Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 105/2009 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Tercera

SUMARIO Nº 2/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 12 de MÁLAGA

ROLLO DE LA SALA Nº 105/2009

Ilmo. Sr. Presidente:

D.: Félix Alfonso Guevara Marcos

Ilmos. Srs. Magistrados:

D.: Guillermo Ruiz Polanco.

Dª Clara Eugenia Bayarri García.

En la villa de Madrid, el día 23 de Junio de 2010, la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 28/2010

En el Sumario Nº 2/2008, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 12 de los de Málaga , seguido por un delito contra la salud pública en s modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369-2, 6 y 10 , todos ellos del Código Penal , y un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 390 , del Código Penal , en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo .Sr. D. Luís Ibañez y como acusados :

Jose Ramón , con N.I.E. nº NUM000 nacido en República Dominicana, el día 20 de agosto de 1972, hijo de Teodoro y de Minelva, quien comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de Octubre de 2007,en que se produjo su detención, hasta el día de hoy, habiéndose dictado Auto de prórroga de prisión provisional , por la sección Segunda de la Audiencia provincial de Málaga en fecha 5 de Octubre de 2009 .Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Jose Canon Rivas

Eufrasia , con N.I.E. nº NUM001 nacida en República Dominicana, el día 12 de febrero de 1970, hija de Jose Gabriel y de Lidia Doña , comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privada de libertad por esta causa desde el día 17 de Octubre de 2007 ,en que se produjo su detención, hasta el día de hoy, habiéndose dictado Auto de prórroga de prisión provisional , por la sección segunda de la Audiencia provincial de Málaga por Auto de fecha 5 de Octubre de 2009 .Ha sido defendido por la Sra. Letrada Dª. Luisa Alonso Perdiguero.

El conocido como " Chiquito ", Identificado dactiloscópicamente en nuestro país, en ficha de identificación policial , titular ordinal de informática NUMERO NUM002 , y N.I.E. nº NUM003 , que dice ser y llamarse Ezequias , sobre la base del pasaporte de EEUU manipulado nº NUM004 y que dice ser nacido en San Juan ( Puerto Rico), el día 25 de diciembre de 1977, hijo de René y de Rosalinda, quien comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de octubre de 2007,en que se produjo su detención, hasta el día de hoy, habiéndose dictado Auto de prórroga de prisión provisional , por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 5 de octubre de 2009 .Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Eduardo Granados Ruiz

Amparo , con N.I.E. nº NUM005 nacida en Jaragua ( República Dominicana) , el día 13 de diciembre de 1974, quien comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de octubre de 2007 ,en que se produjo su detención, hasta el día 31 de octubre de 2008 en que se acordó su libertad provisional por Auto del Juzgado de Instrucción número 12 de los de Málaga .Ha sido defendida por el Sr. Letrado D. Alfredo Herrero Rueda.

Cristina , con N.I.E. nº NUM006 nacida en Puerto de la Cruz ( República Dominicana) , el día 31 de enero de 1977,y domicilio en la CALLE000 NUM007 . , comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privada de libertad por esta causa desde el día 17 de octubre de 2007,en que se produjo su detención, hasta el día 27 de noviembre de 2007, en que quedó en libertad previa consignación de fianza de 3.000 euros. .Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Enrique Tinolo Gonzalez

Rodrigo , con N.I.E. nº NUM008 nacido en República Dominicana, el día 8 de diciembre de 1966, quien comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de octubre de 2007,en que se produjo su detención, hasta el día 29 de noviembre de 2007 en que quedó en libertad provisional previa consignación de fianza de 6.000 euros .Ha sido defendido por el Sr. Letrado N. Noguera Perez

Victorino , con D.N.I. nº NUM009 nacido en Barcelona, el día 22 de noviembre de 1973, hijo de Juan Manuel y de Carmen, comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de octubre de 2007,en que se produjo su detención, hasta el día 20 de octubre de 2007 en que se acordó su libertad .Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Miguel Angel Nogales Pedraza.

Juan Miguel con N.I.E nº NUM010 nacido en la República Dominicana , el día 11 de octubre de 1980, quien comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de octubre de 2007 ,en que se produjo su detención, hasta el día 3 de Diciembre de 2007 en que se acordó su libertad previa consignación de fianza de 6.000 euros .Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Enrique Tinoco González.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Clara Eugenia Bayarri García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- Las presentes diligencias se inician, en fecha 6 de agosto de 2007, como Diligencias Previas número 6220/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga,, que turnadas por reparto ordinario que se transformaron en las diligencias previas número 6289/07 del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga , que se transformaron en el Sumario Ordinario nº 2/08 por auto de fecha 28 de abril de 2008. El 6 de mayo de 2008 se dictó Auto de procesamiento contra Ramón , Jose Ramón , Amparo , Ezequias , Cristina , Juan Miguel , Anselmo ., Eufrasia , Rodrigo , Victorino , Gabriel y Eugenia ., todos ellos por delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,2 y 6 del Código Penal , y Ezequias , además, por delito de falsificación de documento oficial

SEGUNDO.- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga dictó Auto de conclusión de sumario el 3 de noviembre de 2008 , que fue revocado por Auto de 20 de enero de 2009 de la Audiencia Provincial de Málaga , sección Segunda, dictándose nuevo Auto de fecha 23 de Enero de 2009, del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga , por el que se aclaraba el error producido, en el Auto de Procesamiento de 6 de mayo de 2009 , en el sentido de suprimir en tal resolución el nombre de Gabriel y elevando de nuevo las actuaciones a la Audiencia Provincial de Malaga, sección segunda. Por Auto de fecha 16 de febrero de 2009, de la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga , de sobreseyó provisionalmente el procedimiento respecto de Eugenia , y se confirmó el Auto de conclusión del Sumario , abriéndose el juicio oral respecto de los hoy acusados. Por escrito de 20 de febrero de 2009, el Ministerio Fiscal presentó su escrito de conclusiones provisionales . en el que acusaba por un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369, 2, 6 y 10 del Cº penal, así como por un delito de falsedad del artículo 392 vs. Artículo 390 del mismo Código ..

Por escrito de 2 de marzo de 2009, la defensa letrada de Eufrasia planteó cuestión de previo pronunciamiento, declinatoria de jurisdicción, por estimar que la competencia correspondía a esta Audiencia nacional.

Por Auto de 16 de junio de 2009, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga acordó declarar su incompetencia para el enjuiciamiento de los hechos , e inhibirse a favor de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

Recibidos los Autos en el Juzgado de Instrucción Central número 1 , en éste se incoaron DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 239/09 , dictándose Auto de 10 de agosto de 2009 , por el que se acordaba la devolución de las actuaciones a la sección segunda de la Audiencia provincial de Málaga ,a fin de que por ésta se diese cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 de la Lecrim.

Por Providencia de 4 de septiembre de 2009, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga se acordó remitir testimonio de las actuaciones a la Sala de lo Penal, donde, recibidas se incoó Expediente Gubernativo sobre competencia número NUM045 , que turnado, correspondió a la Sección 4ª, que, por Auto de fecha 12 de noviembre de 2009aceoptó la competencia de las Audiencia Nacional para el enjuiciamiento, siendo turnada la causa, por Acuerdo de Presidencia de fecha 16 de noviembre de 2009 a esta sección tercera, donde, por Providencia de 17 de noviembre de 2009 se acordó la apertura del oportuno Rollo de Sala, reclamándose a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga la remisión de la totalidad de las actuaciones por Providencia de fecha 30 de noviembre de 2009. Tras la calificación de las partes y designaciones de Letrados , se dictó Auto de fecha 3 de Marzo de 2010 por el que se resolvió sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes y se señaló el día para la celebración del juicio oral para el día 17, 18 y 19 de mayo de 2010.

TERCERO.- En el día y hora señalados, se celebró la vista oral con presencia de los acusados ( salvo los declarados rebeldes) asistidos por sus respectivos Letrados, con el resultado que consta documentado en la oportuna acta extendida por la Sra. Secretaria Judicial así como en la oportuna grabación en soporte informático.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de los siguientes delitos:

A).- un delito contra la salud pública ( tráfico de drogas) de los artículos 368 ( sustancia que causa grave daño) y 369 nº 2 ( pertenencia a una organización ) y nº 6 ( cantidad de notoria importancia ) todos del código Penal .

B).- un delito continuado de falsificación de documento oficial de los artículos 390.1.1º y 2º y artículo 392 en relación con el artículo 74,1, todos ellos del Código Penal .

Considerando responsables de los mismos, como autores, conforme al artículo 28 del Código Penal , a la totalidad de los acusados ( Jose Ramón , Amparo , Ezequias , Cristina , Juan Miguel , Eufrasia , Rodrigo , y Victorino ), por el delito A) y, a Ezequias , además, como autor del delito B) , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impongan las penas siguientes:

A los acusados por el delito A) pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena , multa de 370.000,00 euros y costas proporcionales , y a Ezequias , además, por el delito B), la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros , con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Interesa se acuerde el comiso definitivo de la sustancia incautada para su destrucción si no se hubiese verificado, y comiso definitivo de todos los efectos, bienes y dinero relacionados en su escrito y fueron intervenidos con destino al Fondo de Bienes decomisados conforme a la Ley 17/03 ..

QUINTO.- Por las defensas de los acusados , en igual trámite, se elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, conforme a las cuales:

1).- Por la defensa de Jose Ramón , se mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio fiscal, interesando la libre absolución de su defendido cuya total inocencia proclamó. Alternativamente, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.6º del Cº Penal, visto el reconocimiento efectuado por su cliente en el juicio oral, interesando se impusiese pena de 6 años de prisión,

Por vía de informe estimó que son dos hechos independientes, los dos kilos de cocaína que su defendido ha reconocido era de su propiedad y que fue incautada en la vivienda de la calle CALLE004 , donde hacía dos meses escasos había ido a vivir su compañera , Amparo , que nada sabía de dicha droga, y otra cosa distinta es que su defendido tenga nada que ver con la droga incautada a Eufrasia en el aeropuerto de Barajas, con la que nada le relaciona. No existe relación entre su defendido y Eufrasia , ni la droga por ésta `portada. No existe en su caso, organización, al no estar acreditada ni la permanencia temporal, ni la distribución de funciones, ni ninguno de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para su apreciación. Por último, la droga cuya posesión se reconoce, constituye notoria importancia, pues supera los 750 grms, pero no alcanza la extraordinaria gravedad, pues no supera en mil veces tal límite, por lo que , a la hora de fijar la pena, ésta debe quedar reducida a los 6 años de prisión que por la defensa se postula

2).- Por la defensa de Eufrasia , mostró su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su defendida, cuya total inocencia proclamó.

Por vía de informe alegó que no se había desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia . Se alegó el largo tiempo transcurrido en prisión provisional, desde Octubre de 2007, reseñando que su defendida carece de antecedentes penales , y tiene domicilio y residencia fijos y conocidos. Que respecto a ella no hay seguimientos, no hay escuchas, sólo un SMS en que aparece su nombre y el de su hija y ella ha justificado porque se le iba a comprar un billete de avión, habiendo mantenido siempre la misma versión respecto a que desconocía la cantidad de droga que portaba.

Se alega que la pericial de toxicología ha sido ratificada por un único perito de los dos firmantes, lo que invalida dicha prueba.

3).- Por la defensa de quien dice ser y llamarse Ezequias , ( Chiquito ) , se discrepó del dictamen del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su defendido cuya libre absolución solicitó.

Por vía de informe se alegó que la labor de Ezequias como captador de correos, que es por lo que se le acusa no ha sido objeto de prueba alguna. Su defendido no ha mantenido ningún contacto con Jose Ramón , ni con ningún otro de los imputados. No ha sido visto nunca en Málaga: porque no efectuó ningún viaje a Málaga. Ni estaba en el aeropuerto de barajas cuando se detuvo a Eufrasia y a los otros imputados. Eufrasia ha declarado que la droga que portaba en la maleta no le fue entregada por ninguno de los coimputados. Sus contactos a través del teléfono es con otros dominicanos, no imputados, y tales contactos se han justificado por dedicarse su defendido a la venta de lotería dominicana. Su relación con Eufrasia es porque a través de ella envió, a sus parientes en República Dominicana una maleta, Eufrasia le llevó una maleta para su familia, pero no tiene nada que ver con la maleta de vuelta. Las intervenciones telefónicas han sido impugnadas por la defensa en el escrito de defensa. En concreto el primer oficio que interesa la Intervención telefónica de Victorino y el primer Auto en que aquéllas se acuerdan y ello por basarse en la existencia de unos antecedentes policiales de 15 años de antigüedad , y porque , según se afirma, aquél no tenía ocupación laboral, y que tiene un BMW, vehículo que es del año 98, y finalmente se reconoce que sí tiene ocupación laboral en la trata de caballos . Para pedir la Intervención telefónica se alega además que Victorino había mantenido unos contactos cuyo objeto se desconoce. Con esos datos nunca debió autorizarse una intervención telefónica. No se respeta el principio de proporcionalidad ni el principio de idoneidad, ni el Principio de subsidiareidad: existían otros medios de investigación menos gravosos, por lo que se alega la naturaleza prospectiva de la medida. Interesa la nulidad de la totalidad de las intervenciones telefónicas y consecuentemente interesa la libre absolución de Ezequias puesto que su imputación sólo se basa en las intervenciones telefónicas . Respecto a las falsificaciones documentales, interesa la declaración de nulidad de la prueba practicada. Alega que la pericial del folio 1093 , el levantamiento de la fotografía sólo se verificó respecto de uno de los pasaportes, el dominicano, pero sobre el pasaporte americano no se han realizado las pruebas suficientes para afirmar la nulidad del mismo. De hecho , en el pasaporte constan más de 20 sellos de entrada y salida de los EEUU, que, de haber sido falso el pasaporte se hubiese detectado en la frontera. El pasaporte dominicano, por otra parte, no fue utilizado nunca, por lo que interesa la pena mínima

4).- Por la defensa de Amparo se solicitó la libre absolución de su defendida, discrepando en todo de la calificación del Ministerio fiscal, alegando que su defendida ha sido implicada en este procedimiento por ser la compañera de Jose Ramón , pero sin que ella supiese nunca de la existencia de una maleta en el altillo del armario, por aquél escondida en tal lugar. Amparo , desde su llegada a España se ha dedicado a trabajar de un modo admirable. Se tergiversa una conversación telefónica , acerca del nacimiento de un niño, que, pese a que hemos intentado acreditar la existencia del mismo, por diferentes causas, no hemos podido, lo que no es obstáculo para la certeza de cuanto por Amparo se ha manifestado desde el principio respecto a su total desconocimiento de los hechos objeto de este procedimiento.

