Sentencia Penal Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 320/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00028/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 320/09

SENTENCIA NÚM. 28/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En Zaragoza, a dos de Febrero de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado número 360 de 2008, procedente del Juzgado de lo Penal número Ocho de Zaragoza, rollo número 320 de 2009, seguidas por DELITOS DE PREVARICACIÓN Y DESOBEDIENCIA contra Luis Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Pedro y de Carmen, nacido el 29 de diciembre de 1956, natural de Calatayud (Zaragoza) y con domicilio en Alhama de Aragón, AVENIDA000 nº NUM001 , de estado casado y de profesión industrial, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Omella Gil y defendido por el Letrado Sr. Rubio Morer; siendo Acusación particular Baltasar , representado por la Procuradora Sra. Amador Guallar y defendido por el Letrado Sr. Bonías Trebolle, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha diecinueve de octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Antonio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación, previsto y penado en los Artículos 404 y 74.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por tiempo de OCHO AÑOS Y SEIS MESES .-. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de desobediencia a resolución judicial cometida por autoridad o funcionario público previsto y penado en el Artículo 410.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria por impago e insolvencia de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS, y a una pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por tiempo de DOCE MESES .-. Que debo IMPONER E IMPONGO al penado las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular personada".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: El acusado Luis Antonio , ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el período de tiempo comprendido entre el 24 de Mayo de 2.005 y el 27 de Mayo de 2.007 ostentó la condición de Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Alhama de Aragón (Zaragoza). Que en dicho Ayuntamiento venía ejerciendo las funciones de Secretario-Interventor Baltasar . -. Que en el ejercicio de su cargo como Alcalde-Presidente de la citada corporación municipal, el acusado dictó en fecha 24 de Mayo de 2.005 una Providencia en la que acordaba la separación provisional del servicio de Baltasar como Secretario-Interventor del Ayuntamiento. Del mismo modo, en fecha 1 de Agosto de 2.005, el acusado dictó un Decreto por el que incoaba un expediente sancionador a Baltasar acordando igualmente la suspensión provisional del mismo en el servicio. Tras seguirse procedimiento ante el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza con el nº 349/05 , y una vez transcurrido el plazo de suspensión provisional de funciones, el acusado dictó Decreto de fecha 26 de Enero de 2.006 en el que acordaba el reintegro del Secretario Interventor en sus funciones pero le concedía vacaciones, dictando entre tanto el Decreto de fecha 6 de Febrero de 2.006 en el que se incoaba nuevo expediente sancionador a Baltasar acordándose la suspensión provisional de funciones del mismo por plazo de seis meses. Por los hechos relatados hasta el momento se siguen autos de Procedimiento Abreviado con el nº 52/07 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, habiéndose dictado Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2.008 , que se halla recurrida y, en este momento, no es firme, que condena a Luis Antonio como autor de un delito continuado de prevaricación .-. Contra el Decreto de 6 de Febrero de 2.006 , Baltasar interpuso recurso contencioso-administrativo, siguiéndose el Expediente nº NUM002 ante el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza, dictándose en pieza separada de suspensión, el Auto de fecha 16 de Mayo de 2.006 que estimaba la medida cautelar de suspensión de la medida de suspensión provisional de funciones, si bien, posteriormente, el Auto de fecha 18 de Julio de 2.006 declaró la imposibilidad de ejecutar la contracautela prevista en el Auto de 16 de Mayo de 2.006 . A su vez, contra la medida de suspensión provisional adoptada en el Decreto de fecha 6 de febrero de 2.006 se siguió procedimiento de protección de los derechos fundamentales con el nº 96/06 por el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, dictándose Sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2.006 que anulaba la medida de suspensión provisional adoptada en dicho Decreto .-. En cualquier caso, una vez cumplidos los seis meses de duración de la suspensión provisional acordada en Decreto de 6 de Febrero de 2.006, y concretamente el día 18 de agosto de 2006 , Baltasar acudió al Ayuntamiento de Alhama de Aragón para reincorporarse al servicio como Secretario-Interventor, siendo informado de que el acusado, como Alcalde, no había impartido instrucción ni orden alguna al respecto. Por vía telefónica el acusado indicó al funcionario municipal correspondiente que Baltasar debía pedir audiencia por escrito. En la misma fecha Baltasar presentó un escrito ante el Ayuntamiento manifestando su intención de reincorporarse al servicio. Personado nuevamente en dependencias municipales el día 21 de Agosto de 2.006 fue informado por un funcionario municipal de la imposibilidad de reincorporarse al no haberse dispuesto tal reincorporación por el Alcalde, habiendo omitido el mismo disponer lo procedente para tal reincorporación de forma intencionada, arbitraria e injusta. Así, en Procedimiento para la protección de derechos fundamentales nº 423/06 seguido ante el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza, se dictó Auto de fecha 20 de septiembre de 2.006 ordenando, como medida cautelar, el inmediato reintegro de Baltasar en sus funciones como Secretario del Ayuntamiento y posterior Sentencia de fecha 9 de Enero de 2.007 , cuya firmeza no consta, que declaró contraria a derecho la decisión de no dar posesión del cargo de Secretario a Baltasar en fecha 18 de Agosto de 2.006 .-. En ejecución del mismo plan dirigido a evitar a cualquier precio la reincorporación de Baltasar a sus funciones de Secretario-Interventor del Ayuntamiento, el acusado dictó Decreto de fecha 5 de Septiembre de 2.006 en el que, además de incoar expediente sancionador a Baltasar en relación con supuestas irregularidades en las ventas de unas viviendas de la calle Marquesa de Esquilache llevadas a cabo en el año 2.001, acordaba, de forma injusta y con la intención antes mencionada, la suspensión provisional del servicio por plazo de seis meses .-. Ejercitadas acciones por Baltasar contra tal acuerdo del acusado, se siguió Procedimiento de Protección de los Derechos Fundamentales con el nº 452/06 ante el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, dictándose Auto de fecha 10 de Octubre de 2.006 que acordaba el alzamiento de la suspensión provisional acordada en el Decreto de 5 de septiembre de 2.006 siendo dicha resolución ejecutiva al caber contra la misma recurso de apelación en un solo efecto. Por Auto de fecha 29 de Noviembre de 2.006 dictado en el mismo procedimiento se desestimó la petición de declaración de imposibilidad de ejecutar el Auto de 10 de octubre de 2.006, deviniendo dicha resolución firme. Seguidamente, el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza dictó Providencia de fecha 15 de diciembre de 2.006, notificada en fecha 19 de Diciembre de 2.006, requiriendo al acusado, como Alcalde del municipio, a que reintegrase al servicio de forma inmediata a Baltasar . Que en fecha 26 de Diciembre de 2.006, el acusado dictó un Decreto en el que se acordaba tal reincorporación, si bien la misma no llegó a llevarse a efecto, mostrando el acusado una actitud de abierta negativa de ejecutar en sus términos las resoluciones judiciales antedichas. Ello dio lugar a que el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza dictase Providencia de fecha 18 de Enero de 2.007 ordenando la imposición de multas coercitivas al Ayuntamiento de Alhama de Aragón, así como acordando deducir testimonio de particulares por si los hechos constituían delito de desobediencia a la autoridad .-. Una vez transcurrido el plazo de seis meses de duración de la medida de suspensión provisional acordada en Decreto de 5 de Septiembre de 2.006 , el acusado, en ejecución del mismo plan dirigido a evitar a cualquier precio la reincorporación de Baltasar a sus funciones de Secretario-Interventor del Ayuntamiento, dictó Decreto de fecha 5 de Marzo de 2.007 , en el que, además de incoar expediente sancionador a Baltasar en relación con supuestas irregularidades en las ventas de unas viviendas del Barrio del Pilar llevadas a cabo en el año 2.001, en el mismo acto que la venta de las viviendas de la calle Marquesa de Esquilache antes referidas, acordaba, de forma injusta y con la intención antes mencionada, la suspensión provisional del servicio por plazo de seis meses. Ejercitadas acciones por Baltasar contra tal acuerdo del acusado, se siguió Procedimiento de Protección de los Derechos Fundamentales con el nº 151/07 ante el Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Zaragoza, dictándose Auto de fecha 27 de Abril de 2.007 que acordaba el alzamiento de la suspensión provisional acordada en el Decreto de 5 de Marzo de 2.007 , siendo dicha resolución ejecutiva al caber contra la misma recurso de apelación en un solo efecto. En fecha 27 de Mayo de 2.007, cuando el acusado cesó en el cargo de Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal de Alhama de Aragón, Baltasar todavía no había podido reincorporarse a sus funciones como Secretario-Interventor del Excmo. Ayuntamiento de Alhama de Aragón". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando como motivos de recurso los que constan en su escrito y que luego se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia señalándose para votación y fallo del recurso el día dos de Febrero de dos mil diez , en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado, Luis Antonio , se interpone recurso de apelación, invocándose como primer motivo de apelación la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por inaplicación del principio "non bis in idem".

