Sentencia Penal Nº 28/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 68/2006 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº4590/2003

Juzgado de Instrucción nº9 Madrid

Rollo de Sala nº 68/2006

DE PRADA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 28/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres de la Sección 4ª /

Magistrados /

D. ALEJANDRO Mª BENITO LOPEZ /

Dª PILAR DE PRADA BENGOA /

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN /

________________________________/

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el P.A nº 4590/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, Rollo de Sala nº 68/2006, seguida por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa, contra el acusado Roman , con D.N.I NUM005 , nacido el 6-10-1972, en Madrid, hijo de Mercedes y Nicolás, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por estas actuaciones, y como Responsable Civil Subsidiaria, COMUNICACIONES AZLO, SL; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Juan Pedro Rodríguez del Val, como acusación particular Caixa de Catalunya, representada por el Procurador D. Armando García de la Calle y defendida por la Letrada Dª María José Rey Torres y el citado acusado, como tal y en calidad de Representante de la Responsable Civil Subsidiaria, representados por la Procuradora Dª María Esperanza Álvaro Mateo. y defendidos por el Letrado D. Alberto Domínguez Salgado; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.2º y 3º y 74 del Código Penal ; y B) un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.3º y 6º y 74 del Código Penal . Ambos delitos en concurso ideal del art. 77 del C. Penal . De los que es autor el acusado (art. 28 del C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer por ambos delitos la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de 12 euros.

El acusado indemnizará a Caixa de Catalunya la suma de 117.807,2 euros, importe de lo defraudado.

De la anterior cantidad responderá con carácter subsidiario la empresa COMUNICACIONES AZLO, S.L.

SEGUNDO.- En el mismo trámite, la acusación particular Caixa de Catalunya, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.3º y 6º y 74 del Código Penal ; y B) delito continuado de falsificación en documentos mercantiles de los arts. 392, 390.1 y 2 y 74 del Código Penal . Ambos delitos en concurso ideal del art. 77 del C. Penal . De los que es autor el acusado (art. 28 del C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer por ambos delitos la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de 12 euros. Costas. El acusado indemnizará a Caixa Catalunya la suma de 77.934,00 euros, importe de lo defraudado relativo a los efectos con los números 4 y 5.

De la anterior cantidad responderá con carácter subsidiario la empresa COMUNICACIONES AZLO, S.L.

TERCERO.-El Letrado del acusado y de la mercantil referida, en el mismo trámite, consideró que los hechos son constitutivos de: A) un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.3º y 6º y 74 del Código Penal ; y B) un delito continuado de uso de documento falso del art. 393 del C.Penal ; de los que es responsable en concepto de autor su defendido, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño, del art. 21.5 del CP y analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo cuerpo legal. Solicita la imposición por cada uno de dichos delitos de una pena de 3 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 2 euros diarios. Negando que exista responsabilidad civil.

Hechos

Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Administrador de la empresa COMUNICACIONES AZLO, S.L., en el periodo comprendido entre los meses de enero y marzo de 2002, libró él mismo o sirviéndose de otra persona, 5 letras de cambio, por diversos importes, en las que hizo figurar mendazmente, como librado y aceptante, a sociedades del grupo MEDIA MARKT, y estampando una firma apócrifa, en el lugar destinado al "acepto", como si hubiera sido realizada por un responsable de esas sociedades; tras lo cual, amparado en la apariencia de regularidad de tales efectos cambiarios, logró que le fueran descontados en la entidad Caixa de Catalunya. Las sociedades del grupo MEDIA MARKT, desconocían y eran ajenas a la pretendida relación comercial que hubiera amparado las letras.

El anterior proceder lo realizó en las siguientes ocasiones:

1.-El día 30.01.02, en que libró una letra de cambio, por importe de 23.959,06 euros, con fecha de vencimiento 10.04.02, haciendo figurar en ella como librado a la empresa MEDIA MARKT MAJADAHONDA VIDEO, y estampando una firma apócrifa, en el lugar destinado al "acepto".

2.-El día 10.01.02, en que libró una letra de cambio, por importe de 11.276,49 euros, con fecha de vencimiento 30.05.02, haciendo figurar en ella como librado a la empresa MEDIA MARKT SAN SEBASTIAN DE LOS REYES, estampando una firma apócrifa, en el lugar destinado al "acepto".

3.-El día 25.02.02, en que libró una letra de cambio, por importe de 14.637,65 euros, con fecha de vencimiento 10.06.02, haciendo figurar en ella como librado a la empresa MEDIA MARKT-SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A., estampando una firma apócrifa, en el lugar destinado al "acepto".

