Sentencia Penal Nº 28/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 33/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00028/2009

Rollo: PA 33/2009

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5257/2006

SENTENCIA Nº 28/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. MARÍA INMACULADA CASARES BIDASORO

Magistradas:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a treinta de junio de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5257/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Benjamín , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 24 de noviembre de 1969, hijo de Alejandro y Petra, con D.N.I. núm. NUM000 , interno por otra causa en centro penitenciario de Segovia, en libertad por esta causa, representado por Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por Letrada Dª Mª Isabel García Moreno; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Dolores Serrano y el referido acusado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3200 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, costas y comiso de la droga.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 30 de junio de 2009.

Hechos

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 12:30 horas del día 19 de junio de 2006, los funcionarios de Policía Nacional con carnet profesional núm. NUM001 , NUM002 y NUM003 , en el curso de una operación de vigilancia y seguimiento de Lorenzo , por supuesta vinculación con actividad de tráfico de drogas, procedieron a detener a éste, cuando salía del Poblado del "Salobral", sito en el distrito de Usera de Madrid, conduciendo el vehículo Renault Scenic matrícula ....-DFK , propiedad de Carlos Manuel -persona ajena a estos hechos- pero que era utilizado por Lorenzo . Los agentes encontraron en el interior de dicho coche, en un cajón bajo el asiento del conductor, un paquete de plástico que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser 86 gramos de cocaína con una pureza del 53,5%, que iba a ser destinada a su difusión a terceras personas.

No ha quedado probado que la droga perteneciera al acusado D. Benjamín , mayor de edad, nacido el día 24/11/69, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, ni que este acusado fuera quien guardó la droga en el coche.

Lorenzo ha fallecido el día 19 de diciembre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 24 de la Constitución consagra como uno de los Derechos Fundamentales de toda persona el de la presunción de inocencia. Derecho que, como ha reconocido reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional corno del Supremo, consiste en que cada persona ha de ser tenida como inocente salvo que se pruebe lo contrario por medio de verdaderas pruebas -es decir no por impresiones o apariencias- no practicadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público, es decir con vigencia plena de los principios de contradicción y publicidad. Las únicas pruebas que reúnen estas condiciones y por tanto, las únicas que pueden servir al juzgador para dictar la correspondiente sentencia son las practicadas en el acto del juicio oral como se desprende del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como se ha puesto de manifiesto la constante doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en la Sentencia 31/1981 , conforme a la cual sólo es válida la prueba practicada en el acto del juicio oral y en condiciones de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad; siendo necesario por otra parte, para que pueda desvirtuarse la presunción mencionada, que el resultado de la prueba así practicada pueda ser racionalmente considerado "de cargo". Es decir, "que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado", como ya puso de manifiesto la Sentencia 174/85 del Tribunal Constitucional, de 17 de diciembre .

No obstante ese principio general de que la única prueba válida es la obtenida en el juicio oral, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( testigos fallecidos, o que se encuentre en el extranjero, o en ignorado paradero) -Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986, 25/1988, 60/1988, 217/1989 y 140/1991 - Y en determinadas condiciones, las declaraciones que los inculpados y testigos hayan realizado en instrucción cuando en el acto de juicio oral incurran en contradicciones, retractaciones o correcciones, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio en conciencia. Corresponde al tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECrim . (SSTS 3-7-1997, 19-11-2001 , entre otras muchas), pudiendo el Juez o Tribunal enjuiciador reconocer mayor fiabilidad a las resultantes del sumario, si en conciencia considera éstas más verosímiles, siempre que hayan sido sometidas a contradicción en el Plenario (STS 3-5-2001 que cita la de 28-1-1993; 8-3-1993, 24-5-1993, 15-3-1994 y 6-2-1995 , entre otras muchas). En este sentido la STS 12-11-1998 dice que respecto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral, que si bien es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SSTC, entre muchas, 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993 ); no lo es menos que esa misma jurisprudencia ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para formar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad (STS 28-9-1996, que sigue una doctrina constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1991, 4-6-1992, 25-3-1994, 15-4-1996, 4-2-1997 y 10-9-1997 ); por lo que -sigue diciendo la sentencia referenciada- cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 LECrim. se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencia policial; o, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio; no imperando un criterio formalista, y siendo lo importante que las originarias declaraciones quedan introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral (STS 2-7-1999 ), puntualizando la STS de 7-10-1993 que lo importante es que las partes hayan tenido la oportunidad de interrogar sobre el contenido de las mismas y añadiendo la STS 12-10-2001 que lo que se exige es permitir a la defensa del acusado someterlas a contradicción, siendo lo importante que no aparezcan de modo sorpresivo en la sentencia.

