Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 167/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 167/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 85/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. JESÚS MARÍA BARRIENTOS PACHO

DÑA. MERCEDES ARMAS GALVE

D. JUAN CARLOS HORTAL IBARRA

En Barcelona a 23 de noviembre de dos mil nueve

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado número 85/2008, seguido ante el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona, por un DELITO DE LESIONES SUBTIPO AGRAVADO POR UTILIZACIÓN DE MEDIO PELIGROSO, previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º del CP , contra Bruno , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moratal y defendido por el Letrado D. Joan Tarradellas Soler, y por un DELITO DE LESIONES DOLOSO TIPO BÁSICO, previsto y penado en el art. 147.1 del CP , contra Ezequias , representado por el Procurador de los Tribunales D. Josep María Cortal y defendido por la Letrada Dña. Matilde Alcalá Serrano, siendo parte Acusadora el Ministerio Público en el ejercicio de la acusación pública y Bruno y Ezequias en el ejercicio de la acusación particular, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en fecha 9 de marzo de 2009, y siendo Ponente el Magistrado D. JUAN CARLOS HORTAL IBARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia dictada por el Juez de instancia.

SEGUNDO-. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bruno y a Ezequias , como autores responsables de un DELITO DE LESIONES artículo 148 del CP y de un DELITO DE LESIONES artículo 147 del CP , respectivamente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, a la PENA de 2 AÑOS DE PRISIÓN y 6 MESES para el primero y a la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN para el segundo y al pago de las costas por mitad y a que Bruno indemnice al perjudicado Ezequias en la suma de 1500 euros por las lesiones padecidas".

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se formuló por la representación procesal de Bruno recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado al Ministerio Fiscal, quien se opuso solicitando la confirmación de la Sentencia impugnada por sus propios fundamentos, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras examinar el desordenado recurso de apelación interpuesto por la representación letrada del recurrente, esta Sala ha inferido los siguientes motivos de impugnación: a) en primer lugar, cuestiona la valoración de los hechos realizada por el Juez a quo, argumentando que fue el otro acusado quien inició la pelea, limitándose su patrocinado a repeler la agresión; b) en segundo lugar, considera que resulta de aplicación a los hechos, la causa de justificación de la legítima defensa bien como eximente completa o incompleta; c) en tercer lugar, y tras realizar una interpretación sui generis del subtipo agravado previsto en el art. 148.1º CP , defiende su inaplicación al recurrente, argumentado, esencialmente, que la consideración del base como arma peligrosa habría servido, primero, para fundamentar la concurrencia del tipo básico de lesiones (art. 147.1 CP ) y además para condenarlo por el agravado, doblando así la pena, esto es, incurriendo un supuesto de ne bis in idem. Todos los motivos alegados deben ser desestimados en atención a las consideraciones que, a continuación, se expondrán.

SEGUNDO.- Cuando como sucede en este caso un de las cuestiones debatidas por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, debe traerse a colación la reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, las SSAP Barcelona 2-05-05, JUR. 2005 171361 , FJ 3º; Barcelona 12-05-05, JUR. 2005 173448, FJ 1º; Barcelona 4-04-05, JUR. 2005 124369, FJ 1º y Córdoba 10-09-03, JUR. 2003 235801, FJ 1º) que, tomando como base las facultades conferidas al Juez a quo en el art. 741 LECrim y la actividad probatoria desarrollada en su presencia, señala que debe partirse, como regla general, de la singular posición de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio oral (núcleo del proceso penal), por cuanto es en este momento en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los que se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE ). Ciertamente, en esta fase del proceso penal puede el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar en su narración de los hechos la razón de su conocimiento, ventajas estas de las que carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, de forma unánime, esta facultad de valorar libremente las pruebas practicadas en el juicio de la que disfruta el Juez a quo, únicamente resulte contraria a la presunción de inocencia y a la tutela efectiva cuando no se razona o motiva adecuadamente dicho proceso valorativo, esto es, cuando en realidad es ficticia al no existir el correspondiente soporte probatorio (vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia), o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones evidencia un manifiesto y diáfano error del juzgador a quo de tal magnitud y claridad que hace necesario, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Esta doctrina adquiere una especial significación en relación a la prueba testifical practicada en el Juicio Oral, por cuanto como ha puesto de relieve la jurisprudencia, de forma constante, el otorgar mayor o menor credibilidad a las actuaciones de los testigos y los acusados, corresponde al Juez a quo, que goza de la inmediación que proporciona el Juicio Oral respecto a las pruebas practicadas a su presencia. El Juez a quo no está obligado a creer todo aquello que se dijo en el juicio y tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras manifestaciones.