4.-El día 05.03.02, en que libró una letra de cambio, por importe de 38.967 euros, con fecha de vencimiento 30.06.02, haciendo figurar en ella como librado a la empresa MEDIA MARKT-SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A, estampando una firma apócrifa, en el lugar destinado al "acepto".

5.-El día 05.03.02, en que libró una letra de cambio, por importe de 38.967 euros, con fecha de vencimiento 15.07.02, haciendo figurar en ella como librado a la empresa MEDIA MARKT-SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA S.A., estampando una firma apócrifa, en el lugar destinado al "acepto".

Posteriormente, llegado el día del vencimiento, y tras ser presentadas las cambiales al cobro por Caixa de Catalunya, le fueron impagadas. Letras que habían sido descontadas por el acusado en dicha Caixa, y el importe de las mismas fue abonado en la cuenta de Comunicaciones Azlo, S.L.

Las letras señaladas con los números 1 a 3, inclusive, fueron reclamadas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, autos nº 650/02 , reclamándose en la presente causa las referidas con los números 4 y 5.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.2º y 3º y 74 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 , con un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.3º y 6º y 74 del Código Penal .

A) Delito continuado de falsedad en documento mercantil ya que el acusado libró -suscribiéndolas él mismo o sirviéndose de otra persona- las 5 letras de cambio referidas en el factum, en las que hizo figurar mendazmente, como librado y aceptante, a sociedades del grupo MEDIA MARKT, estampando una firma apócrifa, en el lugar destinado al "acepto" -como si hubiera sido realizada por un responsable de esas sociedades-.

Respecto de la falsedad referida, el acusado -quien anteriormente había reconocido los hechos por lo que su defensa asumió en la calificación provisional los dos delitos imputados- ha admitido en el juicio solo la falsedad de uso de las cambiales, ha alegado que se le entregaron rellenas y que, conociendo dicha falsedad, las presentó al descuento porque lo necesitaba para pagar salarios, seguros sociales, etc. Letras del grupo MEDIA MARKT, del que era suministrador, que afirmó que llegaron a su poder a través de un amigo que trabajaba en dichas empresas, sin aportar dato alguno de dicha persona. Pero reconocido ello y que mantenía relaciones comerciales desde hacía tiempo con dicho grupo de empresas, no cabe duda de que también conocía que para el pago de los suministros nunca utilizaban letras de cambio sino transferencias, como ha testificado el legal representante de las referidas empresas. Por lo que mal le podía haberle dado un empleado de dicho grupo empresarial las letras de cambio si no era el modo de pago del mismo; además de que el acusado habría sospechado al recibirlas al conocer por sus relaciones comerciales, lo que constituía una norma de la empresa, no utilizar dichos efectos como medio de pago.

Delito continuado de falsedad mercantil que es atribuible al acusado en concepto de autor (art.28 CP, párrafo primero ), al haber suscrito los documentos mercantiles y firmado, bien él mismo -sin que se efectuara en la instancia prueba pericial caligráfica al haber reconocido la comisión de la falsedad- o sirviéndose de otra persona como instrumento. Ello ya que la falsedad no es delito de propia mano que exija la prueba de la autoría de la ejecución material de los actos falsarios, puesto que cabe la atribución de la confección material de las letras por la vía del dominio del hecho. Habiendo reconocido haberlas presentado al descuento y haber obtenido la financiación de las mismas, financiación que alega -sin sustento probatorio y en ejercicio de su legítima defensa- aplicó para atender los pagos urgentes de su empresa, salarios, seguridad social, etc. (por todas STS 306/2008, 29 de mayo de 2008 ).

B) Delito continuado de estafa, en concurso medial con el delito continuado de falsedad referido, puesto que la falsedad verificada reiteradamente en la misma clase de documentos mercantiles y en unas mismas circunstancias de tiempo, lugar y finalidad -con las características propias de la continuidad delictiva-, fue empleada como ardid o medio engañoso para lograr que la entidad bancaria le abonara las letras de cambio presentadas al descuento, confiada en la apariencia de autenticidad de dichos documentos mercantiles. Por lo que concurren en el caso los elementos que configuran el tipo delictivo de estafa previsto en el artículo 528 del Código Penal : a) engaño bastante; b) error en el sujeto pasivo de la acción; c) acto de disposición de éste; d) perjuicio para el engañado o para un tercero, y e) ánimo de lucro en el autor de la conducta defraudatoria (SSTS 7-12-97, 20-7-98 o 10-3-99, 26-4-00, 11-6-01 ).