5) por la defensa de Cristina , se discrepó de las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su defendida cuya total inocencia proclamó. Expresamente en su escrito de conclusiones impugna las escuchas telefónicas obrantes en autos solicitando se declare la nulidad de las mismas al no superar el control de legalidad constitucional, por estimar que los autos autorizantes carecen de motivación suficiente, especialmente, el primero de los Autos por los que se autoriza la intervención del teléfono 626 761 389 de Victorino , y los subsiguientes, por el efecto contaminante.

Por vía de informe alegó la nulidad de las intervenciones telefónicas, en primer lugar, por no haberse escuchado las mismas en el juicio oral, estimando insuficiente el mero cotejo verificado por la secretaria Judicial sobre las transcripciones de las mismas remitidas por la policía. Si la prueba de intervención telefónica inicial es nula, estima debe declararse la nulidad de la totalidad de la prueba derivada de aquélla, inclusive la confesión de los imputados. Alega la sentencia de esta misma sala nº 42/08 en el Rº 117/05 . Alega cómo la totalidad de las defensa impugnaron desde el principio las intervenciones telefónicas. Desde el inicial Auto acordando la inicial intervención, a folios 13 a 15 de autos, y todos los autos siguientes adolecen del mismo defecto: no recogen la motivación de por qué se acuerdan las intervenciones telefónicas, estimando que, por ello, tales intervenciones adolecen de falta de motivación . Se alega que ninguno de los funcionarios del CNP ha sabido responder a la pregunta de cómo se supo el número inicialmente intervenido, estimando que pudiese tratarse de fragmentación de la causa ( operación DINASTÍA II, que puede derivar de una operación DINASTIA I ), inferencia que basa en el hecho de que, el mismo día de la detención de los hoy imputados, se detuvieron en Barajas muchas otras personas, y, sin embargo, ninguna de ellas está hoy acusada aquí, estimando que, tal vez, se trate de que este procedimiento es una fragmentación de una causa anterior, en cuyo caso sería de aplicación la doctrina del TS en Sentencia 965/2000 , estimando que se ha hurtado al instructor la totalidad de la investigación.

Como cuestión distinta alega la falta de control judicial de la medida, por estimar que el Auto inicial ( folios 13 a 15) interesa la remisión al juzgado de las grabaciones originales, integras, cada 15 días. Sin embargo, la remisión y la dación de cuenta es siempre tardía , en concreto, la intervención telefónica , por la que se involucra a mi defendida, presuntamente con " Chiquito " deriva de la intervención del teléfono NUM011 , por la conversación a través de dicho teléfono mantenida el día 29. Pues bien, la intervención de tal teléfono se acordó por Auto de fecha 20 de septiembre de 2007 ( folio 87 ) y en dicha resolución se establece como requisito que se de cuenta cada 15 días de las escuchas efectuadas con remisión de los originales, ( la conversación, transcrita a folios 130 y siguientes ) sin embargo, la remisión de los CD?S se verifica por oficio de fecha 9 de octubre de 2007. Desde el 20 de septiembre hasta el 9 de octubre que se remiten los resúmenes hay más de 15 días. Alega , además, que, a folio 143, donde está la diligencia de recepción de las transcripciones de las conversaciones y de los CD?s , puede verse una anotación , manuscrita, donde se había puesto que se remitían las transcripciones y los CD?s, aparece, junto a la palabra CD?s la anotación "no" de donde tal defensa infiere que no se remitieron los CD?s y que tal anotación manuscrita ha de presuponerse que la puso el funcionario del juzgado que efectuó la recepción. Concluye, sobre ello tal defensa la ausencia de control judicial de las intervenciones telefónicas acordadas,

En tercer lugar alega que tales intervenciones telefónicas no pueden ser valoradas como prueba porque no han sido incorporadas al plenario. No se han escuchado porque el Ministerio Fiscal no lo ha interesado, siendo de su cargo la prueba incriminatoria. Alega al respecto las SSTS de 28 de octubre de 2008 y 18 de octubre de 2006 , conforme a las cuales la audición de las cintas en el plenario es imprescindible. Mantiene que, como única excepción a ello, la STS de 24 de julio de 2009 introdujo la posibilidad de que las transcripciones de las conversaciones fueren leídas en el juicio oral, sin que en el presente caso el Ministerio fiscal haya interesado ni uno ni otro procedimiento, limitándose a darlas por reproducidas. No han sido introducidas válidamente en el juicio oral,por lo que no pueden ser valoradas como prueba de cargo.

La ausencia de control judicial de las intervenciones se alega , además, deriva de que el cotejo no se verifica sino hasta tres meses después del inicio de la intervención.

Otro de los elementos por los que se incrimina a Cristina es por el hallazgo en el domicilio de las sustancias estupefacientes incautadas, pero, no puede presumirse que dicho domicilio sea suyo . En la documentación de autos consta a folio 1017 y siguientes ( aportado por la defensa) que el domicilio de Cristina es en la CALLE001 nº NUM012 . Dato éste que no se ha investigado, solo se investiga lo incriminatorio. El domicilio de Cristina es en CALLE001 , no el de su novio.

Se adhiere la defensa a la impugnación que de la pericial de farmacia se efectuó con anterioridad por la compañera que le precedía en el turno de palabra , alegando la corrección de tal impugnación, por estimar que el informe pericial se verificó por dos peritos. A sabiendas de la impugnación de la pericial no ha podido comparecer uno de los peritos. Si uno de ellos estaba jubilado que se hubiese traído otro. No está válidamente ratificada en juicio la pericial

6).- Por la defensa de Juan Miguel , se discrepó de las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su defendido, cuya total inocencia proclamó.

7) por la defensa de Rodrigo , se discrepó del dictamen del Ministerio Fiscal, manifestando que no existe prueba alguna incriminatoria respecto de su defendido, cuya libre absolución interesó proclamando su inocencia.

8) Por la defensa de Victorino se manifestó su discrepancia con las conclusiones del Ministerio Fiscal, alegando que no existe infracción penal que pueda imputársele a su defendido, interesando la libtre absolución de éste con toda clase de pronunciamientos favorables.

Por vía de informe alegó que el oficio policial de fecha 6 de agosto de 2007 conculca el derecho al secreto de las comunicaciones , lo preceptuado en el artículo 579 Lecrim y doctrina del TC y del TS en desarrollo de dicha regulación legal, pues no existen según su opinión datos objetivos en que basar la petuición de intervención telefonica. Estima que no se puede fundamentar un pinchazo porque la persona en concreto y su entorno tengan antecedentes policiales , viva en el barrio de los asperones, y tenga un nivel de vida superior al de sus ingresos, añadiendo a ello la realización de dos seguimientos en los que ven a su cliente entregar algo a cambio de dinero, conducta que curiosamente, una vez se obtienen las intervenciones, no vuelve a repetirse. A raiz de obtener los pinchazos ya solo se habla de Jose Ramón y de su novia.

Alega que no existe ninguna prueba que pueda relacionar a su defendido con la cocaína intervenida en barajas: ni se comenta telefónicamente, ni su defendido se encontraba en Barajas: estaba en Málaga. El hecho de que conozca a Jose Ramón y a su novia no significa que se le pueda imputar nada de cuanto acaeció en el aeropuerto

Respecto de la droga incautada en su domicilio, la cocaína encontrada bajo la ventana del dormitorio no le puede ser atribuida. En el acta de entrada y registro, al folio 189 y 190 ,la secretaria Judicial lo que hace constar es que él comentó que " a lo mejor" podían encontrar 25 grms de cocaína. Lo que se encontró en el domicilio fueron dos tabletas de hachís, que, además, desde el principio se dijo que eran del suegro. Fue bajo la ventana del dormitorio, fuera del domicilio, donde se encontró la cocaína, que, dada la configuración del barrio de chabolas, y el estruendoso operativo policial, podrían ser de cualquier casa colindante, pues todas confluyen.

En todo caso, del análisis de la pureza y calidad de la droga , es evidente que la cocaína incautada junto al domicilio de su cliente no tiene nada que ver con la droga incautada en Madrid, que tiene características totalmente distintas, por lo que no le puede ser atribuida.

Concedida la palabra a los acusados, en trámite de última alegación, todos ellos manifestaron no tener nada más que añadir.

SEXTO.- Observadas las normas del procedimiento

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la nulidad de las intervenciones telefónicas alegadas

Las defensas de " Chiquito " ( quien dice ser y llamarse Ezequias ), Cristina y Victorino : alegaron nulidad de las intervenciones telefónicas verificadas en el procedimiento, nulidad que articulan en un triple plano :

1º.- Por la naturaleza prospectiva de la medida, por estimar que el oficio policial de fecha 6 de agosto de 2007 por el que inicialmente se solicitan carece del necesario rigor, y conculca el derecho al secreto de las comunicaciones , lo preceptuado en el artículo 579 Lecrim y doctrina del TC y del TS en desarrollo de dicha regulación legal, pues no existen según su opinión datos objetivos en que basar la petición de intervención telefónica.

2º.- Por falta de control judicial de la medida, que a su vez se articula en un triple aspecto: a).- que con los escasos datos policiales facilitados no debió concederse la intervención telefónica ( vulneración del principio de proporcionalidad y necesidad) desde el inicial Auto ( folios 13 y 14 ) estiman que la totalidad de las resoluciones judiciales en que se acuerda la intervención telefónica de los distintos terminales adolecen del mismo defecto : no explicitan la razón o motivo de la intervención misma, lo que estima constituye falta de motivación de la totalidad de las resoluciones judiciales b).- Que no se verificó el control judicial material en los plazos indicados en el auto de otorgamiento, al haberse remitido las cintas y transcripciones fuera de plazo y no haberse verificado la compulsa por la secretaria judicial hasta tres meses más tarde , y, c).- se plantea como causa de nulidad por falta de control judicial ( aunque en realidad sería de ineficacia) la ausencia de escucha en el acto del juicio oral de las conversaciones grabadas, o, al menos, la lectura de la trascripción de las mismas.

3º.- Como ultimo motivo de nulidad se alega la aparición del primero de los números de teléfono sin que conste cómo, por qué vía o procedimiento se obtuvo el mismo, aventurándose por las defensas diversas posibilidades acerca de cómo pudo obtenerse el mismo, y alegando que, cualquiera de ellas vulneraría el derecho a un procedimiento con todas las garantías.

Tales alegatos no pueden prosperar.

Respecto del primero de ellos : 1º.- la alegada naturaleza prospectiva de la medida, por estimar las defensas que el oficio policial de fecha 6 de agosto de 2007 por el que inicialmente se solicitan carece del necesario rigor, y conculca el derecho al secreto de las comunicaciones , lo preceptuado en el artículo 579 Lecrim y doctrina del TC y del TS en desarrollo de dicha regulación legal, por estimar que no existen datos objetivos en que basar la petición de intervención telefónica.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar las intervenciones objeto de consideración se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de la Sala Segunda del Tribunal Suprenmo : 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000 , de 1 de marzo de 2001 , 1233/2001, de 25 de junio y 1156/2009 de 25 de Noviembre, que recoge toda la anteriormente mencionada, y de la que es ponente el Excmo Sr. Andrés Ibáñez .

Conforme a tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es , dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)( STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta indiciariamente incardinable entre los delitos contra la salud pública, conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones de los arts. 368 y 369 C. penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

Se trata de comprobar si las actuaciones, policial y judicial, producidas en esta causa, se ajustan o no a este canon jurisprudencial.

El oficio policial con el que se abre la causa , a folios 4 a 10 de la misma, ofrece datos acerca de Victorino de quien se ha tenido noticia de su posible dedicación al trafico de cocaína, y da cuenta de múltiples y complementarias diligencias de investigación respecto al mismo, verificadas policialmente, así, en primer lugar se consulta la base de datos policial, constatándose que tanto él, como su anterior compañera sentimental, y su actual compañera sentimental, todos ellos, tienen detenciones policiales por tráfico de drogas. De la consulta de la base de datos de tráfico, unida a varios seguimientos realizados se extrae que el mismo es titular de dos vehículos, un BMW y una motocicleta Derbi, pero que, además, utiliza otros vehículos, siendo conductor habitual de varios coches, habiendo sido visto conduciendo un Citroen C3 , que, aunque a nombre de una tercera persona, está asegurado a su nombre, y un SEAT Toledo , a nombre de tercero, pero habitualmente conducir por él en sus desplazamientos. Por último, el oficio detalla, con escrupuloso detalles cómo, seguido Victorino durante todo el mes de julio, no se observa que realice actividad profesional alguna. Comprobándose una serie de contactos y reuniones, en las que, diversos individuos le hacen entrega de dinero en grandes cantidades ( fajos de billetes, según observación policial ) hasta que, finalmente, el 27 de Julio, los funcionarios policiales en sus seguimientos , observan una reunión con quien resultó ser identificado como Jose Ramón , respecto del que se comprueba, existen antecedentes policiales por trafico de cocaína en el seno de una organización de carácter internacional, al tiempo que constatan la realización de una serie de maniobras de seguridad , por parte del seguido Victorino y Jose Ramón , que determinó que tuviese que abandonarse el seguimiento, para evitar ser detectados y alertan a la policía respecto a la más que posible certeza de las noticias recibidas en relación con Victorino . Todo sugestivo de la dedicación al favorecimiento del tráfico ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes de forma organizada.