Una vez incorporada la declaración sumarial incriminatoria no mantenida al Plenario, han de observarse dos exigencias de la razonabilidad valorativa (STS 30 de enero de 2001 ):

1ª) Por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en juicio oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC 153/97, de 29 de septiembre; 115/98 de 1 de junio; y SSTS 13-7-1998 y 14-5-1999 ); es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el juicio oral;

2º) Como consecuencia es necesario en tal caso que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral (SSTS 22-12-1997 y 14-5-1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente en su presencia, rectificando las manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

SEGUNDO.- En el presente caso el Ministerio Fiscal funda su acusación en las declaraciones que el acusado D. Benjamín realizó en instrucción, primero como testigo (y sin presencia de las partes) y luego como imputado, en la que ratificó la anterior dada como testigo, en las que venía a manifestar que la droga era suya y de otras dos personas, que se la habían encontrado y la habían guardado en el coche de Lorenzo , que en esos días había prestado al acusado, y que como estaba fumado, se le olvidó coger la droga y decirle a Lorenzo que estaba escondida en el coche.

El acusado en el acto del juicio oral negó rotundamente los hechos, manifestando que es cierto que fue a declarar en el Juzgado de Instrucción que la droga la había escondido el, pero que eso es falso. Explicando que hizo esa declaración -falsa- porque en ese momento estaba enganchado a la droga, que era "un machaca" y andaba "tirado" por las Barranquillas y que Lorenzo , desde la cárcel, le propuso que hiciera esa declaración autoinculpatoria, en el sentido de que el acusado había cogido el coche, y a cambio le prometió que le daría algo de droga, aceptando el acusado ante su situación y esa promesa de droga, insistiendo en la falsedad de su declaración. Continúa diciendo el acusado, que posteriormente se sometió a tratamiento de deshabituación en un CAD y que lleva sin tomar droga durante dos años, encontrándose en la actualidad abstinente, habiendo rehecho su vida familiar y social.

La explicación dada por el acusado viene respaldada por prueba médico forense, por la que se acredita que, en efecto, el acusado padecía un trastorno por abuso a la cocaína, en cuyo consumo se inició hacía 9 años, si bien hace 4 años comienza el consumo de cocaína base, fumable, pasando a un consumo compulsivo diario, centrando su vida alrededor del grupo de otros consumidores de áreas marginales. Destaca la médico forense Dª Inés , que incluso el acusado presenta una necrosis del tabique nasal compatible con un consumo de cocaína intranasal. Y concluye que desde hace unos meses está en tratamiento de deshabituación, estando actualmente abstinente de todo tipo de drogas.

Y por el contrario, la declaración que el acusado prestó en instrucción y ahora sostiene que es falsa, no cuenta con ninguna corroboración. Los funcionarios de Policía Nacional núm. NUM001 7 NUM002 , que incautaron la droga, declaran que la persona a la que estaban vigilando y siguiendo, desde unos 7 a 10 días, era a Lorenzo , por supuestas actividades de tráfico de drogas, que fue la persona a la que detuvieron y a la que ocuparon la droga y que el vehículo que Lorenzo conducía en el momento de su detención y en el que encontraron la droga escondida era el vehículo vigilado los días anteriores y que utilizaba Lorenzo , aparcándolo junto a su domicilio y utilizándolo para sus desplazamientos, indicando ambos agentes que en los días en que realizaron la vigilancia nunca vieron el vehículo en posesión de otra persona, no conociendo ninguno de ellos al acusado, al que nunca vieron a bordo del coche.

Se alega por el Ministerio Fiscal que los policías que han depuesto no realizaron un seguimiento y vigilancia de Lorenzo y de su vehículo durante las 24 horas del día, por lo que su declaración no excluye la posibilidad de que el acusado, en esos días, cogiera aquel vehículo. Sin embargo, atendido el relato de la declaración sumarial del acusado, no se relata un préstamo fugaz o de corta duración, sino que una cierta extensión temporal (pues dice que fue a las Barranquillas, que se encontró con unos conocidos y estuvieron tomando copas y fumando, que después volvieron a las Barranquillas y después devolvió el coche entregando las llaves a la mujer de Lorenzo ), acudiendo a casa de Lorenzo a recoger y a retirar el coche, sin que en ningún momento los policías vieran al hoy acusado ni vieran al vehículo de Lorenzo en otras manos.

Además, Lorenzo , ya fallecido, en ningún momento declaró que hubiera dejado el coche al acusado, limitándose a decir de manera vaga que hacía unos días encontró a dos personas dentro del coche durmiendo y que el vehículo se la había dejado últimamente de unos chavales, sin precisar cuándo y a quién ni desde luego, mencionar al hoy acusado.

En definitiva, discrepando del Ministerio Fiscal, no podemos acoger la declaración que el acusado prestó en instrucción, pues la misma carece de la más mínima corroboración; lo que no sucede con la declaración dada en juicio oral, en la que el acusado da una explicación coherente y verosímil de porqué prestó ante el Juez de instrucción una declaración falsa y el motivo de contarlo ahora, lo que respalda con la pericial médica. Razón por la cual, a la vista de esta última declaración demás prueba practicada en el plenario, ha de dictarse una sentencia absolutoria al no haber quedados probados los hechos objeto de acusación ni desvirtuada la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Benjamín del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.