Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 59/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN Nº 001

Rollo : 0000059 /2009

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001812 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 12 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Nº 28/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1812/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número doce de Palma y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo 59/2009, por un delito contra la salud pública, seguido contra Simón , con pasaporte NUM002 , nacido el 10/01/1981, en Senegal, hijo de Faustino y de Carlota , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, estando representado por la Procuradora Doña Catalina Salom Santana y defendido por el Letrado Don Jaime Campaner Muñoz, siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sr. Doña Ana Lamas López y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Magistrado Ilmo. Don CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la presente causa se inició en virtud de atestado de la Guardia Civil que, remitido al Juzgado de Instrucción de Palma, determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, transformándose en el correspondiente Procedimiento Abreviado luego de practicarse las acordadas por dicho Juzgado, decretándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal, y remitiéndose después las actuaciones a esta Audiencia, donde se formó el Rollo correspondiente y, tras admitirse la prueba propuesta y declarada pertinente, se señaló día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Simón , sin circunstancias modificativas, interesando que se le impusiera las pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa por importe de 89 euros, con responsabilidad personal de 1 mes de privación de libertad, en caso de impago, conforme al artículo 53.2 del Código Penal ; solicitando, asimismo, que conforme al art. 89 del Código Penal se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio español, y pago de costas procesales. Solicitó asimismo el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicito la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

Hechos

Probado, y así de declara, que sobre las 03:00 horas de la madrugada del día 5 de junio de 2.008 el acusado Simón , nacido el 10 de enero de 1.981, de nacionalidad senegalesa, sin antecedentes penales y en situación de no residente legal en España, hallándose en la zona de la calle General García Ruiz confluencia con el Paseo de la Playa de Magalluf (Calviá, Mallorca), contactó con Ceferino , de nacionalidad británica, y le hizo entrega de una pequeña bolsita que contenía una sustancia tipo polvo blanco, recibiendo de aquél a cambio un billete de 50 euros, que el acusado guardó en uno de los bolsillos de su pantalón.

Dicho intercambio fue observado, a una distancia de unos 3 ó 4 metros, por los Agentes de Policía Local con carné profesional nº NUM000 y NUM001 , que se hallaban de servicio en la zona vistiendo de paisano y que interceptaron al acusado y al referido Ceferino , ocupándole al primero 315 euros en el bolsillo del pantalón -distribuidos en 4 billetes de 50 €, 4 de 20 €, 2 de 10 € y 3 de 5 €-, así como otras dos bolsitas de iguales características, y al segundo la bolsita que acababa de recibir de manos del acusado.

Practicado el oportuno análisis del contenido de las tres bolsitas referidas, su resultado fue el siguiente: el contenido de una de ellas resultó ser 0'359 gramos de cocaína, con una riqueza media del 49 %, valorada en 29'97 euros. El contenido de las otras dos resultó ser una sustancia blanca no sujeta a fiscalización.

No ha quedado definitivamente acreditado que la bolsita entregada por el acusado a Ceferino fuera la que contenía cocaína, ni que el dinero intervenido al acusado procediera de anteriores ventas de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que, tras valorar en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el Juicio Oral, han sido relatados con la cualidad de probados, no pueden ser tenidos como legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal imputa al acusado.

Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado considerar de forma concreta cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal (delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido"), a saber:

a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico (SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988, 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas (SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

SEGUNDO.- Pues bien. A la luz de la prueba practicada en el plenario, entendemos que no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos descritos, y ello porque, como resulta de la declaración testifical de los Agentes de Policía con carné profesional número NUM000 y NUM001 -que debemos poner en relación a la documental referida al análisis de la sustancia, obrante a los folios 189 a 191 de las actuaciones-, fueron intervenidas un total de 3 bolsitas de "idénticas" o "iguales" características (dicen los propios Agentes) conteniendo una sustancia blanca que al parecer era cocaína, que dos de las bolsitas estaban en poder del acusado, mientras que la tercera estaba en poder de Ceferino , señalando concretamente el primero de dichos Agentes que en el momento en que deciden intervenir el acusado y Ceferino todavía estaban juntos y éste tenía la bolsita en la mano, lo que ratifica lo manifestado en su día en el atestado, constando al folio 16 la mención a que "mientras el turista aún mantenía la sustancia entre sus manos, los agentes se han dispuesto a intervenir, interceptando la transacción..."

Pues bien. De lo actuado resulta que las tres bolsitas de idénticas características conteniendo la sustancia blanca fueron entregadas por los Agentes en su inicial comparecencia en dependencias de la Policía Local, junto con la presentación del detenido y la entrega del dinero intervenido. Las bolsitas en cuestión fueron después entregadas en la comparecencia ante la Guardia Civil, no constando que en ningún momento, desde el inicio, que fueran identificadas, diferenciando unas de otras a fin de determinar cuál de las tres era la que el acusado había entregado a Ceferino , y cuáles eran las que el acusado tenía todavía en su poder en el momento de la intervención policial. Con posterioridad, al remitirse las bolsitas al área de sanidad para su estudio, tampoco consta que se efectuara dicha diferenciación, constando únicamente en el "Acta de recepción de decomisos", al folio 191 de las actuaciones, debidamente introducido en el plenario, que lo remitido era "3 bolsitas con supuesta cocaína", resultando que, tras la práctica de la analítica del Laboratorio (folio 190), una de las bolsitas contenía 0'359 gramos de cocaína con riqueza media del 49 % y las otras dos una "sustancia blanca no sujeta a fiscalización".

Y concluimos que, basándose la acusación en el acto de intercambio (como concreción de uno de los verbos rectores del tipo penal que se postula -traficar-), no cabe sino un pronunciamiento absolutorio, toda vez que al no haber quedado determinado que la bolsita entregada por el acusado fuera la que contenía la sustancia estupefaciente, existe una duda razonable acerca del efectivo ataque al bien jurídico protegido por el delito en cuestión (la salud pública); duda que debe resolverse en aplicación del principio "in dubio pro reo" (conforme al cual la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia), determinando la absolución del acusado.

Finalmente, hemos de indicar que la cantidad de dinero intervenido al acusado -375€- no constituye un dato fáctico suficiente para alcanzar, por vía de inferencia, que el acusado había realizado con anterioridad otras ventas de sustancia estupefaciente, máxime cuando, como ha puesto de manifiesto su Defensa en el informe final previsto en el artículo 788.3 LECrim , consta que el acusado, pese a que no se reseñara así en el atestado, portaba consigo en el momento de su detención, un total de siete relojes (como se confirma con el documento obrante al folio 171, debidamente introducido) que portaba con el propósito de vender a terceros.

TERCERO.- En materia de costas procesales es de aplicación la norma del art. 239 y ss LECrim , conforme a los cuales las costas no pueden imponerse al acusado que resulte absuelto, por lo que procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Simón del delito contra la salud pública del que viene acusado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez instructor de la causa, a los efectos procedentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.