Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 11/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00028/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2009 0000371

ROLLO: 0000011 /2009

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Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de SIERO

Proc. Origen: nº /PROCEDIMIENTO ABREVIADO 22/08

Contra: Alonso

Procurador/a: ARMANDO MORA-ARGUELLES LANDETA

Abogado/a: JOSE G. BEMBIBRE RODRIGUEZ

Antecedentes

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

En OVIEDO, a uno de febrero de dos mil diez.

VISTOS en juicio oral público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 22/08 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Siero que dieron lugar al rollo de Sala nº 11/09, seguidas por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA contra: Alonso DNI nº NUM000 ,nacido en La Vega-Sariego -Asturias- el día 19 de diciembre de 1968, hijo de Juan Manuel y Mª Trinidad, domiciliado en C/ DIRECCION000 NUM001 de La Vega- Sariego -Asturias- sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Roces Arbesú y defendido por el Letrado Sr. Bembibre Rodríguez. Ha ejercitado la acusación particular la entidad Frío Carne Asturiana S.L.U. representada por la procuradora Dña. Carmen María López Álvarez bajo la dirección técnica del letrado D. Iván de Santiago González, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que:

El acusado, Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó sus servicios como comercial para la empresa Frío Carne Asturias desde aproximadamente el año 1998 hasta el año 2006, haciendo la denominada "ruta de Santander", consistiendo su actividad en la captación de clientes en dicha zona, gestión de pedidos, y distribución y entrega utilizando para ello un camión de la propia empresa; una vez entregada la mercancía el comprador firmaba el albarán correspondiente realizándose el pago bien mediante la entrega al acusado de metálico, en cuyo caso el cliente recibía el correspondiente " recibí", bien mediante la entrega de talón o cheque, normalmente nominativos o bien por giro bancario.

La empresa Frío Carne Asturias S.L.U. no cobró en concepto de pago por los suministros entregados las siguientes cantidades:

1º- 368 euros, 570,16 euros y 126,71 euros correspondientes a tres facturas de 11 de agosto, 24 de agosto y 2 de septiembre de 2005 expedidas a nombre de "Casa Pardo".

2º- 624,51 euros y 721,02 euros según dos facturas expedidas a nombre de "Asador Las Quintas".

3º- 2.422,63 euros y 1.456,17 euros correspondientes a dos facturas de 30 y 31 de mayo de 2006 expedidas a nombre de Casa López de la Parte S.L. -"Restaurante Casa Miguel".

4º- 2.884,02 euros según factura de 31 de mayo de 2006 expedida a nombre de Villa María 2005 S.L. "Hotel Villa María".

5º- 538 euros de "Cimarrón".

6º- 403,30 euros de "Santina".

7º- 249,21 euros según albaran de 16 de junio de 2006 expedida a nombre de Moratoyos S.L. "Aki me kedo".

8º- 484,41 euros según albarán de fecha 2 de junio de 2006 expedida a nombre de Restauración Torrelavega 99 S.L -"Restaurante Lucio".

9º- 373,61 euros correspondientes a tres pedidos obrantes en la factura expedida a nombre de Restaurante "Las Lanzas".

El acusado dejó de prestar sus servicios en la empresa en el mes de julio de 2006.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras modificar sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación respecto a los suministros realizados a Casa Pardo y al establecimiento Cimarrón rebajando la indemnización postulada en 1.602,87 euros, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 390.2º y 3º en relación con el Art. 74 del Cº Penal y de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts. 252, 249 y 74 del citado texto legal, considerando responsable en concepto de autor a Alonso para el que sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó que se le impusiese por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comercial o vendedor durante tres años y multa de 10 meses a razón de 8 euros-día y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, interesando asimismo que por el delito continuado de apropiación indebida se le impusiese la pena 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comercial o vendedor durante tres años, debiendo indemnizar a la Entidad querellante en la suma resultante tras la deducción de la cantidad anteriormente reseñada, así como el abono de las costas causadas.

TERCERO.- La acusación particular, modificó sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el Art. 252 en relación con el Art. 74 del Cº Penal y de un delito continuado de estafa del art. 250.6º del Cº Penal en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el art 392 en relación con el art. 390.2º y 3º y el art. 77 todos del texto legal citado, considerando autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal al acusado, Alonso para quien solicitó, por el delito de apropiación indebida, la imposición de la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comercial o vendedor durante el tiempo que dure la condena y para el delito continuado de estafa en concurso ideal con el delito de falsedad la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de comercial o vendedor durante el tiempo que dure la condena así como pena de multa de 10 meses a razón de 12 euros -día, postulando asimismo la indemnización de 12.586,99 euros así como la condena a las costas causadas.

