Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 17/2010 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00028/2010

SENTENCIA

NÚM. 28/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a primero de marzo de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Proceso Abreviado Juicio Oral que por delito de apropiación indebida se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Lorca, bajo el núm. 535/06, y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Lorca como Diligencias Previas núm. 1588/03, contra Rodolfo , representado por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés y defendido por la Letrada Dª. Mª. Carmen Teruel Ruiz; Saturnino , representado por el Procurador D. Pedro Gimeno Arcas y defendido por el Letrado D. Ángel Antonio Martín Carnicer; y Valeriano , representado por el Procurador D. Jesús Chuecos Hernández y defendido por el mismo Letrado que el anterior, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado así como los acusados, que lo hacen como apelantes. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 9 de noviembre de 2007 , sentando como hechos probados los siguientes: "Que en la avenida DIRECCION000 nº NUM000 del casco urbano de Lorca, Murcia, término municipal y partido judicial de dicha ciudad, se encuentra instalado un salón recreativo con máquinas de juego propiedad de Automáticos Jerónimo SL, que viene siendo regentado por don Florian y en el viene prestando sus servicios como empleado contratado para la vigilancia y buen funcionamiento del salón y sin estar encargado de la recaudación de las máquinas el acusado Saturnino , mayor de edad, nacido el 22-04-1.995, con DNI nº NUM001 , quien en connivencia con los otros dos acusados Rodolfo , mayor de edad, nacido el 01-05-1.973, con DNI nº NUM002 y Valeriano , mayor de edad, nacido el 08-10- 1.974, con DNI nº NUM003 , todos ellos sin antecedentes penales, de común acuerdo y con el único propósito de obtener beneficio económico ilícito llevaron a cabo los siguientes hechos desde el periodo de tiempo comprendido entre el mes de abril al cuatro de junio del 2003, manipularon las máquinas de juego, cerradas con candados, mediante el procedimiento de girar una cerradura pyton de la que están provistos los acusados, un cuarto de vuelta, marcar la clave que aparece en pantalla con los botones situados en el panel de mandos, por lo que se descarga las monedas y desconectar seguidamente la máquina por medio del interruptor colocando el acusado Saturnino los letreros de reservada o fuera de servicio, mientras el panel de mandos aparece apagado, obteniendo con ello a cantidades que portaban las máquinas, obteniendo con ello la cantidad de nueve mil euros.

La relación de hechos declarados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos de los acusados, conforme exige el Art. 120.3º de Constitución. El Juzgador declara tal convicción por la prueba personal practicada; consistente en la testifical de los testigos comparecientes al acto del juicio oral; don Florian , policías nacionales con carné nº NUM004 y NUM005 y demás prueba documental aportada, entre ella el video visionado en el acto del juicio oral".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados Saturnino , Rodolfo y Valeriano como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado Saturnino , la agravante de abuso de confianza, y en los otros acusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas; al acusado Saturnino , pena de prisión de dos años y seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a los acusados Rodolfo y Valeriano a cada uno de ellos la pena de prisión de dos años y tres meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asumiendo los acusados la responsabilidad civil declarada en el fundamento cuarto, con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, en la proporción de un tercio".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las representaciones de Rodolfo , Saturnino y Valeriano interpusieron recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Teniéndose por interpuestos los recursos en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 17/10. Por providencia de 3 de febrero de 2010, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el día 22 siguiente, en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación en que coinciden todos los condenados ahora apelantes solicita la declaración de nulidad de lo actuado en la instancia porque el Tribunal sentenciador rechazó un instrumento de prueba que fue interesado en tiempo y forma y que es relevante para el enjuiciamiento y fallo del asunto.

No puede aceptarse. A tenor del art. 790.3 de la L.E.Cr., que autoriza a practicar en segunda instancia aquellos medios de prueba que fueron inadmitidos en la instancia, parece evidente que falta el requisito de indefensión que exige el art. 238 L.O.P.J . para decretar la nulidad, pues la parte perjudicada pudo subsanar el esgrimido defecto interesando de esta alzada que accediese a la práctica de aquellos medios probatorios, lo que no ha hecho. No cabe que las partes se beneficien de su propia torpeza o de una situación de indefensión deliberadamente propiciada.

SEGUNDO.- Coinciden también todos los apelantes en denunciar error en la valoración de la prueba, destacando que los indicios en que se sustenta la resolución impugnada no son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia. Tras un abrumador esfuerzo de síntesis, su alegato queda reducido a las siguientes cuestiones: que el testimonio de los agentes es muy subjetivo, basado en apreciaciones personales y tras las indicaciones técnicas que les dieron terceros que no han sido sometidos a contradicción en el plenario; que las imágenes comentadas por aquéllos son de mala calidad, no observándose nunca a Rodolfo junto a ninguna de las máquinas recreativas, ni monedas; que no se ha hecho el ofrecimiento de acciones al representante legal de la mercantil supuestamente perjudicada ni se ha concretado con garantías el importe defraudado (que pudo deberse a un desfase entre la memoria y contadores de las máquinas y la recaudación) ni los aparatos presuntamente manipulados; que en la denuncia inicial se describe un modus operandi diferente al que luego se relata, no constando que los apelantes conociese la clave precisa para acceder al mecanismo de las máquinas, siendo preciso llaves específicas. Subsidiariamente, denuncian la infracción del art. 74 del Código penal porque sólo se habría acreditado un robo, el del día que se grabaron las imágenes reproducidas, pudiendo haberse realizado otras sustracciones por personas distintas a los recurrentes. Finalmente, reclaman la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y del ordinal segundo del art. 74, así como rechaza el montante indemnizatorio fijado en 9.000 € al no haberse acreditado que ese sea el importe sustraído, no siendo útiles las simples estimaciones del propio perjudicado.

