ello no debe olvidarse que desde la STC 2/1981, de 30 de enero EDJ1981/2 , el TC, como supremo interprete de la Constitución, y cuyas sentencias, recaídas en todo tipo de procesos, son vinculantes para los órganos judiciales ( art. 5.1 L.O.P.J EDL1985/198754 .), ha venido afirmando que el principio non bis in idem, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, se integra en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 CE EDL1978/3879 ), y ello a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional. La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, por tanto, como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 EDJ1990/9350 EDJ1990/9350 ; 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2 EDJ1996/9678 EDJ1996/9678 ; 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 EDJ2003/1418 EDJ2003/1418 ).

Esta garantía material, aclara la STC 1ª 12 de marzo de 2007 EDJ2007/15743 , vinculada a los principios de tipicidad y legalidad, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, creando una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializando la imposición de una sanción no prevista legalmente (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 EDJ2003/1418 EDJ2003/1418 ; 180/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 EDJ2004/156821 EDJ2004/156821 ; 188/2005, de 4 de julio, FJ 1 EDJ2005/96488 EDJ2005/96488 ; 334/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 EDJ2005/225342 EDJ2005/225342 ).

Junto a esa dimensión material, ciertamente este principio tiene una dimensión procesal constitucionalmente relevante, de la que se deriva fundamentalmente la interdicción constitucional de un doble proceso penal con el mismo objeto, garantía que no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, "sino tan sólo a aquellos que, tanto en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal", de modo que cuando la sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas impidan equiparar el expediente administrativo sancionador sustanciado a un proceso penal, no cabe apreciar la vulneración del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento sancionador (SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 8 EDJ2003/1418 EDJ2003/1418 ; 334/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 EDJ2005/225342 EDJ2005/225342 ).

Ello permite excluir ya la existencia de vulneración del principio "non bis in idem "en su vertiente procesal, al no ser posible equiparar el sencillo procedimiento sancionador con un proceso penal, a la vista de la poca complejidad de los hechos objeto de sanción, de la sencillez en la tramitación del expediente (simple notificación de cargos, y ante el silencio la propuesta de sanción se convierte en resolución sancionadora) y entidad de las sanciones finalmente impuestas en el presente caso.

Por último, se ha de recordar que a raíz de la STC 2/2003, de 16 de enero, FJ 5, el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ2003/1418 - apartándose de la doctrina anterior- ha afirmado su competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida, de sujetos, hechos y fundamentos, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE EDL1978/3879 EDL1978/3879 , o para analizarla directamente, caso de no haberse efectuado por los órganos sancionadores o judiciales pese a haberse invocado la vulneración del derecho fundamental, siempre dentro del respeto a los límites de nuestra jurisdicción. "Por tanto, - se dice - se han de comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por la Administración en la resolución sancionadora y por el órgano judicial penal en la Sentencia, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada por estos poderes del Estado, dado que, de conformidad con el art. 44.1 b) LOTC EDL 1979/3888 art.44 .1 EDL 1979/3888 art.44 .b EDL 1979/3888 , en el examen de la vulneración de los derechos fundamentales este Tribunal Constitucional no entrará a conocer 'de los hechos que dieron lugar al proceso' en el que se ocasionaron las vulneraciones que se alegan en amparo, y, dado que el art. 117.3 CE EDL1978/3879 atribuye a los Jueces y Tribunales la potestad jurisdiccional, siendo, por consiguiente, tarea atribuida a éstos tanto la delimitación procesal de los hechos como su calificación jurídica conforme a la legalidad aplicable".

Pues bien, trasladando la doctrina constitucional expuesta al supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, en modo alguno resulta aplicable el principio, toda vez que en el presente procedimiento no se han enjuiciado conductas que ya lo fueran anteriormente y el hecho que se aluda ene. Fundamento Cuarto de la setnnecia para la imposición de la pena al amplio historial delictivo del recurrente, nada tiene que ver con el principio non bis in idem sino en todo caso con el principio de proporcionalidad, que tampoco se ha vulnerado, pues le Juzgador lo único que ha hecho es hacer uso de las facultades que le otorga el art 66 del CP que establece que cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena se aplicará teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y sin duda el amplio historial delictivo es una circunstancia a tener en cuenta, pues ello pone de manifiesto la peligrosidad social del apelante. En este sentido destacar, que ya nuestra Jurisprudencia (vid STS 8/2000, de 21 de enero ) pone de manifiesto que como parámetro legal para la individualización de la pena se puede tomar en consideración la acreditada energía y diversidad criminal puesta de manifiesto en su historial delictivo...Así pues, en modo alguno se ha vulnerado el principio non bis in idem, al no ser aplicable, ni el de proporcionalidad.

Por todo lo expuesto, al desestimarse los motivos de impugnación, procede confirmar la sentencia aquí recurrida.

CUARTO.- Las costas procesales se imponen al condenado, al desestimarse el recurso (art. 240 Lecr .).

VISTOS los preceptos legales de aplicación

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por la representación de Octavio , debemos confirmar la sentencia de fecha 29 de enero de 2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora en los Autos 307/2007 , de las que el presente rollo dimana, con imposición de costas al condenado.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase, en unión de los autos originales, al juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha; de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.