TERCERO.- Situados ya en el supuesto de hecho analizado en la presente resolución, entiende esta Sala que el Juez a quo no ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, tal y como interesadamente sostiene el Letrado del recurrente. El Juez de instancia con la inmediación de la que goza y de la que en esta Alzada se carece ha entendido que los hechos sucedieron tal y como han sido descritos, habiendo respetado en la exposición de sus razonamientos las reglas de la lógica y de la experiencia y fundamentado la culpabilidad de ambos acusados sobre la base de una mínima actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Sostiene la representación letrada del apelante que el Juez a quo erró al considerar que se trató de una riña mutuamente consentida, por cuanto, a su juicio, lo que sucedió es que su patrocinado se limitó a defenderse frente a la agresión sufrida por parte del otro coacusado. Sin embargo, como bien acertadamente ha puesto de relieve el Juzgador de instancia, el propio recurrente reconoció haber agredido a Ezequias golpeándole con un vaso de cristal porque, según él, le "sentó mal" que le pusiera una botella en la cara. Por su parte, si bien Ezequias negó en un primer momento haber agredido al recurrente, lo cierto es que acabó reconociendo que discutieron y se pelearon sin que interviniera ninguna otra persona. Declaraciones ambas de las que el Juez a quo infirió, acertadamente por resultar lógicas y compatibles con las lesiones por ambos sufridas, que los hechos tuvieron su origen en una discusión que posteriormente devino en una riña mutuamente aceptada, rechazando, coherentemente, la posible aplicación de la legítima defensa. En efecto, partiendo de la base fáctica aceptada en esta Alzada, no cabe más que rechazar la aplicación de la causa de justificación solicitada por el Letrado del recurrente, por cuanto, como tiene dicho, reiteradamente, el Tribunal Supremo (entre otras muchas, en la STS nº 98/2009, 10-02, RJ. 2009 1670, FJ 2º in fine ), no puede ser admitida, ni como eximente incompleta ni completa, en unos supuestos en los que, por definición, los contendientes se acometen mutuamente autoponiéndose de esta forma en peligro. Es por todo ello que no ha lugar a los dos primeros motivos de impugnación formulados.

CUARTO.- La misma suerte ha de correr el último de los motivos alegados, por cuanto, partiendo del razonamiento esgrimido por la representación letrada del recurrente, parece desconocer cuál es el fundamento del subtipo agravado contenido en el art. 148.1º del Código Penal . Ciertamente, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, dicho fundamento radica en la peligrosidad adicional que comporta la utilización de determinados objetos y/o medios para con la vida o salud individual del lesionado. Esto es, partiendo de la existencia de una lesión constitutiva de delito (art. 147.1 CP ), con la inclusión de esta agravación se pretende contemplar la puesta en peligro concreto ("concretamente") adicional que para dichos bienes jurídico-penales esenciales conlleva la utilización de unos elementos especialmente peligrosos como los descritos en el art. 148.1º CP . De ahí que su aplicación se condicione no sólo a la peligrosidad en abstracto del instrumento empleado en cuestión, sino, especialmente, a la acreditación del modo concretamente peligroso en que fue utilizado. Esto es, situados en el caso aquí examinado, la puesta en concreto adicional no vino determinada por el mero hecho de que el recurrente utilizara un vaso de cristal para agredir a su oponente, sino, específicamente, del uso que le dio al mismo golpeándole con el en la cara y en la mano con el consiguiente riesgo de fractura que en este caso se concretó en las lesiones descritas en el factum compartido en esta Alzada. Solamente, se incurriría en un vedado non bis in idem en los supuestos en que la aplicación del subtipo agravado contenido en el art. 148.1º CP se fundamentara únicamente y exclusivamente en la potencialidad en abstracto del medio utilizado y no en su peligrosidad en concreto atendidas las circunstancias del caso.

QUINTO.- Pues bien, situados en el supuesto examinado en la presente resolución, entiende que ha lugar a la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 148.1º CP , por cuanto, junto a la consideración jurisprudencial del vaso de cristal como instrumento peligroso en abstracto (entre otras muchas, en las SSTS 26 septiembre 2001, 4 octubre 2001, 13 septiembre 2002 y 26 febrero 2003 y el ATS 2 febrero 2000, citadas todas ellas en la SAP Barcelona, sección 2ª, nº 798/2006, 21-09, JUR. 2007 140972, FJ 22º ), se ha acreditado el modo concretamente peligroso en que lo utilizó. En efecto, según ha quedado acreditado, el recurrente golpeó a su oponente con el mencionado vaso de cristal en la cabeza (región frontal izquierda) y en la mano, y atendiendo a las graves lesiones que presentaba este último, se infiere que lo hizo con mucha fuerza, por cuanto, causó un traumatismo cráneo-encefálico con pérdida de conciencia y la sección de varios tendones de la muñeca y la mano derecha que han determinado una pérdida leve y moderada de la movilidad de algunos de sus dedos y de la mencionada extremidad. Del medio utilizado y de la forma en que fue usado se desprende que el recurrente bien pudo acabar causando una lesión mucho más grave de las causadas tales como la pérdida de la visión o la inutilidad funcional de su mano, de ahí que resulte de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 148.1º CP , desestimando así la petición formulada por la defensa del recurrente y confirmando en todos sus extremos la Sentencia dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en fecha 5 de marzo de 2009 .

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno contra la Sentencia dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en fecha 9 de marzo de 2009 , del que este rollo dimana, confirmando en su integridad la resolución impugnada y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE