Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 944/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 944/09-6ª

Causa nº 182/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 28/10

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Magistrada Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 20 de Enero de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 182/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR contra Geronimo , nacido en Bilbao (Bizkaia), y con 6-11-1978, hijo de Ramón y Rosa, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Haize Vizcaya de Muerza y defendido por el Letrado Sr. José Ramón Navarro Antoñanzas; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 (Bilbao), se dictó con fecha 30 de Septiembre de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Se declara probado que Geronimo con DNI nº NUM000 nacido en Bilbao el día 6 de noviembre de 1978 con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 . de Bilbao con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 22-09-04 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año de prisión y accesorias legales, pena suspendida el 14-04-05 (ejecutoria 2372/2004) sentencia firme, de fecha 14-11-08 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas y un delito de desobediencia a autoridades o funcionarios a las penas, respectivamente de multa, trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 16 meses y 80 días de prisión y accesorias legales penas remitidas condicionalmente por un periodo de 2 años el 14-11-08 causa 107/2008; sentencia firme, de fecha 16-4-2008, dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Bilbao, por dos delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de multa (ejecutoria 1494/2008), respecto de quien se adoptaron, en virtud de auto de fecha 3 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao , en el marco de las Diligencias Previas nº 3071/08, las siguientes medidas cautelares de naturaleza penal: prohibición de aproximarse a Dª Felicisima , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por ella, a una distancia inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante la tramitación de la causa.

A pesar de tener conocimiento de la prohibición impuesta, al haberle sido notificada en forma legal la resolución referida el día 3 de octubre de 2008 con apercibimiento de las consecuencias derivadas de su inobservancia, en fecha no determinada, pero en todo caso, antes del día 27 de noviembre de 2008, el acusado acogió en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 . de la villa de Bilbao, a Felicisima "con la que había mantenido una relación sentimental", para que residiese en él, en su compañía".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que condeno a Geronimo como autor responsable de un delito del art. 468.2 C.P . concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . a 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena condenándole igualmente en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Geronimo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No se asumen en su totalidad los así declarados en la sentencia de instancia, y manteniendo el primero de los párrafos del apartado correlativo de la apelada, el párrafo segundo queda como sigue: Resulta probado y así se declara que, como consecuencia de la orden de protección, Dª Felicisima se trasladó a residir al domicilio de su madre, junto con la hija que tiene con D. Geronimo . A finales de noviembre de dos mil ocho, Dª Felicisima se presentó en el domicilio de D. Geronimo , manifestándole que había discutido con su madre, que no tenía donde ir, y que le acogiera en la casa. En relación con la orden de protección, Dª Felicisima manifestó a D. Geronimo que "había retirado la denuncia" y de este modo ambos han mantenido su convivencia hasta la fecha del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de D. Geronimo se muestra disconforme con el relato de hechos probados consignado en la sentencia de instancia, puesto que omite extremos relevantes sobre el curso de los hechos que motivan la convivencia entre los implicados, y que, a juicio de la apelante, guardan relación con la calificación de los mismos y con sus consecuencias jurídicas.

Al margen de que la incidencia de esos aspectos habrá de examinarse seguidamente, de la prueba practicada tanto en la instrucción como en el acto de juicio (resultado consignado en la grabación que se escucha en la alzada) lo cierto es que aparecen varios extremos importantes que han de tomarse en consideración a la hora de analizar la conducta denunciada:

1.- como se dice en el apartado de hechos probados, no estamos ante una sentencia que establece una pena, sino ante una orden de protección dictada como tal medida cautelar en un procedimiento del que no consta el resultado definitivo.

2.- la mujer no interpone denuncia alguna por agresión ni "por altercados" (presuntos altercados ) se dice en la sentencia. No solo no consta este exremo, sino que (folio 5) cuando la policía aparece en el domicilio en que conviven denunciado y Dª Felicisima (que no denunciante) la mujer les dice que "han discutido, que no la ha agredido" y ni siquiera informa a la policía interviniente que existe prohibición alguna de convivir con el acusado (citado folio, además del contenido de las declaraciones prestadas por estos testigos en instrucción; folios 27 a 30.

3.- cuando son citados para declarar durante la instrucción de esta causa, los implicados (folio 17) mantienen la convivencia, e igualmente (diligencia obrante al folio 41) el acusado mantiene que no puede acudir en otra ocasión en que es llamdo, porque "en ese momento está cuidando de su mujer (Dª Felicisima )" embarazada e ingresada por ese motivo en el hospital.