A partir de estos antecedentes se solicitó la intervención del teléfono móvil cuyo uso se atribuía a Victorino , nº NUM019 , así como los datos asociados a dicho número , que, previo traslado y sin oposición alguna del Fiscal ( véase notificación previa y visto conforme posterior a folios 12 y 16 vuelto) , fue autorizada por Auto de 6 de agosto de 2007, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga , en servicio de guardia folios 13 a 16) decretándose , al tiempo, el secreto de las actuaciones , Juzgado que , posteriormente se inhibió a favor del que resultara competente por reparto, correspondiendo la instrucción de la causa al Juzgado de Instrucción número 12, quien la proseguiría hasta el final. La Cia Telefónica inicia la intervención acordada desde el día 8 de agosto de 2007, ( comunicado al folio 20 de autos ) y ya, en fecha 20 de agosto de 2007, la policía envía un primer oficio al Juzgado Instructor, dando cuenta del resultado de la intervención, con transcripción literal de las conversaciones que se consideran de interés policial así como que de las escuchas se infiere que Victorino utiliza otro teléfono "de seguridad" cuyo número se desconoce por el momento ( folios 21 a 31 ). El 29 de Agosto de 2007 se remite un nuevo oficio policial, en el que se recoge el resultado de las escuchas practicadas entre el 20 y el 29, algunas de ellas de interés policial, que se transcriben íntegramente, infiriéndose de las escuchas la utilización de dos nuevos números de teléfono por parte del investigado, interesándose la intervención de tales teléfonos y observación de datos asociados ( folios 32 a 40) lo que así se acuerda por Auto del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga , de fecha 30 de agosto de 2007 . En oficio policial de 5 de septiembre de 2007 se comunica al Juez de Instrucción no sólo el resultado de las intervenciones acordadas, sino, asimismo, de los distintos seguimientos verificados a Victorino , en las que se controlan varios contactos con Jose Ramón , así como se consignan varias conversaciones que se consideran de interés policial, aportando trascripción parcial de conversaciones ciertamente sugestivas de la implicación en la clase de actividades ilícitas de las que se les hacía sospechosos, acompañando, además , trascripción íntegra de las mismas ( folios 48 a 60) interesando la prórroga del teléfono inicialmente intervenido a Victorino , cese de uno de los dos interesados con posterioridad, así como comunicación de que el otro de los intervenidos en segundo lugar era titularidad de Jose Ramón , concediéndose la prórroga de la escucha interesada. Sucesivas investigaciones aportan indicios de la dedicación de Victorino al tráfico de cocaína y de su relación, precisamente a estos efectos, con Jose Ramón , así como con el que se identifica en todo momento como " Chiquito " que, en el momento de la detención posterior se identificaría con documentación falsa como " Ezequias " del que sigue desconociéndose su auténtica identidad , investigaciones, todas ellas que es lo que, al fin, lleva a los funcionarios policiales hasta el aeropuerto de barajas, el 17 de Octubre de 2007, y a la intercepción , en dicho aeropuerto, cuando volvía de República Dominicana, de Eufrasia , y la detención de " Jose Ramón " en el mismo aeropuerto, donde habían acudido a recibirla en compañía de otras personas contra las que no se dirige la presente resolución , así como a la solicitud de registro del domicilio de Victorino , de " Chiquito " ( el conocido como Ezequias ) y de Jose Ramón , con el resultado que figura en los hechos.

El oficio inicial, desencadenante del resto de actuaciones, se aprecia como suficientemente explícito e ilustrativo sobre las acciones, posiblemente delictivas, a las que se refiere, e, informa de movimientos y relaciones ciertamente compatibles con la clase de actos de tráfico de estupefacientes en los que se le consideraba muy posiblemente implicado. Así, en tal sentido, no puede decirse que el juzgado hubiera operado en el vacío de datos.

Se alega por las defensas que los antecedentes por tráfico de drogas del investigado y su entorno familiar son muy antiguos, y no debieron ser tomados en consideración, sin embargo, esta Sala estima que la investigación policial, acerca de la verosimilitud de una información utilizó tales datos, junto con otros , provenientes de la directa observación del inculpado, en la que se le vio relacionarse con individuos asimismo detenidos con ocasión de tráfico de estupefacientes, y todo ello, sin apreciar actividad laboral licita alguna y con utilización de medios de vida muy superiores a los compatibles con su situación de inactividad laboral. Todo ello, como medio o método de investigación policial es válido y de válida utilización en la corroboración policial de las informaciones recibidas, aún cuando ello carezca de todo valor como prueba en un juicio , lo que es esencialmente distinto, sin que pueda aplicarse a los métodos de investigación policial los requisitos y exigencias que, respecto de los elementos de prueba e introducción válida de la misma en los procedimientos judiciales es exigible conforme constante doctrina jurisprudencial.

Así, lo que al fin resulta es que los oficios policiales, y, especialmente considerado, por cuanto es especialmente impugnado, el primero de ellos, aportan al Juez de Instrucción rigurosa información de las diligencias practicadas, del mantenimiento de éstas durante un mes, con corroboración objetiva, no sólo a través de diferentes archivos ( policiales ,sino, asimismo del resultado de las vigilancias y seguimientos, en las que se apercibe sus contactos con personas relacionadas con el mundo del narcotráfico a nivel internacional, así como la ostentación de medios, modos y formas de vida inusuales para la ausencia de actividad laboral, todo ello seriamente sugestivo de la certeza de la existencia de las actividades de narcotráfico por las que se interesaba la intervención telefónica inicial, por lo que tales oficios policiales se ajustaron a un estándar jurisprudencial consagrado, y, por tanto, el motivo de impugnación no es atendible.

En segundo lugar, se alega falta de control judicial de la medida, que a su vez se articula en un triple aspecto:

a).- que con los escasos datos policiales facilitados no debió concederse la intervención telefónica ( vulneración del principio de proporcionalidad y necesidad) desde el inicial Auto ( folios 13 y 14 ) estiman que la totalidad de las resoluciones judiciales en que se acuerda la intervención telefónica de los distintos terminales adolecen del mismo defecto : no explicitan la razón o motivo de la intervención misma, lo que estima constituye falta de motivación de la totalidad de las resoluciones judiciales

b).- Que no se verificó el control judicial material en los plazos indicados en el auto de otorgamiento, al haberse remitido las cintas y transcripciones fuera de plazo y no haberse verificado la compulsa por la secretaria judicial hasta tres meses más tarde , y,

c).- se plantea como causa de nulidad por falta de control judicial ( aunque en realidad sería de ineficacia) la ausencia de escucha en el acto del juicio oral de las conversaciones grabadas, o, al menos, la lectura de la trascripción de las mismas.

Respecto a la primera de las alegaciones, la falta de motivación de los autos, tantos los de autorización como los de prórroga, el examen de tales resoluciones permite comprobar que en todas ellas el instructor opera , básicamente, por referencia al contenido de los oficios policiales. De éstos, ya se ha visto que el primero aporta información ciertamente sugestiva de la posible implicación del primer implicado en las actividades ilegales objeto de investigación; una información que va siendo corroborada en los sucesivos, merced al resultado de las escuchas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a este respecto , en coincidencia con diversa jurisprudencia de amparo, ha declarado en multitud de ocasiones (por todas STS 320/2004, de 17 de marzo y las que en ella se citan) que "los autos que autorizan intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en que éstas se solicitan, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos", cuando el auto así integrado contiene los elementos necesarios para hacer posible el ulterior control de necesidad y proporcionalidad de la intervención. Si bien es cierto que, como también se ha dicho, "lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución", apreciándose que, en el presente caso, las resoluciones judiciales no se limitan a un mecánico reenvío a los oficios policiales, sino que, aún cuando basadas en éstos, se pondera y valora, en cada una de ellas, los indicios , explicitados en tales oficios, que se consideran más sugestivos e indicativos de cuanto se razona, lo que determina, sin lugar a dudas, que la intervención telefónica inicial, si es cierto que podría haber sido más rigurosa en la exigencia del modo de justificación de su necesidad y legitimidad, se ajustó a un estándar jurisprudencial consagrado. Y, por tanto, el motivo de impugnación no es atendible.

Respecto a la segunda de las alegaciones , el exceso temporal en la remisión de los oficios policiales, se ha verificado incierta, pues, como, ut supra se consignó, desde la primera intervención ( verificada el 8 de agosto, tal y como consta por certificación de la Cia Telefónica a folio 20 ) y la primera dación de cuenta mediante oficio de fecha 20 de agosto, transcurren sólo 13 días ( inferior al plazo establecido en la resolución judicial que la otorgaba) . No existe dilación ni renuencia policial en la información al Juzgado Instructor del resultado de las investigaciones, que se acredita , en los sucesivos oficios, rigurosa, pormenorizada, detallada , y en el plazo señalado por el Instructor a tal efecto. No consta que el examen judicial de las grabaciones no se verificara, por el contrario, ya el Auto de fecha 30 de Agosto de 2007 ( folio 41 de autos) en su fundamento jurídico segundo expresamente señala que " del examen de las escuchas y grabaciones y oficio policial de fecha 29/09/2007... " lo que evidencia que el Juez Instructor tuvo acceso a las grabaciones y escuchas, sin que , para ello, sea preciso que las mismas se remitieran física y definitivamente al Juzgado, y sin que, de una anotación espuria, manuscrita a lápiz ,junto a la diligencia que da cuenta de la remisión de la transcripciones y grabaciones pueda inferirse que tal anotación ha sido puesta por un funcionario del juzgado , en contradicción con el contenido de dicha diligencia, pues, dicha anotación manuscrita ha podido ser colocada, en cualquier momento, por cualquiera de las partes que ha tenido acceso al procedimiento, por lo que tales enmiendas no sanadas ni cubiertas por fe pública judicial carecen de toda virtualidad para , en base a ellas , plantear ante un Tribunal una duda acerca de la incorrección alegada del trámite. Se aprecia que el control judicial de las escuchas telefónicas, mediante Autos de 6 de Agosto de 2007 ( folio 13 ), Auto de 30 de Agosto de 2007 ( flio 41 ), Auto de 5 de septiembre de 2007 ( folio 61 ) , Auto de 20 de septiembre de 2007 ( folio 87 ) , Auto de 27 de septiembre de 2007 ( folio 104 ) , Auto de 29 de septiembre de 2007 ( folio 112 ), Autos de 11 de octubre de 2007 ( folios 153 y 154 , el primero autorizando una entrega vigilada , y el segundo, las intervenciones telefónicas) y Autos de 17 de OCTUBRE DE 2007 ( FOLIO 178 y folio 313 ) autorizando las entradas y registros , ha sido en el caso tempestivamente verificado, en una sucesión temporal breve, dentro del plazo señalado por las propias resoluciones judiciales habilitantes, de modo riguroso, conforme se patentiza en la misma cronología de las resoluciones cuya nulidad se invoca, por lo que el alegato de nulidad no puede prosperar.

Respecto al tercer apartado de este segundo grupo de alegaciones de nulidad, en cuanto a la nulidad alegada por incorrecta incorporación de las escuchas telefónicas en el plenario , tal alegato tampoco puede ser atendido.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia 2500/2010 de 19 de Mayo , compendio de la doctrina de dicho Tribunal en la materia, ( ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), recoge que " no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional. ( el subrayado es nuestro)

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

Por último es necesario destacar en lo referente a las transcripciones de las cintas que solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba 0 (las conversaciones)."

En el presente caso las partes no solicitaron la escucha de las grabaciones en el plenario, lo cual es coherente con el absentismo de todas ellas a la diligencia de escucha de las grabaciones en fase de instrucción, siendo el Ministerio Fiscal el único que propone la incorporación de tales conversaciones en el plenario por una doble vía, por la petición de su incorporación al mismo como documental, y , al tiempo, por el interrogatorio de los imputados a quienes respectivamente se atribuye las conversaciones en concreto acerca de las diferentes conversaciones que se pretenden hacer valer como prueba, lo que estima este Tribunal incorporación regular y lícita al proceso de dichas conversaciones.

En efecto, el escrito de acusación del Ministerio fiscal propone la documental de las transcripciones de las conversaciones por una doble vía, en primer lugar mediante la proposición de la totalidad de los folios del sumario, y, en segundo lugar, de forma expresa, numéricamente consignados, de los folios 552 al 588 y 1181 a 1189 .Respecto a la proposición genérica, entre los folios propuestos como prueba se encuentra la pieza separada de transcripciones telefónicas, compuesta por 229 folios , y abierta por diligencia de fecha 5 de septiembre de 2007, conforme a la cual " se ha recibido en el día de hoy transcripciones telefónicas del teléfono NUM019 desde el 28/8/07 al 3/09/07 junto con CD relativo a las mismas , formándose pieza separada para su tramitación y custodia.

El escrito de acusación del Ministerio Fiscal, propone, asimismo, como prueba documental los folios 1181 a 1189. folios que, se tuvieron por reproducidos en el plenario ante la petición en tal sentido del Ministerio Fiscal y la ausencia de impugnación expresa y determinada ( con designación de número de folio) por las defensas. Entre tal documental propuesta y admitida, al folio 1181 está documentada la DILIGENCIA DE CONSTANCIA extendida por la secretaria Judicial del juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual, el día 19 de noviembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo con las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto, AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES , ha comparecido D. Pablo Gómez de Travesedo Menendez, letrado de Juan Miguel , manifestando que sólo le interesaba asistir al cotejo relativo a las escuchas que se refieren a su cliente en el auto de 12/11/07 ... Por ello abandona el despacho. El resultado es el siguiente:

MASTER CD 1: DEL TELEFONO NUM019 con conversaciones de fechas que van entre el 1/9/07 hasta 18/9/07. Los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas. Las transcripciones de conversaciones son literales. Sólo se hace constar que hay conversaciones no transcritas a partir del 11/9/07.

EL MASTER CD 2 del telefono NUM019 contiene conversaciones del 19/07 desde las 9:15 horas hasta las 10:54 horas que no están transcritas"

Se trata de las conversaciones intervenidas desde el terminal telefónico titularidad de Victorino , cuyas transcripciones aparecen documentadas en los folios 48 a 92 del tomo de transcripciones, prueba preconstituida válidamente realizada aún cuando a la diligencia de escucha y contraste no acudiesen ninguna de las partes a ella convocadas. Consta a folio 48 de tal documental cómo a las transcripciones acompaña el oportuo CD .

Al folio 1182 ( propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal ) consta la diligencia de constancia extendida por la srª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 21 de noviembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: NADIE .

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM020 , IMSI NUM021 , con conversaciones de fecha que van entre el 04/09/2007 hasta el 18/09/2007 , los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas . las transcripciones de conversaciones son literales. Sólo se hace constar que hay conversaciones no transcritas a partir del 15/09/07" .

Se trata de las conversaciones intervenidas desde el terminal telefónico de Jose Ramón ,cuyas transcripciones aparecen a folios 93 a 133 de la pieza de transcripciones . Prueba preconstituida válidamente realizada aún cuando a la diligencia de escucha y contraste no acudiesen ninguna de las partes a ella convocadas. Consta a folio 48 de tal documental cómo a las transcripciones acompaña el oportuo CD .

Al folio 1183 ( propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal ) consta la diligencia de constancia extendida por la srª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 26 de noviembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: NADIE .

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM020 , IMSI NUM021 , con conversaciones de fecha que van entre el 18/09/2007 hasta el 28/09/2007 , los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas . Las transcripciones de conversaciones son literales. Sólo se hace constar que las conversaciones transcritas solo se refieren al dia 24/9/07.

MASTER CD del telefono NUM022 con conversaciones de fechas que van entre el 05/09/2007 hasta el 28/09/2007 , los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas . Las transcripciones de conversaciones son literales. Sólo se hace constar que las conversaciones transcritas slo se refieren al día 13/9/07 , hora 18:07"

Son las conversaciones intervenidas desde la terminal titularidad de Jose Ramón cuya transcripción se documenta a los folios 134 a 144 de la pieza separada de transcripciones, constando a folio 134 cómo a tales transcripciones acompañan los oportunos CD?s.

Al folio 1184 ( propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal ) consta la diligencia de constancia extendida por la srª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 17 de diciembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: NADIE .

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM019 , con conversaciones de fechas que van entre el 22/8/2007 hasta el 4/09/2007 , los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas . Las transcripciones de conversaciones son literales. Se hace constar que la conversación de 17(8/07 de las 18.14 no aparece en dicho CD"

Se trata de las conversaciones correspondientes al terminal telefónico de Victorino que se encuentran transcritas a los folios 1 a 47 del tomo de transcripciones.

Puesto que según certificación de la Srª Secretaria, la conversación del día 18 de septiembre a las 18.14 horas no aparece en el CD auditado, este Tribunal declara NULA y sin efecto jurídico alguno el contenido de los folios 3 y 4 del tomo de transcripciones y que recoge la teórica conversación no contrastada por la fé pública judicial en la diligencia de audición .Consta a folio 1 cómo a las transcripciones acompañaba el oportuno CD para cotejo y control por parte del Juzgado de Instrucción.

A los folios 1185 y 1186 ( propuestos como prueba documental por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional ) consta la diligencia de constancia extendida por la Srª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 18 de diciembre de 2007 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: NADIE .

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM020 , IMSI NUM021 , con conversaciones de fechas que van entre el 04/09/2007 hasta el 18/09/2007 , los resúmenes que aparecen en la pieza separada de transcripciones son correctos y reflejan la conversación mantenidas . Las transcripciones de conversaciones son literales. Se hace constar que la conversación transcritas son del 13/9/07 a 17/9/07.

Se trata de las conversaciones intervenidas desde el terminal titularizada de Jose Ramón , transcritas a folios 105 a 133 de la pieza separada.

MASTER CD, del teléfono NUM023 , con conversación de fecha 25/9/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja la conversación mantenida .

Se trata de la terminal telefónica titularidad del llamado " Chiquito " transcritas a folios 126 a 127

MASTER CD, del teléfono NUM020 , IMSI NUM021 , con conversación de fecha 26/9/07 , el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja la conversación mantenida

Se trata de las conversaciones intervenidas desde el terminal titularidad de Jose Ramón , transcritas a folios 143 a 176 de la pieza separada

MASTER CD, del teléfono NUM011 , con conversaciones de fechas 26, 27, 28, 29 / 09/ 07 y 3/10/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja las conversaciones mantenidas, falta la conversación de 11.20.30 horas del 1/10/07 .

Se trata de la terminal telefónica titularidad del llamado " Chiquito " transcritas a folios 168 a 209 y a folios 221 a 224 de la pieza separada.

MASTER CD, del teléfono NUM023 , con conversaciones de fecha 26 y 29/9/07 y 3/10/07, el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja las conversaciones mantenidas .

Se trata de la terminal telefonica titularidad del conocido como Chiquito transcritas a folios 166 y 167

MASTER CD, del teléfono NUM024 , con conversaciones de fechas 27 y 28 /9/07 , el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja las conversaciones mantenidas .

Se trata de la conversación intervenida desde el terminal telefónico de Victorino transcrita al folio 183 y 184 de la pieza separada

MASTER CD, del teléfono NUM025 , con conversaciones de fechas 3 y 4 /10/07 , el resumen que aparece en la pieza separada de transcripciones es correcto y refleja las conversaciones mantenidas"

Se trata de las conversaciones intervenidas correspondientes a la terminal telefónica de Jose Ramón , transcritas a los folios 210 a 220 y 225 a 228 de la pieza.

La diligencia de fecha 10 de octubre de 2007, al folio 145 de la pieza separada , deja constancia de que la totalidad de las anteriores transcripciones , escuchadas las grabaciones en audiencia pública, aún cuando no compareciera ninguna de las partes, citadas para ello, prueba preconstituida verificada con la totalidad de las garantías legalmente establecidas, estaban acompañadas del correspondiente CD.

A los folios 1187 y 1188 , consta similar diligencia de constancia, ésta de fecha 20 de diciembre de 2007, en la que la Srª secretaria del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga hace constar, al igual que en las precedentes que se procede a la audición de cintas, sin que ninguna de las partes, `pese a estar citadas para la misma, acudiese. En esta ocasión se auditan los MASTER CD correspondientes a los teléfonos NUM011 ( entre el

6/10/ y el 22/10 de 2007, conversaciones transcritas en el Tomo IV a folios 552 y sstes) , al tlfno NUM011 ( entre el 20/09/07 y el 06/10/07 y entre el 06/10/07 al 22/10/07 transcritas al Tomo IV a folios 574 a 576 y 557 ), al teléfono NUM026 ( entre el 11/10/07 al 22/10/07 transctritas al tomo IV a folios 555 a 566 ) , al teléfono NUM020 IMSI NUM021 del 04/09/07 al 18/09/07 transcritas al tomo IV a folio 578, y entre el 18/09/07 y el 28/09/07 transcritas al tomo IV a folios 579 a 584 , con el resultado de que en todas ellas "los resúmenes que aparecen ... son correctos y reflejan las conversaciones mantenidas . Las transcripciones de conversaciones son literales "

Los folios 552 a 558 están además propuestos con expresa mención en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio fiscal como prueba documental.

Por último, al folio 1189 ( propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal ) consta la diligencia de constancia extendida por la srª Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga conforme a la cual el 14 de febrero de 2008 " se ha procedido a la audición de los CD que se dirán posteriormente y al correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la policía nacional... Al acto AL QUE HAN SIDO CITADAS TODAS LAS PARTES HA COMPARECIDO: El Letrado Sr. Gómez de Travesedo .

El resultado es el siguiente:

MASTER CD, del teléfono NUM020 , IMSI NUM021 , con conversación de 19/9(07 a las 10.25 horas, la transcripción que aparece en el Tomo IV de las actuaciones , folios 585, 586 y 587, es literal. Se hace constar que aunque en la transcripción se consigna como fecha de la conversación 3/10/07, la fecha correcta es la dicha de 19/9/07, tratándose de un simple error numérico"

Los folios 585-586 y 587 constan expresamente citados entre la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal.

La impugnación de las intervenciones telefónicas, por el hecho de que éstas no hayan sido oídas en el plenario, cuando ninguna de las partes acudió a la audición verificada en Instrucción, por lo que ninguna objeción, oposición u obstáculo opusieron a las mismas en su momento, no puede ser atendida.

Las diligencias de escucha de las cintas no se verificaron sobre resúmenes o sobre transcripciones, sino contrastando las cintas originales, íntegras, con las transcripciones, con el resultado que ut supra se ha consignado, por lo que la impugnación en base al alegato de que son compulsas de resúmenes se acredita como incierta, por lo que tal alegación ha de ser de igual modo desestimada.

La ausencia de lectura, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal se tuviese por reproducido el contenido, estando éste corroborado por la fé pública judicial, habiéndose propuesto en tiempo y forma tal documental como prueba , no habiéndose impugnado expresamente tal documental con cita de los folios afectados en los escritos de las partes y no habiendo comparecido las partes a la diligencia de pública audición en su día convocada, y, consiguientemente, no habiendo hecho constar oposición o contradicción alguna , no puede ser atendida : el Tribunal Constitucional viene reiterando ( sentencia nº 66/2009 de 9 de marzo ( pte: D. Ramón Rodríguez-Arribas) en su ya asentada doctrina ( STC 7/2008 de 21 de febrero, 141/2005 de 6 de junio, 5/2004 de 16 de enero .... Entre otras innumerables) que " está excluida del ámbito protector del art. 24.1 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden" .

No habiendo mostrado las partes interés en la audición de las intervenciones telefónicas en su momento, la proposición de audición en el plenario se aprecia como innecesaria, habiéndose introducido el contenido transcrito de las mismas por el Ministerio Fiscal de forma expresa en el acto del juicio oral al hacer pormenorizado y detallado interrogatorio, a cada uno de los interlocutores, respecto de las conversaciones concretas, con expresión de día, hora y contenido de las mismas ,reconociéndose por la mayoría de ellos no sólo la certeza de las mismas, sino , también, su contenido, justificando éste en uno u otro sentido, pero constituyendo tal interrogatorio,( aún en los casos en que las mismas no fueron reconocidas, y no justificándose la cesión o préstamo del terminal telefónico de su titularidad ) introducción válida, oportuna y lícita de dicha prueba en el plenario , bastante a los efectos de poder ser su contenido valorado como prueba de cargo.

En tercer lugar se alega, como causa de nulidad, de las escuchas telefónicas el que aparezca en aquél inicial oficio policial, el número de teléfono NUM019 sin que en dicho oficio policial se haga constar la fuente de conocimiento de tal dato, al inferir las defensas de tal omisión que la información pudiera provenir de otras diligencias policiales no mencionadas en el procedimiento. Tal alegato no puede ser atendido, ni puede efectuarse inferencias donde la testifical ha sido clara y contundente: tanto la inspectora que inicia las diligencias policiales, y remite el inicial oficio policial dando información al Juzgado de guardia e interesando las intervenciones telefónicas, Inspectora nº NUM027 , cuanto el Inspector Jefe del Grupo I de estupefacientes de Málaga, que continúa las investigaciones a la vuelta de vacaciones, Inspector número NUM028 , AMBOS, interrogados por separado, y sin contacto entre ellos, respondieron de forma idéntica a las dudas de la defensa letrada: ambos manifestaron que , en efecto, no se consignó el dato en el oficio inicial, pero, ambos, creían recordar, que en este caso, la información concreta la obtuvieron por una confidencia, siendo ambos contestes en que no obtuvieron tal dato por agentes infiltrados, ni por confidentes fijos de la policía , ni porque la investigación policial derivase de otra anterior . Acerca de este extremo, al insistir la defensa en el nombre policial del operativo " Dinastía 2" , ambos explicitaron que , en efecto, el que se llame a un operativo "2" indica que ha habido otro operativo policial al que se ha denominado " dinastía 1" pero que ello no tiene que deberse a que la segunda operación sea un derivado de la primera, pues el tema del nombre obedece a las más variadas razones : que se utilice el mismo modus operandi, que se investigue por el mismo equipo policial, que se centre en una zona de investigación próxima... manifestando ambos testigos que, a ninguno de ellos le constaba relación alguna de este operativo con algún otro anterior. Ambos testigos , así pues, respondieron a la pregunta de la defensa, tratándose de una información obtenida policialmente por una comunicación confidencial , cuya posibilidad está admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En concreto, la STS de 18 de Marzo de 2009 ( ROJ STS 1748 (2009, nº de recurso 11052/2008 Secc 1ª . Ponente Excmo Sr. Granados Pérez) recoge cómo " Esta Sala y el TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de fuentes confidenciales de información siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como medios de prueba de cargo " , tal y como acaece en el caso, en que , la información confidencial, acerca de la posible dedicación de una persona, que utiliza un determinado número de telefono móvil, fue utilizado como notitia críminis, y sólo, tras un mes de investigación policial, con seguimientos y comprobaciones de datos, una vez se llega al convencimiento policial de la razonable certeza de cuanto les fue comunicado, se interesó la intervención del teléfono ab initio facilitado, que, sólo tras la autorización judicial, razonada y razonable, como ut supra se ha argumentado, pasa a constituir diligencia probatoria incorporada al procedimiento, por lo que tal vía de investigación ha de considerarse legítima y conforme a Derecho, sin que adolezca del vicio de nulidad que se postula. ( en este mismo sentido, la reciente Sentencia del TS 2500/2010 de 19 de Mayo antes citada).