QUINTO.- En la tramitación del rollo se han observado las prescripciones legales excepto la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad de las Ponencias asignadas a la que resuelve.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, producto de una valoración global y en conciencia de la prueba desarrollada en el plenario, no permite concluir en la forma interesada por el Mº Fiscal y por la acusación particular en orden a declarar la responsabilidad penal del acusado, Alonso , a título de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida según calificación del Ministerio Fiscal o de delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de estafa en concurso ideal con otro delito de falsedad en documento mercantil según la tesis de la acusación particular, dado que desde la perspectiva del análisis y apreciación conjunta del material probatorio del que dispone el Tribunal no puede llegarse a un pronunciamiento condenatorio al existir dudas sobre la realidad de lo acontecido.

La tesis mantenida en autos por las acusaciones parte del relato contenido en la querella, mantenida en el plenario por el legal representante de entidad querellante y por su coordinador de ventas y de las testificales prestadas en el plenario por algunos de sus clientes. El gerente y titular del 100% de las acciones de la empresa Frío Carne Asturias S.L.U., Martin , manifestó que el acusado prestó sus servicios como comercial desde el año 1998 aproximadamente hasta el año 2006 que la abandonó "sin haber pasado nada" según sus palabras textuales aunque según matiza a continuación dos días antes de percibir sus emolumentos se le manifestó que las ventas de la zona habían bajado; es a raíz de dejar la empresa cuando se dan cuenta de la existencia de irregularidades al ponerse en contacto con sus clientes, gestiones que realizó personalmente el encargado de las ventas, Víctor ; manifiesta asimismo que los lunes se reunían con el acusado para revisar los cobros y las facturas si bien no descubrieron las presuntas irregularidades ya que todo se hacía a través de dicho acusado. Dicha declaración aparece corroborada por el citado Víctor que en su calidad de coordinador de ventas tras la marcha de Alonso se puso en contacto con los clientes algunos de los cuales le manifestaron que las sumas que constaban por ellos como adeudadas ya habían sido abonadas a Alonso mientras otros negaron haber realizado y recibido alguno de los pedidos constatados documentalmente, añadiendo que los pagos se hacían en diversas modalidades a Alonso .

Es decir la empresa de referencia tras la marcha del acusado y ante los datos de impagados que refleja su contabilidad relativa a algunos de los clientes ubicados en la ruta de Santander que era la que tenía encargada aquél, en función de lo manifestado por dichos clientes imputan a dicho acusado o bien el haberse apropiado de las cantidades reflejadas en las facturas impagadas o bien previa simulación de pedidos y falsificación de albaranes y facturas quedarse con la mercancía para su venta terceros.

Se aporta junto con la querella, en una forma absolutamente farragosa, la documental relativa a la facturación de los clientes que resultaron relacionados con los hechos enjuiciados pudiéndose apreciar la existencia de facturas y de albaranes en donde se reflejan distintas operaciones de suministro de la mercancía propia del giro de la empresa y se trae al plenario por vía testifical a algunos de aquellos clientes y así comparece en primer término Gerardo , representante legal de Casa López de la Parte S.L. -Restaurante Miguel- y previa exhibición de las facturas a su negocio referido -folios 8 y 14 de la causa- manifiesta que no los recuerda añadiendo que todas las facturas se pagaban todas las semanas y a final del mes se entregaba el albarán resumen, se entendía con el acusado y pagaba con talón o en efectivo manifestando a continuación y a preguntas de la defensa que pagaba mensualmente, si tenía dinero en efectivo sino por talón o pagaré. Comparece asimismo Pascual , representante legal de Villa María 2005 S.L. -Hotel Villa María- y previa exhibición de la factura relativa a su negocio -folio 18 de la causa- manifiesta que dicho importe fue abonado por un talón al portador entregado al acusado reconociendo al serle exhibida la copia obrante al folio 237, manifestando a preguntas de la defensa que en sus relaciones con la querellante siempre pagaba a través de cheques al portador desconociendo quien cobró el cheque que se le exhibe.