4.- cuando el aquí acusado declara como imputado (folio 45) mantiene que su mujer tuvo algún problema con su madre (de ella, con quien vivía) y que, "para que su mujer y su niña de dos años no se quedaran en la calle, les recogió en su casa¿por pena y por su hija¿.", y en el momento de prestar declaración (citado folio: data: enero de 2009) "su mujer está en el hospital embarazada del declarante y con riesgo¿que está de siete meses; y que, como no hay ningún familiar con ella, el declarante está cuidando de su esposa e hija¿que es cierto que no le han notificado que la medida se la hayan quitado, pero él entendía que, con la manifestación de ella era bastante, además repite que ella no tiene a nadie, que su familia no va a verla¿..

5.- no consta que durante la convivencia habida desde la reanudación que supone el hecho denunciado como "quebrantamiento" y el momento del juicio se haya producido ningún hecho violento (presunto altercado).

Todos estos datos han de valorarse adecuadamente en situaciones como la que nos ocupa, complejas porque ni lo que está en juego no es únicamente la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, sin más análisis, ni todas las resoluciones judiciales dictadas en este orden tienen el mismo carácter.

SEGUNDO.- Como se ha indicado y consta, el letrado de la defensa de D. Geronimo , tratando de dotar de sustento jurídico a lo que humanamente es más que comprensible, ha alegado tanto el error en el modo de proceder por el acusado, como la aplicación del estado de necesidad como circunstancia eximente de la conducta cuya esencia no discute (convivencia propuesta por la mujer y aceptada por el obligado al alejamiento)..

En todo caso, y al margen de que el art. 468 del C. Penal castigue el quebrantamiento, tanto de una medida cautelar como de una pena, es evidente que la naturaleza y finalidad de ambas figuras no es idéntica, teniendo la medida cautelar unas notas de temporalidad o provisionalidad (únicamente debe subsistir mientras sigan dándose las circunstancias que determinaron su adopción, elemento común a toda medida cautelar) que no debe equipararse, sin otra matización a esa "indisponibilidad" del ius puniendi del Estado a que se refiere la sentencia.

En relación con todo ello, y el estado de necesidad y el error que se alegaron ya en la instancia (comos e infiere del contenido de la sentencia) el razonamiento de la sentencia de instancia para resolver la alegación de la defensa del aquí apelante es como sigue: esta materia no es indisponible por los interesados como se cree popularmente, de modo que no cabe "retirar denuncias" ni pedir que deje de estar vigente la orden que sólo cesa por sobreseimiento y archivo...se están dando situaciones como ésta, pero no cabe invocar el error ni nada por el estilo, pues las órdenes son notificadas por los juzgados de violencia y están asistidos de letrado los imputados¿.Y más adelante, la propia sentencia apelada asume que algunas Audiencias Provinciales admiten causas de justificación en la "reconciliación" y la posibilidad de invocar el estado de necesidad, pero que no es ése el criterio de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

Son varias las sentencias dictadas por esta Sección Sexta de la A. Provincial en resolución de esta cuestión, y como recordábamos en la de 13 de julio de 2009 (en resolución de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la absolución dictada por el Juzgado de lo Penal en un supuesto idéntico al que nos ocupa) asumíamos que, en el punto que nos ocupa (consentimiento de la "protegida" o "llamada al incumplimiento" de la orden previamente pedida) la posición del Tribunal Supremo ha ido variando. En la STS de 27-IX-2007 , el Alto Tribunal distinguió entre la prohibición de comunicación impuesta como pena y la situación derivada de medida cautelar (de protección). En su momento (STS Sala 2ª de 26 septiembre 2005 ), declaró atípica la conducta del afectado por una medida cautelar que la incumple inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la medida que ha decidido reanudar la convivencia, pero en la actualidad, no diferencia tales supuestos, manteniendo el Alto Tribunal que: En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito delart. 468 CPen los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos delart. 468 CP"; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé( STS 29-01-2009 )

Ahora bien, lo que esta Sección Sexta mantiene es que, en cualquiera de los casos, el origen de la decisión judicial en relación al delito de quebrantamiento de condena, no debe encontrarse en la aplicación casi automática del criterio plasmado por la sentencia del Tribunal Supremo, sino que han de analizarse todas las circunstancias probadas y alegadas: Por un lado, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. El error de prohibición se encuentra recogido en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

El error sobre la ilicitud (la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible. Por su parte, la STSde 25 de marzo de 2003, explica que el error de prohibición consiste "en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. .Y con mayor extensión, la STS Sala 2ª de 10 febrero 2005 , reseña que el error de prohibición "ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición , sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo".

Con independencia de que el art. 14 del C. Penal pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (S.T.S. 755/03STS Sala 2ª de 28 mayo 2003 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

También establece el T. Supremo (S.T.S. 1287/03STS Sala 2ª de 10 octubre 2003 ) que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Y es precisamente este elemento el que aparece suficiente acreditado en el supuesto de hecho, que en la propia sentencia se alude (se ha entrecomillado en ésta) como dato cierto pero al que la sentencia de instancia desprovee de toda relevancia para el efecto pretendido por la defensa del acusado. Ya se ha indicado, en más de una ocasión en que se analiza la alegación del tipo que nos ocupa, que no es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, y que el análisis debe realizarse tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse ciudadano/a medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. Pero, según la propia sentencia apelada, lo que es "popularmente" asumido es justamente lo contrario, es decir, que basta la retirada de la denuncia para "olvidarse de lo iniciado".