SEGUNDO.- por las defensas de Eufrasia y de Cristina se alegó la nulidad de la pericial de las sustancias al haberse ratificado en el plenario por un único perito.

Tales alegatos no pueden prosperar, por el Ministerio Fiscal se propusieron como periciales, respecto a las sustancias estupefacientes , a los peritos NUM029 y NUM030 , como autores del informe del análisis de la droga incautada en la casa del acusado Victorino , así como pericial de la jefa de sección de la administración sanitaria Florinda , y pericial de la jefa de laboratorio Marina , como firmantes del informe analítico de la droga obrante en los folios 1159 y

siguientes de las actuaciones , interesando que , ésta última, declarase en compañía de otro técnico del laboratorio autor de dicho informe pericial.. Al acto del plenario comparecieron los peritos NUM029 y NUM030 , quienes ratificaron íntegramente su informe de 2 de abril de 2008, obrante a los folios 1206 a 1210, en el que se analizan las sustancias intervenidas en el domicilio de Victorino , así como las sustancias intervenidas en el domicilio de CALLE000 , NUM007 - NUM031 , NUM032 de Madrid. Compareción, igualmente , al plenario, la perito Dª Marina , dándose cuenta por la Srª secretara de la imposibilidad de citación de la perito Dª Florinda , al encontrarse en la actualidad jubilada, por lo que se procedió a la práctica de la pericial propuesta por un solo perito, al tratarse de análisis verificado por laboratorio oficial y pertenecer la comparecida al equipo técnico del mismo, en concreto, a la agencia española de medicamentos y productos sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, Subdirección general de Inspección y Control de medicamentos, Delegación del Gobierno en Madrid, Area Funcional de Sanidad, Servicio de Inspección de farmacia y Control de Drogas. La comparecida, Dra Natalia , ratificó íntegramente el informe obrante a los folios 1159, 1160 y 1161, de fecha 26 de noviembre de 2007, relativo a las incautaciones verificadas en fecha 17 de octubre de 2007, y comprensiva de las muestras siguientes: M1, incautada a Eufrasia . Muestra M2 , incautada en el domicilio sito en la CALLE004 NUM016 NUM017 NUM018 de Madrid, y las muestras M3, M4, M5, M6, M7, M8 y M9 incautadas todas ellas en el domicilio de CALLE000 nº NUM007 , NUM031 NUM032 de Madrid. .

Esta última pericial es la que se impugna , por verificarse por una única perito, y no por dos, tal y como previene la Lecrim para el Sumario Ordinario. Tal alegato no puede ser atendido. Es doctrina constante y ya reiterada del Tribunal Supremo, hasta el punto de haberse consolidado la misma en Acuerdo de Pleno de 21 de Mayo de 1999 y de Pleno de 25 de Mayo de 2005, que mantiene la innecesariedad de duplicidad de peritos en la emisión de los análisis de droga, aunque se trate de procedimiento ordinario, dado que su elaboración se efectúa por laboratorios oficiales siguiendo los pertinentes protocolos. Esta doctrina es la seguida, entre otras, en STS 1810/2009 , nº de recurso 10822/08 Secc 1ª, de 25 de Marzo de 2009 .Doctrina de aplicación al caso que nos ocupa, por lo que la pericial verificada en el plenario con la ratificación del informe por uno de los peritos que participó en su elaboración , y proviniente de un organismo oficial, se considera válida como prueba a todos los efectos.

TERCERO.- El delito contra la salud pública, por el que se acusa a la totalidad de los procesados, se encuentra tipificado en los artículos 368 y 369 , 2º y 6º del Código Penal , conforme al cual es punible la conducta de cuantos ejecuten actos de tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquéllos fines, estando especialmente sancionada la conducta para quienes cometieran el delito perteneciendo a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional( artº 369-2º ) así como, en todo caso, si la cantidad de las citadas sustancias fuere de notoria importancia( artº 369-6º ).

Que Jose Ramón , " Chiquito " ( el conocido como Ezequias ) y Victorino estaban concertados entre sí para entre todos ellos ( y con la colaboración de otros , hoy no imputados) introducir en España , desde Santo Domingo, distintas partidas de cocaína, aparece claramente acreditado del conjunto de la prueba practicada, valorado globalmente. Así, el contenido de las conversaciones telefónicas , es claramente incriminatorio habiendo reconocido Jose Ramón en el acto del juicio la certeza de tales conversaciones, sin haber negado su contenido ni haber dado explicación pausible de las mismas , en concreto, tanto las mantenidas con Victorino , cuanto las mantenidas con Chiquito reconociendo, asimismo, la incautación de las terminales telefónicas desde las que tales conversaciones se verificaron. Reconoció asimismo su presencia en el aeropuerto el día que llegaba Eufrasia . Queda así corroborado ser él el interlocutor de las conversaciones telefónicas que tanto Victorino cuanto Chiquito mantuvieron entre Agosto de 2007 hasta el mismo día 17 de octubre de 2007 . Tampoco Chiquito ( que dice ser y lamarse Ezequias ) negó en el plenario el contenido de tales conversaciones telefónicas por las que , una a una, y respecto del contenido transcrito en la pieza separada de transcripciones, fue expresamente interrogado por el Ministerio Fiscal, manifestando únicamente que el contenido de las mismas puede hacer referencia a sus múltiples relaciones por la venta de lotería dominicana, pero quedando así corroborada su identidad como autor de las mismas así como su titularidad del terminal intervenido. Reconoce su relación personal con Eufrasia , a la que dice conocer a través de su hija así como que ésta llevó a Santo Domingo, a su instancia, una maleta. Reconoce - y esto es altamente significativo, puesto en relación con las llamadas telefónicas inmediatamente anteriores y posteriores - que " sí que me mandó un SMS con el nombre de las dos ( Elisabeth y su hija) para que yo le reservara los billetes de avión para ir a Santo Domingo" y que le entregó " 150 euros a la mamá como agradecimiento por llevarme la maleta de ropa" y que tras eso, él , en efecto, llamó a Santo Domingo para comprobar si su hermano había recogido el paquete con ropa.

También Victorino reconoce la certeza de la existencia de las conversaciones telefónicas mantenidas con Jose Ramón , aunque no reconoce que las mismas estuviesen referidas al tráfico de cocaína , ni reconoce haber estado en Madrid, por cuentas de Jose Ramón en Agosto de 2007.

Tanto Jose Ramón como Victorino reconocen la existencia de la reunión que ambos hombres mantuvieron el 28 de agosto de 2007, en Málaga , presenciada por los funcionarios del CNP con carnets números NUM028 y NUM033 , tal y como éstos testificaron en el plenario.

Reconocida la titularidad y existencia de las conversaciones telefónicas en el plenario, la impugnación de las mismas, ya desestimada, deviene irrelevante. La lectura de las conversaciones transcritas es sumamente significativa. Así, Victorino mantuvo con Jose Ramón entre el 25 de agosto de 2007 y el 4 de octubre de 2007 más de CUARENTA llamadas telefónicas ( folios 4, 5, 6, 11,13, 21, 26, 29, 30, 43, 44, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 59, 63, 69, 72, 74, 77,81, 87,90, 92,105,106,130,132,149,154,161, 163,183,188,212, 213,216,217,218,220, 225, 226, 227 del tomo que constituye la pieza separada de transcripciones telefónicas) De la mera lectura de tales conversaciones es evidente que Jose Ramón y Victorino no hablan de caballos. Ni de pisos. Ni de " camisetillas". La multiplicidad de objetos de conversación entre ambos, determina la ausencia de toda justificación salvo la acreditada de que ambos hombres se están refiriendo al envío de personas a sudamérica para traer cocaina, así como a la venta, por parte de Jose Ramón , a Victorino , de dicha cocaína.

Que Victorino se dedica al tráfico de drogas tóxicas se desprende de forma palmaria de las intervenciones telefónicas, pues hay algunos de sus interlocutores que, en contra de lo habitual, mencionan la mercancía por la que reclaman de forma literal, así, las conversaciones mantenida el 29 de agosto entre Victorino y un tercero, no implicado en este procedimiento, en las que éste último le dice , que está a punto de salir de la carcel, y que vá a necesitar que le pase algo de cocaína, pero " fiada" para que él pueda sacarse algo de dinero ( Folio 22: " X.- Mira necesitaría que me dejaras sesenta o setenta gramos de caballo o de coca , para sacarme yo dinero el sábado"). De igual modo indicativa es la llamada recibida por Victorino el 6 de septiembre, transcrita a folio 79 en la que un tercero, no implicado en este procedimiento, le dice que " tiene una cosa, ¿ vale? Que aquí no se vende, pero ahí abajo sí que se vende. Es de aquello marrón, ¿ sabes lo que te digo? Es de las yeguas que tú vendes, pero de las otras, del, del,... del.. del jamacuco del marrón, del que se vende ahí abajo... pero del barato, del marrón feo, del malo, que se vende ahí... tengo unos cuantos, los tengo yo, unos cuantos, baratos. Aquí no los quieren , pero ahí si, ¿ tú crees que los puedes vender ahí?. - Victorino : Pues lo miro primero mejor, si es una cosa que sea fija.... Desconocido: Miralo, dile que es el, el es de .. hay uno que es güiski, el otro marrón, pues del marrón. Ya, ya, ya. ¿ sabes? Del barato Vale. Míralo porque lo están vendiendo ahí abajo a 20 o así, y yo te los doy a 15 y te los llevo y tó, si me dices que sí, cojo al Rober y te los baja"

Entre el contenido de las conversaciones entre Jose Ramón y Victorino se deslizan comentarios acerca de que Victorino vá a ir a Madrid, y que, si luego Jose Ramón quiere, puede irse con él de Madrid a Barcelona. Que tierne otros dos chavalillos para Jose Ramón . Luego, un tercer " chavalillo" más- Que le está acompañando a hacerle " los libros" hablándose en otra conversación posterior que no hay problema , que el " pasaporte" lo hacen en 24 horas. Que los " chavales" están asustados porque han visto la televisión. Que tiene dos chavales que necesitan el dinero porque están en el paro y está dispuestos "a ir" .... Reiterar el contenido de tales conversaciones resulta innecesaria. Basta con la lectura de los folios mencionados ( folio 43 " un amigo mío me ha preparao una gente, pero tengo que ir yo a verlo, cómo son, y pagar, españoles, dos chavalillos bien". " Esta semana nos vamos a bajar "pa" allí, ¿no? - Jose Ramón : Si, pero, y los amiguitos, ¿ tu no me los vas a traer? - Victorino : Si , yo te llamaré ahora porque me lo tienen que confirmar... también ha comprao dos, y hablas con ellas que lo quieren ir, quieren ir también, tengo... si no falla tengo cuatro.. bueno son hombres, pero no pasa nada...- Jose Ramón : Claro que no pasa nada, pero, claro, ¿ tu no me vas a traer los libros? Victorino - Los libros y los papeles tuyos, - Jose Ramón : Ah si, los libros y los papeles . Victorino : Con que yo mañana empiezo a recoger hasta... hasta el viernes cuarenta y ocho recojo .... Jose Ramón : pero ocúpate de traerme los libros de este muchazo. Victorino Si tu tranquilo tu cuenta con eso" Igualmente significativa es la conversación transcrita a folio 55, en la que Victorino le dice a Jose Ramón que ha estado " con esta gente" y que sí, " que son españoles y que sí quieren ir" a folio 65 vuelven a hablar de los "chavales" , y a folio 74 de que están " asustaillos" insistiéndole Jose Ramón que les explique que no tienen por qué estar asustados, " que aquí no se derrumba na" A folio 161, la conversación mantenida el 17 de septiembre, en la que Victorino le dice a Jose Ramón que " el chaval vá también y que el amigo del que vá pa allí, a las 5 está ahí.. pero que el libro no se lo dan hasta mañana" y que él ( Victorino ) al día siguiente irá " allí" y verá a Jose Ramón , a lo que Jose Ramón le dice ¿ pero tú vás a venir? Y le contesta Victorino ., claro, tendré que ir a verte y de ahí me voy pa Barcelona y que si se quiere ir, se van los dos de Madrid a Barcelona. Cinco horas después, Victorino vuelve a llamar a Jose Ramón , y le dice que si quiere " a otro" Jose Ramón le pregunta ¿ eh? Y Victorino le dice que " tenemos otro farruquito" contestándole Jose Ramón que bueno, que lo lleve, pero que le traiga "el libro" . A folios 212, 213, 214 y 216 Victorino llama a Jose Ramón , avisando a Jose Ramón de que su " otro farruco" que le acaban de avisar de que " ha tropezado" y Jose Ramón le contesta que no puede ser, que él estaba aquí fuera esperando, que lo habían llamado por teléfono y todo, y que él le dijo " que estamos aquí esperando la maleta, me dijo" a lo que Victorino le informa que el individuo al que Jose Ramón está esperando , al que denominan " farruco" acababa de llamar a su hermano o a alguien. Y que le volviese a llamar en unos minutos, que iba a informarse. Cinco minutos después Jose Ramón llama a Victorino y le cuenta que la persona a la que él está esperando lo que le había contado es que " no le había llegado la maleta todavía" a lo que Victorino le dice : "pero quítate de en medio entonces" . Diez minutos más tarde ambos hombres vuelven a hablar, Jose Ramón le dice a Victorino que le gustó que le avisara para que se marchase . Al día siguiente vuelven a hablar, Jose Ramón le dice a Victorino que si pararon al muchacho sería porque se pondría nervioso, porque tendría un problema o algo. Ambos hombres convienen en ello, y Victorino le dice que lo ha visto en el periódico , y le pregunta a Jose Ramón "¿ cuantos niños traía?" A lo que Jose Ramón le contesta " cuatro" y le dice Victorino " pues aquí ( en el periódico) sale uno más " Contestándole Jose Ramón " no,no, no, no, no,no, lo que pasa es que ellos tiran a .... Calculan así a lo bruto, pero no, no, no, eran cuatro" a lo que Victorino le dice " vale, Vale" . Ha de convenirse que tresulta increíble que la conversación venga referida a " niños" reales.