Por su parte Juan Alberto en su calidad de representante de Moratoyos S.L. -Restaurante Aki Me Kedo-previa exhibición de los folios 19 y 20 - manifiesta no haber hecho el pedido en ellos reflejado no siendo suya, ni de sus empleados la firma obrante en los mismos.

Carmelo , representante legal de Restauración Torrelavega 99 S.L. -Restaurante Lucio- ante la exhibición de la documental a su negocio referido -folios 46 a 48- manifiesta que los pedidos reseñados correspondiente al albarán nº 331571 de 2 de junio de 2006 -mollejas de cordero y solomillo de buey- no fueron realizado por él y que la firma no es suya ni de ninguno de sus empleados.

Ahora bien en los dos primeros supuestos resulta llamativo que los pagos que los testigos reseñados afirman realizar al acusado, bien en metálico o bien por entrega de talón o cheque, no se documentaran en modo alguno al deducirse de sus declaraciones que realizaban la operación sin recibir del acusado ningún tipo de justificante que les permitiera acreditar frente a posibles reclamaciones del pago de la mercancía, y en tal sentido ya en el escrito de querella se nos dice que en casos de pago en metálico el comercial entregaba el correspondiente "recibí" al cliente debiendo entenderse que dicho requisito debía cubrir también la entrega en pago de talones o cheques al portador y siendo así los dos primeros clientes que depusieron en el juicio nada aportan ni para nada aluden a tal extremo, limitándose a afirmar el primero de ellos que no recuerda lo concretamente relativo a la documentación que se le exhibe y el segundo que dicho talón fue por él abonado y efectivamente consta como pagado si bien se desconoce la persona que realizó su importe según contestación del oficio bancario obrante en la causa. Respecto a los otros dos testigos sobre los que se mantiene la tesis de la falsedad documental en concurso con estafa en sus declaraciones, como ya se dijo, niegan la realización de los pedidos y la identidad de la firma a ellos atribuidos pero no existe en la causa dato alguno, de fácil obtención a través de la correspondiente pericial caligráfica, que permita atribuir al acusado la falsedad de las firmas o su aprovechamiento en la forma que se postula las acusaciones y de ahí permitir considerar que instrumentalizando dichos pedidos falsos obtuviera mercancía para su reventa a los clientes o venta a terceros ajena en todo caso a la actividad que prestaba para la querellante, se trata de sospechas sobre la base de las declaraciones de los clientes afectados pero en el ámbito penal en el que nos movemos dichas sospechas no pueden basar la condena interesada. Es decir la querellante, que tenía perfectamente especificado las condiciones en que sus comerciales debían desarrollar su labor - documento 296 de la causa- y que según nos dice su representante legal mantenía reuniones semanales con el acusado para el control de las ventas y facturación de las operaciones por él realizadas, nada detectan hasta que, tras dejar de prestar dicho acusado sus servicios para aquélla y ante la comprobación de facturas impagadas por parte de algunos de los clientes de la ruta de Santander se ponen en contacto con ellos y ante sus respectivas manifestaciones relativas al cumplimiento por su parte de las obligaciones para ellos derivadas del suministro contratado imputan la comercial el haberse apropiado de las cantidades impagadas y de haber falsificado pedidos para hacerse con la mercancía y obtener así con su venta un lucro ilícito en perjuicio de la empresa. Los documentos aportados son relaciones de facturas y albaranes que únicamente acreditan las operaciones de suministro y venta y en su caso las pendientes de cobro pero en ningún caso que hayan sido cobradas por el acusado y menos aún que éste se haya apropiado o distraído en su propio beneficio de su importe existiendo al efecto una absoluta indeterminación tanto sobre tales hechos como sobre la afirmada falsedad y subsiguiente estafa que no resulta soslayada por las testifical practicada en el plenario al mantener sus autores una negación de la deuda reflejada en la facturación aportada sin aportar ni siquiera ofrecer reflejo documental de los pagos que dicen realizados. En definitiva la prueba practicada permite albergar una duda razonable en relación a la realidad de una incorporación dolosa de caudal ajeno al patrimonio del acusado, así como la referida a la falsificación en los documentos reseñados a través de su autoría o de su dominio funcional de tal manera que al final de las actuaciones desconocemos si la firma de esos documentos es falsa, y la subsiguiente estafa con la consiguiente obtención del dinero procedente de las ventas a terceros, por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" procede decretar la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas con arreglo a lo establecido en el Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Alonso de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.