Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 4/2010 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00028/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 4/2010

Nº. Procd. : PA 87/2009

Hecho : Lesiones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 28

En Zamora a 27 de julio de 2010.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 87/09, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Ángel Daniel , representado por el Procurador Sra. Soto Michinel y asistido del Letrado Sra. Casado Sardino y Aurelio , representado por la Procuradora Sra. Barba Gallego y asistido del Letrado Sra. Turiño Gómez, en cuyo recurso son partes como apelante Ángel Daniel y como apelados Aurelio y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/06/2008, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Sobre las 15:00 horas del día 24 de noviembre de 2006, los acusados Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales entablaron una discusión por motivos políticos en el Bar el Castillo sito en la Plaza la Madera s/n de Benavente (Zamora) que termino con una agresión mutua, sin que haya quedado acreditado cual de ellos inició la pelea. A) Ángel Daniel golpeó a Aurelio con un paraguas que llevaba en la mano causándole una contusión supraorbitaria izquierda, por lo que Aurelio se abalanzó contra él enzarzándose ambos en una pelea mutuamente consentida y cayendo al suelo y se le causó a Aurelio una fractura bimaleolar en el tobillo izquierdo que precisó tratamiento médico y quirúrgico, siendo necesario para su curación 90 días de los cuales 5 precisaron de hospitalización y 85 fueron impeditivos para la actividad laboral, quedando además una secuela consistente en limitación de la movilidad del tobillo izquierdo: Flexión dorsal 5º (nº 25) valorada por el médico forense en 5 puntos; flexión plantar 35 /nº 4) valorada por el médico forense en 1 punto: material de osteosintesis valorada en 2 puntos y cicatriz de 25 centímetros en la cara externa del tobillo y tercio inferior de la pierna y de 8 cm en la zona interna del tobillo izquierdo. B) A su vez Aurelio al abalanzarse contra Ángel Daniel le agredió,m empujándole y arrancándole el oxigeno (gafas nasales), que el mismo precisa llevar de forma permanente por padecer una enfermedad pulmonar; causándole una lesión consistente en traumatismo en hemotórax izquierdo que precisó para su curación una primera asistencia facultativa con prescripción de analgésicos, 8 días no impeditivos y sin quedar secuela o deformidad alguna. Aurelio fue asistido en el INSALUD generando una factura por gastos de asistencia médica por importe de 1.819,79€. Se ha acreditado la ingesta de alcohol por parte de Aurelio en el momento de los hechos pero no el grado de afectación del mismo en sus facultades".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "1º) Que debo condenar y condeno al acusado Ángel Daniel como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a que indemnice a Aurelio en la cantidad de 9.916,18€ y al INSALUD en la cantidad de 1.819,79€, así como al pago de la mitad de las costas derivadas de este juicio, incluidas las de la acusación particular. 2º) Que debo condenar y condeno al acusado Aurelio como autor responsable criminalmente de una falta de lesiones, ya definida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de treinta días con cuota diaria de 5€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Ángel Daniel se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Aurelio fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que el recurso de apelación se inicia alegando la concurrencia de error en la valoración de la prueba, debemos recordar la doctrina jurisprudencial, según la cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Este principio tiene su fundamento en el de inmediación puesto que es el Juzgador de instancia el que se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia bajo ese principio de inmediación y los de contradicción, publicidad y oralidad.

De este modo, la declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990, el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

SEGUNDO.- En realidad lo que se está recurriendo es el error en la valoración de la prueba respecto de uno de los elementos del tipo penal que es el dolo o ánimo de lesionar que, como tiene reiteradamente establecido la Jurisprudencia y dado que pertenece a la esfera interna del individuo, debe deducirse de las circunstancias concurrentes.

La Sentencia declara probado que iniciada en el interior del Bar, entre los dos implicados, una discusión por motivos políticos, se produjo una agresión mutua que se describe afirmando que Ángel Daniel pegó con el paraguas a Aurelio y este se abalanzó contra él quitándole el oxígeno que este llevaba por razones de enfermedad, cayendo ambos al suelo. Sin embargo el recurrente parte del hecho de que fue Aurelio el que quitó el oxígeno a Ángel Daniel y éste al ver que le faltaba el elemento que tenía que llevar permanentemente intentó zafarse de él con el paraguas. Si además de partir de una discusión mutuamente aceptada, respecto de la cual no se realiza alegación impugnatoria, resulta que a las declaraciones de contradictorias de ambos acusados, se añade la concurrencia de una prueba directa de cómo sucedieron los hechos que es la testifical de la camarera del Bar que describe los hechos relatando que se inició la discusión y fue Ángel Daniel el que le dio con el paraguas a Aurelio y que luego se enzarzaron en una pelea en la que cayeron al suelo ambos, no puede negarse la concurrencia de dicho elemento respecto de las lesiones en el pie que finalmente padeció Aurelio .