A folio 220 , Victorino recibe instrucciones de Jose Ramón para hacer una transferencia a República Dominicana.

Finalmente, a folio 227 del tomo de transcripciones, se recoge una conversación entre Victorino y Jose Ramón , en la que aquél le dice que, de los cuatro chavales que le había buscado, que tres se han echado para atrás, pero que el tercero no, que el tercero le interesa " Trabajar" . Jose Ramón le contesta que bien, pero que compruebe que este chaval no tiene problemas , que ya tiene bastantes problemas " con este chico que me lo tienen retenío" . Victorino le tranquiliza: "Aquí estamos los dos para ayudarnos, farruco, yo no te dejo a ti ¿ sabes? ".

La frecuencia , intensidad y contenido de las conversaciones no deja lugar a dudas acerca de la actuación conjunta de ambos hombres en el la introducción en España de cocaína , mediante la utilización de personas que se prestan a cargar en sus equipajes una determinada cantidad de la misma. Las conversaciones de los folios 212 y siguientes son altamente significativas. Al igual que la conversación en la que Victorino le pregunta a Jose Ramón que " cuantos niños" llevaba el correo que habían interceptado , y Jose Ramón le dice que 4 y Victorino le dice que en el periódico dice que 5 y Jose Ramón le contesta que " ellos calculan a los bruto, pero que eran 4" Conversación absolutamente surrealista si se interpreta en sus estrictos términos , por lo que la inferencia de que se está tratando de cuantos kilos de cocaína llevaba en la maleta el correo interceptado es la única válida , razonable , y conteste al resto de pruebas practicadas en el plenario.

Más significativas, si cabe, son las conversaciones telefónicas intervenidas entre Chiquito ( el que dice ser y llamarse Ezequias )y Jose Ramón y entre Chiquito y terceras personas, enviadas a Santo Domingo a fin de traer oculta entre sus pertenencias cocaína en peso variable, y, entre ellas, la coprocesada Eufrasia . Así, con Jose Ramón , Chiquito mantuvo , entre el 12 de septiembre de 2007 ( folio 103 de la pieza separada) y el 3 de octubre , 17 conversaciones telefónicas ( folios 103, 108,109, 110, 119, 127,135, 140, 142, 143, 146, 168, 176, 177,193, 207 y 222 ) más cuatro llamadas , el día 17 de octubre de 2007, día de la detención , en las que Jose Ramón le confirma a Chiquito que él está " rodando " hacia el aeropuerto, y que si el 2 amigo" de Chiquito ya estaba allí. Chiquito le confirma que su amigo está allí, pero que su amigo dice " que no hay nada en la pared" Estas conversaciones son simultáneas con las conversaciones que Chiquito mantiene con un tercer individuo, contra el que no se dirige la presente resolución, al que da instrucciones de que tiene que ir a la terminal 2, no a la terminal 1 y que tiene que ir a "Llegadas". Este individuo es el que le dice a Chiquito que "en la dos" no llega ningún vuelo de Santo Domingo, que es en la terminal 1. Chiquito habla con Jose Ramón , y éste le dice que no se preocupe, que él vá para allá. A las 10.07 de ese día 17, Jose Ramón llama a Chiquito , y le dice que el vuelo llega a las 12.10 . Chiquito ( el que dice ser y llamarse Ezequias ) le pregunta si se va a esperar , y Jose Ramón le dice que sí, que si quiere, puede ir él también a hacerle compañía. Chiquito le contesta que se da un baño y vá para allá. En efecto, a las 12?30 horas aterrizó en el aeropuerto de barajas el vuelo NUM034 procedente de la República Dominicana, en el que viajaba Eufrasia , llevando en su maleta 8 paquetes de cocaína, tal y como consta a folio 168 de autos ( atestado policial ) y verificó la testifical de los funcionarios del CNP números NUM027 , NUM028 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , y NUM038 que participaron en la operación.

A diferencia de lo justificado por el conocido como Chiquito ( Ezequias ) en el plenario, las conversaciones intervenidas no hacen referencia a la venta de boletos de lotería, y son altamente explicitas de su participación en la organización de varios envíos de cocaína a España, mediante la utilización a tal fin de diversas personas. Así, las dos conversaciones mantenidas el 13 de septiembre , en la que Jose Ramón llama a Chiquito y le pregunta si ya ha comprado el pasaje de autobús para su amigo . Chiquito le dice que cree que si, pero que lo llama en un momento y se lo confirma. Cinco minutos después , Chiquito llama a Jose Ramón y le dice que " él está en lista de espera para mañana" Jose Ramón le dice que para mañana no puede mandarlo, que está a más de 500 kilómetros, a lo que Chiquito le dice que lo mande, que él hablará con un amigo para tenérselo para el sábado. A folio 119, Jose Ramón llama a Chiquito y le da el número del teléfono " de la persona que fue a buscar al amigo" para que Chiquito se ponga en contacto con él, " que va a ir contigo a recogerlo, que él lo conoce" y ya ustedes sabrán lo que ustedes hacen " Si estas conversaciones son ya de por si significativas, y claramente evidencian que no se está hablando de boletos de lotería, la de fecha 14 de septiembre, entre Chiquito y Jose Ramón es definitiva, en cuanto a la relación de dependencia entre el primero y el segundo, pues en ella ( folio 127 de la pieza) Jose Ramón le dice a Chiquito que tiene que ir a buscar " al muchacho " Chiquito le dice que no hay problema , que a qué hora llega. Jose Ramón le responde que a las 5 , y que le están llamando porque saben que hay que llevarlo al palomar, Chiquito dice que bien, que a qué terminal llega, contestándole Jose Ramón que llega a ATOCHA , " A Atocha, vete a Atocha, si, a las 5 ahí en Atocha" contestándole Chiquito . " oye, oye, oye, oye, yo no voy a Atocha ?tu sabes como es eso ahí ? cuando entre ahí que coja un taxi y arranque pacá, loco" finalmente Chiquito consiente en llamar por teléfono a un tercero, que recoja en Atocha al " Muchacho" y que se lo entregue a él. Tampoco pueden atribuirse a venta de lotería las conversaciones de los folios 140 "Los muchachos estan ahí, ubícatelos y organízalos" Folio 143: " saque los 4 trajes solo en 4 trajes que va el muchacho? si, si, si " . De igual modo la conversación entre ambos de fecha 13 de septiembre a las 16.32, en la que Chiquito le dice a Jose Ramón que le va a enviar al hombre mañana, y que le esta llamando " Pelirojo " y que le dice que esta seco. Jose Ramón se asombra de que este seco " ya" y Chiquito le dice que le va a enviar 100 para el muchacho y 100 para la negrita, que le había pedido 200. Y las conversaciones mantenidas el 26 de septiembre, en la que Chiquito le pregunta a Jose Ramón que " cuando la tía mía me compro los pantalones en la tienda... ?cuantos pantalones fue que me compro? Y Jose Ramón le contesta " 9 " " que fueron 9 que te compro, que tu tienes pa los hijos tuyos tambien" Ante esta desconcertante respuesta, Chiquito le pregunta a Jose Ramón ?Ahí... ahí no te dieron niños? Y Jose Ramón le dice " Los hijos... algunos pantalones pa los hijos tuyos porque tu sabes como son la,, la... la abuela con los sobrinos" en ese momento Chiquito se entera del mensaje, porque confirma: Uhmmm, entonces son 9. Nueve por todo eh? Y Jose Ramón le contesta, si 9.

Difícilmente puede atribuirse esta conversación a una compraventa de boletos de lotería. Siendo , por el contrario, y al igual que ocurre con las conversaciones mantenidas entre Jose Ramón y Victorino , claramente indicativas de la actividad de tráfico de cocaína por ellos desplegada. Si además estas conversaciones se ponen en contacto con la conversación que Chiquito mantuvo el 29 de septiembre con una mujer desconocida, la inferencia que permite colegir su dedicación al trafico de cocaína entre Santo Domigo y España, utilizando para ello diversas personas que actuaban de correos , es palmaria. En ella Chiquito recibe una llamada de una mujer que le pregunta si es Chiquito , el dice que si, y ella dice " Soy yo la chica que man.... que está en .... en.... que está aquí en Santo Domingo " que te estaba llamando porque se me acabaron los cuartos , no tengo cuartos. Quiero cuartos... Chiquito le dice " quédate hasta mañana, mañana te voy a mandar un par de pesos, oye acuérdate que tu estas pa la semana que viene, pa la semana del lunes ya, oiste? Y ella le contesta, ?Tu sabes como yo te dije que es, verdad? Y Chiquito le dice ?Como? Y ella le contesta " CERO BULTOS EN MI MALETA" y Chiquito ? ¿Cómo? -ella: " Cero bultos en mi maleta " ambos interlocutores discrepan, ella le dice " Ay, Chiquito , por favor, yo te dije como era, no en mi maleta" , a lo que él le responde, "pero como era? a ver, dime como era, como es" y ella: "inyectado en la barriga" Entonces el la convence , diciéndole que si es que se quiere matar, tranquilizándola de que no pasa nada, diciéndole " . No, no no... oye , mira, Kati está aquí, el español, y su hija, están aquí, to el mundo esta aquí, tu tranquila que sabemos lo que estamos haciendo.. Si Kati llegó, llegó el español, llego él y la hija, llegó el otro y llegó el otro, entonces, porque tienes que ser tu? Tu te vienes relajada, tranquila, coge su maleta y te vas para fuera tranquila" La conversación sigue en términos de cuanto va a cobrar esta mujer. Pero , la importancia de la conversación, y de su exacto significado no deja lugar a dudas. Chiquito esta concertando la entrada en España de cocaína a través del equipaje de una mujer a la que previamente han mandado a Santo Domingo. Corroborándose la mecánica comisiva empleadas habitualmente por la organización .

La relación entre Eufrasia y Chiquito ( el que dice ser y llamarse Ezequias ) queda acreditada por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos ( actuando de intermediaria la hija de Eufrasia ) los días

-27 de septiembre, a las 15.11 horas, ( folio 185 de la pieza separada), en la que la hija de Eufrasia le dice a Chiquito que ella y su mami están dispuestas a " bajar a ver a la vieja" Chiquito le pregunta que para cuando quieren ir, y la hija de Eufrasia , tras preguntarle a ésta en voz alta, le contesta que "para el Lunes". Chiquito le dice que le envíe un SMS con " lo de eso, los dos" -el SMS , enviado el 27 de septiembre a las 15.17 horas ( RECONOCIDO en el plenario por Chiquito ) sólo ponía los nombres y apellidos de ambas : " Eufrasia . Marcelina " ( folio 186 de la pieza separada )

- el mismo 27 de septiembre, apenas tres minutos tras haber enviado el mensaje anterior, a las 15.20 horas, ( folio 187 de la pieza), la hija de Eufrasia llama por teléfono a Chiquito , éste, nada más coger el teléfono le dice " si, ya lo recibí" y ella le dice "nada más el de ella, nada más " Chiquito le pregunta " y el tuyo qué" y ella le dice " voy a esperar a que ella llegue"

- el 1 de octubre a las 11.20 horas ( folio 205 de la pieza) Eufrasia y su hija llaman a Chiquito , le dicen que no pudieron encontrar billete para el autobús de las tres , y le piden autorización para coger el tren de las dos. Chiquito les dice que bueno, que " lo importante es que esté aquí mañana" .

- El 3 de Octubre , a las 22?34 horas, Eufrasia llama por teléfono a Chiquito ( folio 221 de la pieza) le dice que "¿ quien es el que me viene a buscar? , que está en el aeropuerto, afuera, esperando, y que ella yo no sabe quien es " Picon " , "dáme un número para llamarle ". Chiquito le dice que le vuelva a llamar en dos minutos.

- Seguidamente Chiquito ( el que dice ser y llamarse Ezequias ) llama a Jose Ramón ( folio 222 de lapieza) y le dice "Papa , tu no mandaste a buscar a esa mujer? Jose Ramón le dice que " si, si, están ahí esperándola" . Chiquito le dice a Jose Ramón que cómo es posible que estén esperándola, si ella ha llegado y no hay nadie esperándola, Jose Ramón le dice que sí, que él dio la identificación que le dio el italiano. Chiquito comenta que ha debido de pasar por al lado de las personas que la fueron a buscar, y le pide a Jose Ramón le que le facilite el teléfono de " Loba " ( una chica alta rubia) , para facilitárselo a Eufrasia y que ella se ponga en contacto con los que han ido a buscarla. Jose Ramón le da el teléfono NUM039 . ( conversación mantenida el 3 de octubre de 2007, a las 22.35 horas)

- El 3 de Octubre de 2007, apenas cinco minutos más tarde, a las 22?43 horas , Eufrasia vuelve a llamar a Chiquito , éste le da el número NUM039 como teléfono de contacto, pero le avisa que están esperándola dentro, y le dice " vuelva otra vez a donde están las personas esperando a los pasajeros" y que allí está una rubia , alta , esperándola. (Folio 223 de la pieza) .

- A las 22`49 Chiquito recibe una llamada de Jose Ramón , éste le recrimina que cómo sus hombres iban a encontrar a Eufrasia , si el amigo de Chiquito les había dado como referencia que la mujer iba vestida de verde, y ésta iba vestida de azul. Chiquito le dice que ellos habían dicho azul, no verde, Jose Ramón se queja: "jamás en la vida podían verla" , Chiquito le dice " Bueno, pues la tienen ahí ya" . Jose Ramón asiente " Ya olvidate, ya, ya" .