Resulta aplicable el art. 250.1.3º C.P . en virtud de la jurisprudencia mantenida por el Tribunal Supremo desde el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002 , conforme el cual "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del art. 250.1.3º del Código Penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal". Ello dado que de acuerdo con la doctrina de la Sala 2ª del TS el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil (STS 2324/2001, de 10 de diciembre ).

También resulta aplicable el apartado 6 del art. 250 CP ya que de acuerdo con las SSTS 276/2005 de 2 de marzo, 356/2005 de 21 de marzo y 928/2005 de 11 julio , y siguiendo el criterio de otras anteriores, la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250 , procede cuando ya se trate de una sola apropiación, o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas supere los 36.000 euros.

TERCERO.- De los delitos de falsedad y estafa es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Roman , por haber participado directa, material y voluntariamente en los hechos que lo integran.

Plena convicción en conciencia que alcanza la Sala mediante la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral. Se integra por las declaraciones del acusado, la del testigo de cargo don Anton , legal representante de Media Markt, que ha acreditado que nunca utilizan letras de cambio como medio de pago, que es una regla general de dicha entidad, que la Caixa de Catalunya contactó con ellos, les pasaron las letras, y vieron que las firmas no se correspondían con ninguno de los empleados autorizados para ello. Declaración a la que se une la prestada por el director de la agencia de la Caixa de Catalunya quien manifestó que el acusado, como representante de Azlo tenía unas pólizas abiertas en la misma, una de ellas era la línea de descuento en la que el acusado llevó personalmente los 5 efectos y firmó dicha presentación, testigo que especificó que todos ellos fueron devueltos; que le fueron abonados los importes en una cuenta corriente a nombre de Azlo (fols. 169 a 171); el último de los cuales por 77934 euros le fue abonado en cuenta, y ni fue anulada la operación ni detraído su importe de ninguna otra cuenta, testigo que especifico que el acusado firmó el documento de entrega de efectos (fol 173 y 174) y que los abonaron en la creencia de que obedecían a relaciones comerciales reales y efectivas.

A todo lo cual se une la documental obrante en la causa, incorporada al acto del juicio bien directamente bien a través de las declaraciones prestadas en el mismo.

CUARTO.- No concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad de reparación del daño del art. 21.5 del CP ., que la defensa sustenta en la alegación de que ha abonado las letras. Circunstancia que no resulta de aplicación ya que el acusado no ha satisfecho cantidad alguna en este procedimiento; en el que no tiene relevancia a los efectos que alega, que se haya seguido un pleito civil contra el mismo en relación a las tres primera letras reflejadas en el factum, y que en vía de apremio se le hayan realizado bienes con los que obtener el pago de las mismas. Lo que se reclama en esta al acusado es el importe de las dos últimas letras de vencimiento 30.06.2002 y 15.07.2002, por importe cada una de 38.976,00 euros; a las que se contrae el reconocimiento de la indemnización civil correspondiente (arts. 109 y 116 1 y ss del Código Penal ) letras respecto de las cuales no ha abonado suma alguna.

Procede estimar concurrente la circunstancia 6ª del art. 21 CP , analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y en virtud del art. 66.2ª CP , rebajar la pena en un grado e imponer por el delito continuado de falsedad, medial al delito continuado de estafa, un año y nueve meses de prisión, y multa de cuatro meses y quince días con una cuota de dos euros dada la insolvencia del acusado (art. 50.4 y 5 C.P .). A tal fin procede atender además del reconocimiento de hechos prestado por el acusado durante la tramitación de la causa, aunque lo matizara de acuerdo con la nueva línea sostenida por su defensa letrada, al hecho de que no obstante la simplicidad de la causa y el limitado número de partes, han transcurrido seis años de su inicio a la celebración del juicio oral, habiéndose dilatado el primer señalamiento del mismo, por causa no imputable al acusado, desde el día 25-1-07 al 2-6-08.

Al respecto cabe citar conforme las SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio , que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso; con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la no complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan). Por lo que, conforme lo precedentemente razonado, en aras a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa, procede al amparo de la previsión del art. 21.6 C.Penal precedentemente referido, operar el ajuste referido de la pena.

QUINTO.- De conformidad con lo preceptuado por el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado vendrá obligado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Roman , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a las penas de prisión de un año y nueve meses, y multa de cuatro meses y quince días con una cuota de dos euros.

La multa con sujeción a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y la pena carcelaria con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Caixa Catalunya la suma de setenta y siete mil novecientos treinta y cuatro euros (77.934,00 ?).

Se declara la Responsabilidad Civil Subsidiaria de COMUNICACIONES AZLO, SL.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a