Compartiendo con la Letrada recurrente la clara diferenciación entre las dos lesiones padecidas por Aurelio , la primera a consecuencia del golpe que se le propinó con el paraguas y la otra producida como consecuencia de la agresión mutuamente aceptada al enzarzarse ambos y caerse al suelo, no puede mantenerse la inexistencia de dolo en cuanto a la segunda de ellas. La Jurisprudencia es unánime al considerar de un lado que se admite el dolo eventual y de otro, o consecuentemente, que en casos de agresión mutua en la que se produce la caída de uno o ambos de los contendientes la responsabilidad a título de dolo se extiende también a los resultados lesivos que se produzcan a consecuencia de dicha caída. ellos en la valoración de la prueba en cuanto al elemento subjetivo del tipo penal que concurre en todos los supuestos en los que se produce una agresión a una persona, debiéndose responder por el resultado producido, en virtud de la jurisprudencia citada en la Sentencia de instancia.

Hay dolo eventual cuando el sujeto se representa que su acción puede causar el resultado con un alto grado de probabilidad y pese a ello la realiza, lo que no deja de ser una concreción del dolo sin más, representación del peligro concreto de la acción. Pues bien, parece claro que quien forcejea con una persona hasta el punto de que en el forcejeo ambos caen al suelo necesariamente se representa la eventualidad de que alguno de ellos sufra lesiones como la fractura de un tobillo. Esta posición se mantiene, además de las citadas por la Juez de instancia, por las Audiencias de Alicante Sección 3, 22-12-2009 o la del STS, del 17 de Diciembre del 2008 ( ROJ: STS 7435/2008; Recurso: 341/2008 | Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA) en la que se aprecia el dolo en relación con las lesiones de fractura de tibia y peroné a consecuencia de la caída de una persona al caer al suelo con la persona con la que mantiene el enfrentamiento. Sin embargo en esta misma Sentencia se permite la aplicación del tipo atenuado previsto en el artículo 147.2 del Código Penal en un supuesto que mantiene cierta similitud con el presente porque existen dos momentos diferentes uno primero en el que se producen unas lesiones y otros posterior en el que la víctima intenta entrar en un despacho dado patadas en la puerta y es cuando se produce el enfrentamiento en el curso de la cual ambos caen al suelo, produciéndose la lesión mas grave, la rotura de la tibia y peroné.

En esta Sentencia en la que como en el presente supuesto las lesiones se producen en el curso de una riña mutua, en la que se apreciaba una conducta no acorde a derecho por ambos implicados como es el nuestro en el que se enzarzan al haberse abalanzado Aurelio y quitarles las gafas de oxígeno al recurrente, se aplicaba, "por razones de proporcionalidad el tipo atenuado" previsto en el artículo 147.2 del Código Penal que prevé una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. Del mismo modo, entendemos que procede la imposición de una pena de tres meses de prisión.

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad civil y aunque la sentencia de instancia ha aplicado a la hora de fijar la cuantía de la indemnización el baremo de indemnizaciones para accidentes de tráfico que es utilizado también por esta Sala a la vista de la participación que en los hechos tuvo la víctima, y teniendo en cuenta que la petición que se efectúa en el recurso de apelación es la de absolución del recurrente en relación a las lesiones que conllevan la mayor parte de la cuantía indemnizatoria lo que conllevaría también la absolución en materia civil, debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial relativa a la compensación en supuesto de riña mutua que está basada en lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal y 1156 del Código Civil.

En este sentido las SSTS de 3 de marzo de 2005, 9 de octubre de 2007 y 10 de febrero de 2009 establecen: " En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios....".

Entendemos que en este caso, en el que la víctima contribuyó con su actitud, primero provocando o aceptando una discusión por motivos políticos y después abalanzándose contra el recurrente y quitándole las gafas de oxígeno, a provocar la caída de ambos y a la causación del resultado finalmente producido, entendemos que la indemnización establecido conforme al baremo debe rebajarse en el 50%, de forma que la misma debe establecerse en la de 4958,09 €, manteniendo la establecida a favor del SACYL por se un tercero perjudicado.

CUARTO.- En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación parcial de la Sentencia objeto de recurso, con declaración de las costas del recurso de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ángel Daniel contra la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 30/06/2008 y en el Procedimiento Abreviado nº 87/2009, debemos revocar dicha Sentencia en el sentido de condenar a D. Ángel Daniel como autor de un delito de lesiones previsto en el artículo 147 del Código Penal, en su modalidad atenuada prevista en el punto 2 del mismo, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Aurelio en la cantidad de 4.958,09 € y al SACYL en la de 1.819,79 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha Sentencia y con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.