Carece de sustento el alegato de la defensa de Chiquito que mantiene que nada tiene que ver él con la carga que portaba Eufrasia . Se acredita falso lo afirmado por Chiquito en el plenario de que jamás habkló por teléfono con Eufrasia , sino sólo con su hija, pues las conversaciones entre ambos se encuentran grabadas y transcritas en autos, sin que éstas hagan referencia a que Eufrasia lleve una maleta a los familiares de Chiquito . Carece de sustento el alegato de la defensa de Jose Ramón , cuando alega que , aunque reconozca que los dos kilos de cocaína del domicilio de Amparo ERAN SUYOS, que esta droga nada tenía que ver con la droga portada por Eufrasia . Obviamente, aquéllos dos kilos nada tienen que ver con los tres kilos de cocaína interceptados a Eufrasia , pues éstos fueron incautados por la policía. Pero sí tienen que ver con los anteriores alijos, introducidos en España con la ayuda de Chiquito y de Victorino , tal y como se desprende de las conversaciones obrantes en autos , y ut supra referenciadas.

La incautación en poder de todos ellos de sustancias estupefacientes ( cocaína con un grado de pureza excepcional , y otras ) así como sustancias habitualmente dedicadas a la adulteración de las mismas en el tráfico al menudeo, de balanzas de precisión , prensas, y dinero en efectivo en cantidades superior a lo justificable ( en el caso de Chiquito , además, en billetes de 500 euros ) es prueba concurrente acreditativa de su dedicación al tráfico de cocaína por el que vienen siendo acusados.

Que lo que portaba era Eufrasia era cocaína, consta acreditado por la pericial practicada en el acto del plenario, donde, conforme ut supra ya ha sido argumentado, se ratificó el informe obrante a folios 680, 681 y 682, en el que, la droga interceptada a Eufrasia es la muestra M1, constituida por 8 paquetes , envueltos en bolsas de plástico, con un peso total, neto de 3985,1 grms con una riqueza media del 71?4 %

Jose Ramón , además de las anteriores conversaciones, fue detenido en el aeropuerto, esperando el vuelo en que, el día 17 de octubre, regresaba de santo Domingo Eufrasia , con una maleta en la que, en las perneras de cuatro pantalones, iban ocho paquetes de cocaína. Su presencia en el lugar , para esperar a Eufrasia , y no para esperar a una tercera persona consta avalado por el contenido de las conversaciones telefónicas, que, en ese mismo momento , mantuvo con Chiquito y , a su vez, éste , con un tercer individuo, que, asimismo se encontraba en el aeropuerto esperando a Eufrasia , y contra el que no se dirige la presente resolución.

Jose Ramón ha reconocido ser el titular de los 2053 grms de cocaína incautados en el domicilio de la CALLE004 NUM016 - NUM017 , donde convivía con Amparo y, estando acreditado el lugar y realidad del hallazgo por la diligencia de entrada y registro obrante a folios 893 a 895 de autos ( a folio 894 vuelto) así como por la testifical en el plenario de los funcionarios con carnets profesionales números NUM040 y NUM041 , y, corroborada por la declaración de Amparo la certeza de la relación sentimental, así como la convivencia de dicho acusado en su domicilio, y acreditada la dedicación habitual de Jose Ramón en aquéllas fechas , a la introducción en España de cocaína por el contenido de las conversaciones telefónicas ut supra analizadas, la incautación de dicha cantidad de sustancia en su poder constituye prueba de cargo corroboradora de las anteriormente valoradas.

Que la sustancia incautada en el domicilio de Inocencio era 2.053 grms netos de cocaína con una pureza del 69?6 % consta acreditada por la pericial vertida en el plenario, a la que ya se ha hecho mención con anterioridad, documentada a folios 679, 680 y 681 de autos ( es la muestra M2 ) .

En el domicilio de Chiquito , (quien dice ser y llamarse Ezequias ) , sito en la CALLE000 NUM007 , NUM031 NUM032 ) de Madrid, se incautaron tras su detención, instrumentos para la preparación de pequeñas dosis de cocaína ( papelinas) , una balanza de precisión, una máquina para prensar, así como 2?63 gramos de cocaína con una pureza de 49?3%, 4 grms de cocaína con una pureza del 72?5%, 2?11 grms de cocaína con una pureza del 63?4 % , 4?65 grms de cocaína con una pureza del 61?5 % , y 5?40 grms de cocaína con una pureza del 39?1% , así como 2?15 gramos de cannabis sativa ( marihuana) con una riqueza media del 6`3% . Igualmente se incautaron en dicho domicilio numerosas sustancias no estupefacientes, de las habitualmente utilizadas como adulterantes para rebajar o " cortar" la cocaína, como 7?47 grms de Fenacetina, 500 gramos de Manitol, 1.000 grms de Fenacetina, 178?14 gramos de Procaína, y 20?17 grms de Carbonato. Que ello es así consta acreditado por la diligencia de entrada y registro documentada a folios 887 y siguientes de autos así como por la testifical en el plenario de los funcionarios del CNP con carnets números NUM035 y NUM033 que participaron en la misma. La testifical de la inspectora con carnet NUM027 , en el plenario, especialmente significativa, pues, literalmente declaró cómo " la mayoría de las sustancias ocupadas lo fueron enla cocina, que era , prácticamente, un pequeño laboratorio " Las fotografías de las muestras remitidas a farmacia se encuentran, además, en el informe pericial que de tales muestras se efectuó. La naturaleza y pureza de las mismas consta acreditada por la pericial vertida en el plenario, y documentada a folios 679, 680 y 681 de autos ( son las muestras M3 a M9) y , las muestras M5A, M5B, M6, M7 y M8 del informe , ratificado en el plenario por los peritos números NUM030 y NUM029 , documentado a folios 1206 a 1210, ( reportaje fotográfico de los envase, incorporado) así como que tales sustancias se emplean comúnmente en el corte de sustancias estupefacientes como adulterantes.

Por último, en el domicilio de Victorino , de la CALLE003 nº NUM014 NUM015 en el barrio de los Asperones, se incautó, tras su detención, una bolsa con 66?90 grms ( peso neto) de cocaína, con una pureza del 58?23% , cuyo precio en el mercado ilicito , en su venta por dosis, era de 6.449?39 euros, y dos trozos de hachís, uno de 198 grms ( peso neto) , con una pureza en CBD ( Cannabidiol), THC ( Tetrahidrocannabinol) y CBN ( Cannabinol ) del 04?72%, 07?27% y 01?66% respectivamente, con un valor en el mercado ilicito de 887?04 euros y otro de 186 grms ( peso neto) con una pureza en CBD, THC y CBN del 06?10%, 24?19% y 02?10% , y un valor en el mercado ilicito de 878?08 euros. La pureza , cualidad, y cantidad de la droga incautada, así como el valor de la misma en el mercado ilícito, aparece acreditada por la pericial ratificada en el plenario por los peritos con carnets profesionales números NUM030 y NUM029 , y documentada en autos a folios 1206 y siguientes. La certeza del hallazgo y sus circunstancias, queda acreditado por venir, todo ello referido en el acta de entrada y registro obrante a folio 184 y 185 de autos. En concreto, el hallazgo de la bolsa con los 66?90 grms de cocaína ( neto) , se refiere en dicha acta como necesariamente procedente de la vivienda. Asi, el acta refiere: " fuera de la casa, bajo la ventana del dormitorio registrado, una vez que se sale y rodea la casa, se encuentra una bolsa de plástico , con sustancia blanca que, pesada, da 72 grms ". El acta se levantó a presencia del imputado, y fue por éste firmada, sin alegar cuestión alguna respecto al paquete con cocaína consignado. Igualmente , los funcionarios con carnets números NUM027 , y NUM033 , que comparecieron al plenario, dieron cuenta de cómo , dicho paquete, se recogió justo bajo la ventana de dicho dormitorio. No consta , así pues, indicio alguno que permita inferir cuanto por la defensa se alega de que por las circunstancias de las viviendas, dicho paquete hubiera podido ser allí arrojado por cualquiera de las viviendas colindantes. No consta, ni tan siquiera que existieran viviendas colindantes con suficiente cercanía al lugar del hallazgo , fuera del dormitorio cuya ventana se situaba encima del paquete incautado, tratándose de mera alegación vertida, por vía de informe por la defensa, quien no ha efectuado prueba alguna de cuanto alega en descargo, ni fotografías, ni testimonio alguno que dote de credibilidad a cuanto verbalmente se alegó, por lo que ha de estarse a lo consignado en el acta, de la inmediación espacial , con carácter de necesidad, entre la vivienda registrada y el paquete de cocaína incautado. No se cuestiona el hallazgo e incautación de los dos paquetes de hachís, aún cuando por el procesado se haya manifestado en el juicio oral que " eran de su padre" , lo que tampoco se manifestó en la diligencia de entrada y registro,y habiéndose reconocido como propia la titularidad del domicilio en el que tales sustancias se incautaron, por lo que ha de estarse, en cuanto a todo ello, a la pericial vertida , obrante a folios 1206 y siguientes, ratificada en el plenario ( se trata de las muestras M1, M2, M3 Y M4 de dicho informe ) .

Conforme a todo ello, se estima acreditada no solo la actividad de los procesados Jose Ramón , Victorino y " Chiquito " identificado como Ezequias , en cuanto al tráfico e introducción en España de cocaína , procedente de Santo Domingo, y su posterior distribución entre terceros, sino, la existencia , entre los tres mencionados, de una organización dedicada a tal actividad, pues concurren las características jurisprudencialmente para ello exigidas de concierto previo, jerarquía interna, distribución de roles, y permanencia en el tiempo de la organización , por lo que, a todos ellos, le es de aplicación el tipo por el que se les acusa de delito contra la salud pública , en cantidad de notoria importancia , y perpetrado en el seno de una organización de los artículos 368 y 369 2º, y 6º del Cº Penal.

Del subtipo agravado de " organización "· ha de excluirse a Eufrasia , de la que sólo consta haber participado , como transportista, en el último de los envíos, de tres kilos de cocaína, por lo que su conducta queda circunscrita a un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369 . 6º del Código Penal . Eufrasia , por otra parte, reconoció en el plenario ser conocedora de que transportaba cocaína, si bien alegó desconocer la cuantía exacta de que era portadora, lo que , conforme a la doctrina de la ignorancia consciente deviene irrelevante , a efectos de culpabilidad y penalidad.

CUARTO.- Son responsables, los anteriormente mencionados, en concepto de autores , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , al haber realizado todos ellos , directa y personalmente, los hechos por los que vienen imputados.

QUINTO.- No se aprecia exista prueba de cargo bastante respecto de los procesados Amparo , Cristina , Juan Miguel y Rodrigo .

Respecto de Amparo , pareja sentimental de Jose Ramón en la fecha de los hechos, la incriminación se basa en el hallazgo en su domicilio de dos kilos de cocaína, que Jose Ramón manifiesta ser de su exclusiva propiedad, y que Amparo nada sabía de la existencia de ello. No puede desestimarse tal atribución de exclusiva autoría, pues, en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas aparece Amparo , ni se la menciona como colaboradora en medida alguna. Es cierto que los seguimientos policiales de Victorino dan como resultado que, en al menos dos ocasiones, Amparo es vista en Málaga, acompañando a Jose Ramón , cuando éste acudía a ver a Victorino . Pero no consta que ella estuviese al tanto de las conversaciones o negocios de ambos hombres, pues los seguimientos policiales sólo pudieron comprobar la existencia de las reuniones, pero no el contenido de las mismas , atendida la dificultad de los seguimientos. Existe un viaje en el que Amparo acude sola a Málaga, donde es recogida por Victorino . La procesada justifica esta reunión por su intento de poner en marcha un negocio de venta de neumáticos usados, habiendo aportado profusa y detallada documental que acredita la certeza del alegato, por lo que , existiendo justificación bastante , explicativa del indicio que en su contra se dirige como base de la acusación, procede, a favor del reo, la LIBRE ABSOLUCIÓN de la misma respecto a la acusación que contra ella se dirige por el delito contra la salud pública.

RESPECTO DE Cristina , compañera sentimental en la fecha de los Hechos deL conocido como " Chiquito " ( que dice ser y llamarse Ezequias ), su imputación descansa en la existencia de una conversación, entre ella y Chiquito , efectuada el día 29 de septiembre de 2007, a las 19.08 horas, en la que Chiquito le dice que le prepare una papelina de cocaína , " de la blanca, blanca" y se la lleve . En lenguaje críptico, Chiquito le explica que tiene que coger " de eso" que está en el bote de la tapa roja y que lo pese ( en la conversación se habla del " reloj" , en referencia a la báscula. Chiquito le explica cómo hacerlo y ella le contesta " Cari, yo sé cómo. Yo te he visto" . ( conversación transcrita al folio 195 de lapieza separada)

Sobre la base de esta conversación, y que, en efecto, en la diligencia de entrada y registro se incauta un bote con una tapa roja conteniendo cocaína, así como una balanza de precisión ( en realidad, dos), se acusa a Cristina de cooperar con Chiquito en la elaboración de papelinas para su distribución al menudeo.

Pero, si bien es cierto que si tomamos esta conversación por sí sola , su contenido sería incriminatorio, este Tribunal ha ponderado el resto de las conversaciones intervenidas, que son de naturaleza totalmente exculpatoria para Cristina , pues, en efecto, tras esta conversación, media hora después, Cristina llama por teléfono a Chiquito , y le dice que lo siente " que no sabe cómo hacerlo" . ( conversación transcrita al folio 197 de la pieza separada) Chiquito tiene que ir explicándole cómo poner en marcha la báscula de precisión, hasta el punto de tener que indicarle que tiene que poner debajo papel de plata, dejar el marcador de la báscula , entonces, a cero, y luego pesar hasta que la báscula le marque " uno punto cero" . De esta conversación se infiere, con meridiana claridad, que Cristina no podía cooperar con Chiquito en la preparación de papelinas, pues , tras media hora de intentar preparar una, fue absolutamente incapaz de hacerlo.