Cuando, como aquí sucede, lo que se denuncia en el recurso de apelación es error en la valoración de las pruebas personales, las facultades revisoras del Tribunal ad quem están seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir necesariamente su tarea de las ponderaciones de quién ha sido destinatario directo e inmediato de las pruebas. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, requisitos que se cumplen en este caso. El Magistrado a quo ha hecho un juicio de credibilidad lógico, apoyado en diversos testimonios que ha presenciado y en una grabación videográfica que también ha examinado y analizado detenidamente, con conclusiones cabales que aquí se dan por reproducidas, lo que de suyo es suficiente para confirmarlas, debiendo prevalecer su opinión imparcial sobre las apreciaciones de las partes, claramente interesadas y que este Tribunal no puede corroborar al no disponer de inmediación.

Sobre la cuantía desvalijada, el mismo Magistrado ha llegado al convencimiento de la veracidad de los afirmado por el denunciante tras someterlo a contradicción todas las partes, medio de prueba que aunque no sea el más idóneo, puede servir si le merece plena credibilidad, sobre todo teniendo en cuenta las dificultades prácticas para llegar a una cifra exacta cuando no hubo un seguimiento específico de aquellos montantes día a día, amén que la parte recurrente pudo haberlo aclarado si hubiese interesado la prueba de esta alzada, cabiendo deducir de su pasividad que la misma no le interesaba porque le sería perjudicial. A tal conclusión no es tampoco obstáculo que no conste en la causa quién sea el legal representante de Automáticos Jerónimo, S. L., pues ello puede y debe concretarse en ejecución de sentencia al otorgar ésta la condición de beneficiario a aquél.

TERCERO.- En orden a la atenuante de dilaciones indebidas, debe acogerse en beneficio de todos los apelantes. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 46/01, de 24 de enero , explicó que, según lo acordado en Junta General de 21 de mayo de 1.999, y en la línea de lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se decantaba por una atenuación proporcionada de la pena como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1.952 ). Dicho Acuerdo argumenta que si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 C. Penal ), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª C. Penal ). Es verdad -continúa la misma sentencia- que en estos casos concurre un cambio actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21.6ª C. penal , operándose así en la reducción de la pena dentro de las reglas generales de individualización de la misma.

De acuerdo con tales parámetros no cabe duda de la procedencia de la atenuante, que ha de aplicarse como muy cualificada. Se trata de unos hechos cometidos en 2003 que son juzgados en 2007, a lo que hay que adicionar casi dos años para notificar la sentencia y tramitar dos recursos de apelación que fueron proveídos casi un año después de su interposición. Ni la instrucción ni el enjuiciamiento ni la revisión del asunto revisten un grado de dificultad que justifique casi siete años de tramitación.

CUARTO.- En orden a la penalidad, estima la Sala que efectivamente ha de aplicarse el número segundo del art. 74 del Código penal , atendiendo al perjuicio total causado. Igualmente, ha de tomarse en cuenta la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza, esta última en el caso de Saturnino . Hallándose sancionado el delito de robo con fuerza con la pena de 1 a 3 años de prisión, ha de rebajarse en un grado en el caso de Rodolfo y Valeriano conforme al art. 66.1.2ª , al no concurrir en ellos ninguna agravante, con lo que la pena quedaría entre 6 meses y 1 año, estimando la Sala que ante la importancia de lo sustraído debe concretarse en 8 meses. Respecto de Saturnino , a tenor del 66.1.7ª, al concurrir en él una atenuante y una agravante, no es factible bajar la pena en un grado, debiendo ponderarse en su contra la citada agravante y el importe de lo robado, y a favor el carácter muy cualificado de la atenuante, estimando este Tribunal que el mínimo (un año de prisión) es aceptable. En todos los casos con su correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. Pedro Arcas Barnés, D. Pedro Gimeno Arcas y D. Jesús Chuecos Hernández, en nombre y representación de Saturnino , Rodolfo y Valeriano , respectivamente, todos contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado Juicio Oral número 535/06 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Lorca , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en los siguientes extremos:

-- Aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada.

-- Aplicar en la graduación de la pena la regla segunda del art. 74.1 del C.P . (continuidad delictiva atendiendo al perjuicio total causado).

-- Reducir las penas impuestas a Rodolfo y Valeriano a OCHO MESES DE PRISIÓN cada uno; y a Saturnino a UN AÑO DE PRISIÓN.

Se confirman el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.