Efectivamente, en este supuesto parece razonable, dada la naturaleza del ilìcito objeto de acusación, el que ante la llamada o presencia de quien, en un inicio, presentó la denuncia, y es la tutelada por la prohibición, quien responde a esa llamada en el modo probado, actuara en el pleno convencimiento de la licitud de su conducta, máxime si ella mantiene que "ya ha retirado la denuncia". La propia sentencia alude a la creencia común en este sentido, como se reitera, y si un ciudadano de las características culturales que se observan en el aquí acusado, cree que la mera petición de su mujer es suficiente para que se adopte la medida (no parece que se le haya explicado la fundamentación normativa y jurisprudencial que conlleva la medida cautelar que da lugar a la orden de protección) supone igualmente que si es ella quein pide que se retire la denuncia, el efecto sea que no está obrando ilícitamente si conviven. Falta, en suma, un total entendimiento del alcance de la medida de alejamiento establecida en auto de medidas cautelares, que, por otra parte, también podrían quedar sin efecto si la mujer pide expresamente que se remueva la orden o resolución judicial.

TERCERO.- Para una sentencia condenatoria es sabido que ha de quedar cumplidamente probada la existencia de dolo. Este elemento del injusto ha sido definido de múltiples maneras y desde diversas perspectivas filosóficas, pero básicamente implica la presencia incuestionada de una conducta realizada voluntariamente por el sujeto al que se le atribuye, y, además, a sabiendas de su ilicitud. En la sentencia de instancia se considera a D. Geronimo culpable de un acto típico, antijurídico y no justificado. No se considera causa de justificación ni de exención de culpabilidad esa especie de estado de necesidad exculpante que su defensa alega, y que supone que ante el conflicto que se le plantea, opte por incumplir la resolución judicial.

El Tribunal Supremo viene manteniendo que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual". Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad.

Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

En el presente supuesto, incluso si no existiese el error que arriba se ha puesto de manifiesto, parece inexigible a D. Geronimo otra conducta que la seguida: a)si el motivo de la separación entre ellos es la denuncia de su mujer contra él, por "una discusión" (no aparece probado ni siquiera indiciariamente, acto de agresión física que diera lugar a la adopción de la orden); b)si se presenta ella en casa de él; c)si le dice que ha reñido con su madre y no tiene dónde ir; d)si Dª Felicisima está embarazada (como dice D. Geronimo , el hijo que espera Felicisima "es de los dos") y tienen una niña pequeña, parece fuera del sentido común y de la realidad el exigir a este hombre que se pare a pensar y envíe a su mujer a la calle, o a un hotel, o a los servicios sociales (como plantea la representante del Ministerio Fiscal). O bien, salga de su error (diciendo a su mujer que espere y salga al juzgado a comprobar si lo que ella dice es cierto) antes de acoger en su casa a quien se le presenta en el modo indicado, y a quien ha seguido cuidando.

Cuando se está planteando el conflicto que se evidencia, el mal causado (incumplimiento de una medida cautelar, que no pena, contenido en una resolución judicial) parece de inferior entidad que el que se trata de proteger (desamparo de la mujer a la que, se le obligaría, contra su voluntad, a acudir a los servicios sociales, como se indica en la propia sentencia).

Cierto es que la Jurisprudencia es reacia a dotar a estas situaciones del efecto de eximir de responsabilidad al acusado, pero no lo es menos que cuando la salida al conflicto normativo y existencial planteado se ve de la dificultad de la observada en el presente, no podemos cerrar el paso a la decisión de absolución. Precisamente con la finalidad de posibilitar soluciones jurídicas conformes con el principio de la dignidad humana. En todo caso, y siendo esta consideración relacionada con otro de los elementos del delito, el primero reseñado: el dolo, lo consideramos ausente en este supuesto.

En suma, tanto en base al error como al estado de necesidad alegado, no es posible condenar a una persona en situaciones como la probada en esta causa.

Por todo ello, estimamos el recurso y absolvemos del delito de quebrantamiento de medida cautelar al apelante, debiendo declarar de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Geronimo contra la sentencia emitida el treinta de septiembre de dos mil nueve, en la causa 182/09 del Juzgado Penal núm. Seis de los de Bilbao, revocamos en apelación (rollo de apelaciónnúm. 944/09 de la Sección Sexta de la A. Provincial) la sentencia apelada, y ABSOLVEMOS a D. Geronimo de la acusación formulada en su contra, declarando de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.