No es punible helecho de que Cristina fuese conocedora de la existencia en el domicilio de la cocaína , e incluso de la dedicación de su pareja al trafico de la misma, como no puede dejar de inferirse, pues , como ya vimos , la testigo habló de que la cocina del domicilio de Chiquito era un laboratorio en miniatura, lo que no podía ser obviado por quien en dicho domicilio convivía.

Aún cuando pueda inferirse que, tras esta conversación telefónica Cristina consiguió elaborar una papelina para su compañero, y aún cuando pudiera inferirse, asimismo, que, tal y como por éste se le solicitó, le hizo entrega de dicha papelina, no puede, por ello, dirigirse condena contra Cristina , pues, conforme alega Chiquito ( Ezequias ) y consta en autos, en pericial de toxicomanía efectuada en el Instituto de Medicina Legal de Málaga , obrante a folio 1406 de autos , Chiquito ( Ezequias ) era antiguo consumidor de cocaína, y, aunque en la fecha de los hechos se mantenía abstinente, según su declaración al médico forense, la solicitud a su compañera de que le llevase una papelina de cocaína podía no ser necesariamente para su venta, sino para propio consumo , lo que, asimismo, sería impune, y, ante la duda de la representación que la acusada hubiese podido hacerse respecto a cuanto se le solicitaba por imperativo del principio in dubio pro reo, procede, de igual modo, la libre absolución de la misma.

Procede , asimismo, la libre absolución de Juan Miguel , de quien, al margen de que el día 17 de octubre de 2007 se encontrase en Barajas, y entablase conversación con Jose Ramón , nada permite inferir que perteneciese, colaborase o participase , en grado alguno, en el envío de cocaína cuya recepción se esperaba en tal día y lugar .

Del mismo modo, no existe prueba de cargo que se considere bastante respecto de Rodrigo , del que, sí que existen algunas conversaciones telefónicas acreditativas de su relación con Jose Ramón , apareciendo éstas transcritas en los folios 578 a 587 de autos, pero éstas corresponden al mes de septiembre de 2007, alejadas en el tiempo respecto de la operación objeto de las presentes actuaciones, y sin que el contenido de la mismas sea explícito , por lo que, en base al contenido de tales conversaciones y el hecho de su presencia en el aeropuerto de barajas el día 17 de Octubre de 2007 , no se estima prueba de cargo bastante para, en base sólo a ella tener por desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, por lo que se estima procede su libre absolución.

SEXTO.- No concurren, en ninguno de los procesados , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto, no concurre, respecto de Chiquito ( conocido como Ezequias ) la atenuante de toxicomanía que se alega, conforme consta acreditado por el certificado médico forense obrante a folios 1406 a 1409,que acredita que éste tenía , en la época de los hechos ( fecha de su detención ) conservadas sus facultades cognitivas y volitivas, lo que impide apreciar atenuante alguna. por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estime el Tribunal adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso procede imponer a Jose Ramón , Victorino Y al conocido como " Chiquito " , quien dice ser y llamarse Ezequias , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización criminal y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369, 2º y 6º del Código Penal , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 12 años de prisión , y multa igual al valor de la droga objeto del delito, que asciende a 213.407?53 euros , así como la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena conforma a lo preceptuado en el artículo 55 del Cº Penal.

Las penas privativas de libertad se imponen en la mitad superior al concurrir dos de las circunstancias de agravación de la conducta previstas por el artículo 369 Cº Penal.

La pena de multa se ha obtenido sumando el valor de las distintas partidas de cocaína incautadas a cada uno de los miembros de la organización, ponderando, su valor en el mercado ilícito en su venta por gramos, pues atendido que se introducía en España en pequeñas cantidades ( relativas ) de entre uno a cuatro kilos de cocaína en cada ocasión, no es inferible se fuese a vender por kilos, sin obtener ganancia con la operación, por lo que ha de inferirse la venta en gramos, más favorable que el precio de la sustancia en su venta por dosis, que no se aplica por resultar interpretación desfavorable al reo. Se ha sumado, así, para la cuantificación de la pena de multa , los 6.449?39 euros en que está pericialmente valorados los 66?90 gramos de cocaína que se incautó a Victorino ; los 181.194?08 euros en que se valoran los 2.985?10 gramos de cocaína que portaba Eufrasia ; los 891?66 euros en que se valoran los 14?83 gramos de cocaína incautados en el domicilio de Chiquito , más los 124.872?40 euros en que se valoran los 2.053 grms de cocaína incautados a Jose Ramón . No se suma el valor de la marihuana incautada a Chiquito , ni el hachís incautado a Victorino , pues no consta que la organización se dedicase al tráfico de hachís ni de marihuana, por o que la incautaciónm de tales sustancias a tale implicados no puede entenderse asumida por la totalidad de los miembros de la oranización

A Eufrasia , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 181.194?08 euros ( valor de la droga a ella incautada) y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2º del Cº Penal.

La pena se impone en su grado mínimo atendida la menor trascendencia y relevancia de la conducta desplegada por Eufrasia , cuya labor era la de mera transportista, por precio, de la droga introducida por la organización, por lo que no pude serle de aplicación la agravante de integración en dicha organización, aún cuando sí es de aplicación la cualificación prevista en el apartado 6º de notoria importancia , al superar, con mucho, los 750 gramos que , para la cocaína está jurisprudencialmente señalado como límite para la apreciación de la misma.

SÉPTIMO .- Respecto del delito de falsedad en documento oficial, que se imputa al conocido como Chiquito ( quien dice ser y llamarse Ezequias ) .

En el dom,idilio de Chiquito ( que dice ser y llamarse Ezequias ) SE INCAUTARON DOS PASAPORTES FALSOS, uno de ellos estadounidense, número NUM004 a nombre de Ezequias , auténtico en su totalidad, excepto en la fotografía, habiéndose insertado una fotografía del conocido como " Chiquito " en el lugar donde asentaba la fotografía original del verdadero Ezequias , titular del documento .

Otro pasaporte , DOMINICANO, número NUM046 a nombre de Jose Miguel , con la fotografía del conocido como " Chiquito " , que, al igual que el anterior, es un documento en origen auténtico, al que se le ha cambiado la fotografía del titular legítimo por la del conocido como " Chiquito " .

Los documentos incautados se encuentran nidos a autos al folio 1493. La pericial que acredita la falsedad , por manipulación, de ambos pasaportes, se encuentra unida a Autos a folios 1089 a 1094, y es clara y concluyente: ambos pasaportes han sido manipulados, sin lugar a dudas, insertándose en pasaportes auténticos la fotografía del hoy procesado " Chiquito " , que ha adoptado a efectos de identificación , la identidad del titular de uno de los pasaportes falsificados. Los peritos de la sección de documentoscopia con carnet profesional números NUM042 y NUM043 comparecieron en el plenario y ratificaron íntegramente el informe número NUM044 por ellos emitido. El acusado reconoció ser suyos ambos documentos falsios, si bien alegó que el pasaporte estadounidense no estaba falsificado, alegándose que hubiera sido imposible que hubiese pasado la frontera estadounidense con él tantas veces como aparece sellado el documento sin que en la frontera se hubiesen dado cuenta de la falsificación. Tal alegato no puede ser atendido. El pasaporte es legal y legítimo en su integridad, salvo " la fotografía insertada en él" esto es, que Don. Ezequias haya entrado y salido numerosas veces de EEUU , con su pasaporte, y , posteriormente Chiquito , haya manipulado este documento, no confiere al procesado la realización de los viajes que el titular del documento haya verificado con anterioridad.

Los peritos han sido tajantes respecto a la falsedad del pasaporte estadounidense de Ezequias , sin que dichos peritos hayan necesitado el levantamiento de la fotografía que la defensa aprecia como indispensable para la valoración de la falsedad. En el plenario los peritos recalcaron cómo en el pasaporte estadounidense reapreciaron cortes milimétricos alrededor de la fotografía, indicativos de su sustitución, así como burbujas e irregularidades en el plastificado . Ello consta expresamente consignado en el informe a los folios 1092 y, a folio 1093 fotografía de la zona acotada en el pasaporte estadounidense , en que aparece reseñado el micro-corte a que los peritos hicieron referencia en el plenario. No se discute la falsedad del pasaporte dominicano, por lo resulta innecesario efectuar sobre éste mayor razonamiento

Estos hechos constituyen , tal y como por el Ministerio Fiscal se califica, un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 390.1. 1º y 2º y artº 392 vs 74 del Código Penal , por concurrir la totalidad de los elementos y requisitos que, tradicionalmente, se vienen señalando por la jurisprudencia del TS para la apreciación del mismo, así:

1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artrº 390 CP.

2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento

3) el elemento subjetivo , o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad

Para clasificar cuales son los elementos o requisitos de carácter esencial , a fin de subsumir la conducta en el párrafo primero del artº 390 CP , ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento, y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos, repercute, sustancialmente, en dichas funciones, que son: perpetuadora ( en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento) , probatoria ( en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo) y función garantizadora( en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento) . Si las alteraciones cometidas afectan a una de estas funciones, podemos calificarla de esencial conforme a la jurisprudencia TS .

A los efectos penales, ha de considerarse , " documento" ( artº 26 CP ) todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica . Y, " documento oficial" aquellos que provienen de las administraciones públicas para satisfacer las necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales ( TS SS 10-11-93 y 8-11-99 ) todos aquellos que se realizan por la Administración o para que produzcan efecto en su ámbito, como lo son, en el caso que nos ocupa, los pasaportes oficiales , que provienen directamente de la Administración pública ( Stcia 10-10-97) y dan fe de la identidad y nacionalidad de quienes los ostentan.

La inclusión en los pasaportes de las fotografías del procesado conocido como Chiquito , acredita la directa y necesaria participación en la falsificación misma, por lo que responde de dicho delito en concpeto de autor, debiéndose apreciar la continuidad, conforme al artículo 74 de nuestro Código Penal , atendida la multiplicidad de documentos objeto de falsificación.

No concurre en el conocido como Chiquito , respecto del delito de falsificación de documentos oficiales, circunstancia alguna que modifique su responsabilidad criminal, por lo que conforme al artículo 66 se impondrá la pena señalada para el delito cometido en la extensión que se considere adecuada atendidas las circunstancias del hecho y del culpable, en el caso, procede imponer la pena para él solicitada de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros . Pena de multa que corresponde al mínimo de la mitad superior se la por ley señalada y que corresponde imponer atendida la continuidad delictiva, siendo la cuota diaria de la pena de multa interesada cuota mínima de la imponible, por lo que no se requiere mayor argumentación ante la levedad de la pena impuesta. Tales penas conllevan la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, la de multa, una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar.

OCTAVO .- El Código Penal de 1995 considera el Comiso como una consecuencia accesoria al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad, aplicable, conforme al artículo 127 CP a 3 categorías de bienes: a) los efectos que provengan del delito; b) los bienes, medios o instrumentos con los que se hayan preparado o ejecutado, y c) las ganancias provinientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Como señala la jurisprudencia del TS ( STS nº 16/2009 de 27 de enero . Ponente : Excmo Sr. Berdugo Gómez de la Torre) "Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5 de octubre de 1998 acordó extender el comiso siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio.

Finalmente el límite de su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparent6e emp0leada para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo, con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se hay producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el término ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquéllos preceptos a la generalidad de los casos.

Consciente del problema, la Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5 de octubre de 1998 asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado siempre que se tenga por probado dicha procedencia y se respete el principio acusatorio.

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado". Conforme a ello, en el presente caso procede imponer a Jose Ramón , Eufrasia , al conocido como " Chiquito " y a Victorino el comiso de la totalidad de las sustancias estupefacientes que les fueron incautadas, así como el dinero y vehículo intervenidos: 17.500 euros , a Chiquito , 6.100 euros y el vehículo Citroen matricula .... PKM a Victorino , así coo los 250 euros incautados a Jose Ramón ) a todo lo cual se dará destino legal.

Procede imponer a los condenados el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240.2 de la LECrim, en proporción a su respectiva responsabilidad, esto es, una novena parte de las mismas, a CADA UNO de los condenados Jose Ramón , Victorino , y Eufrasia , y DOS NOVENAS PARTES AL CONOCIDO COMO Chiquito ( quien dice ser y llamarse Ezequias ) declarándose de oficio 4 novenas partes de las mismas,

Fallo

En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Amparo , a Cristina , a Juan Miguel y a Rodrigo del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y declarando de oficio cuatro novenas partes de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Ramón , a Victorino y al conocido como " Chiquito " , Identificado dactiloscópicamente en nuestro país, en ficha de identificación policial , titular ordinal de informática NUMERO NUM002 , y N.I.E. nº NUM003 , que dice ser y llamarse Ezequias , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización criminal y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 12 años de prisión , y multa de 213.407?53 euros e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, comiso de las sustancias , dinero y vehículos a ellos intervenido, a los que se dará destino legal , así como al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en este procedimiento, cada uno de ellos.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al conocido como " Chiquito " , Identificado dactiloscópicamente en nuestro país, en ficha de identificación policial , titular ordinal de informática NUMERO NUM002 , y N.I.E. nº NUM003 , que dice ser y llamarse Ezequias , como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, generando la pena de multa, una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar, así como al pago de otra novena parte de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a A Eufrasia , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 181.194?08 euros y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al comiso de la sustancia a ella incautada, a la que se dará destino legal, y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.