Expone la parte apelante que la defensa del acusado, aquí recurrente, planteó, como cuestión previa, la necesidad de aplicar el principio "non bis in idem" en relación con la acusación dirigida contra su patrocinado, poniendo énfasis la redacción del escrito de conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, de la acusación particular, expresando la defensa del recurrente que las conductas cuyo enjuiciamiento se pretendía derivan y formarían un conjunto con las ya juzgadas en el Procedimiento Abreviado nº 52/2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, debiendo haber sido objeto de un único enjuiciamiento, tanto los hechos que se siguieron ante la Audiencia Provincial, como aquéllos a los que se contrae la presente causa.

Aduce la parte apelante que su mandante fue condenado mediante sentencia nº 378/2008, de 29 de octubre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza , sentencia que está recurrida ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como autor de un delito continuado de prevaricación en relación con el dictado de varias resoluciones administrativas, en concreto varios decretos de alcaldía de fechas 24 de mayo de 2005, 29 de junio de 2005, 1 de agosto de 2005, 26 de enero de 2006 y 6 de febrero de 2006, en ejecución de un plan preconcebido para impedir la reincorporación del Secretario-Intervención de la Corporación Local a su puesto de trabajo. Se invoca que el escrito de conclusiones de la acusación particular en el presente procedimiento, hace referencia en sus conclusiones a dichos decretos, además de añadir los que se dictaron en septiembre de 2006 y marzo de 2007, en los que también se separaba provisionalmente del servicio al Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Alhama de Aragón.

La parte recurrente expresa que con independencia de las acotaciones realizadas en la sentencia por el juzgador, la acusación interesaba el enjuiciamiento respecto de un plan preconcebido mediante el cual el apelante dictó todas las resoluciones de apertura de expedientes disciplinarios al denunciante entre el 24 de mayo de 2005 y marzo de 2007 para que no se reintegrase a su puesto de trabajo el Secretario-Interventor titular de Alhama de Aragón.

Se expone por la parte apelante que la acusación particular en los dos procedimientos judiciales citados (el que se siguió ante la A.P. de Zaragoza y aquél del que conocemos en el presente recurso de apelación) ha fraccionado los hechos con el fin de que el Sr. Luis Antonio pueda ser castigado doblemente, asentando dicha conclusión la parte recurrente en algunas escritos obrantes en las Diligencias Previas, que enuncia: 1) al folio 82, se señala que desde el 24 de mayo de 2005 existió por parte del Sr. Luis Antonio una conducta continuada de vulneración de la legalidad administrativa, y 2) al folio 374, la acusación expresa literalmente que "semejante actuar llevado a cabo de una manera continuada constituye sin duda un ilícito penal".

Del tenor de tales expresiones contenidas en escritos de la acusación particular, la parte apelante colige que la acusación particular pretende de modo diáfano la existencia de un plan preconcebido (que la parte apelante, niega) desde el 24 de mayo de 2005 y hasta la fecha del último de los decretos dictados por el acusado, aquí recurrente en marzo de 2007. La parte apelante aduce que si existiera dicho plan no podría decirse que ese plan se dividiera en otros dos planes diferentes que abarcasen desde mayo de 2005 a febrero de 2006 y un segundo plan preconcebido desde febrero de 2006 hasta que el recurrente dejó de ser Alcalde del municipio de Alhama de Aragón. Se expone que si existiera un plan preconcebido abarcaría desde el comienzo y no quedaría cortado a mitad, para aparecer un nuevo plan posteriormente.

Se invoca, en relación al delito continuado que, si se considera la existencia de conductas reprochables penalmente dirigidas a impedir la reincorporación del Secretario municipal a su puesto de trabajo, deberían haber sido enjuiciadas en el mismo procedimiento, invocando la Sentencia del T.S. de 11 de mayo de 1999 (Ponente Excmo. Sr. Martínez Arrieta), que ya se invocó en el acto del juicio oral, al plantear la cuestión previa de vulneración del "non bis in idem", por cuanto según la parte recurrente las actuaciones del acusado, que se han enjuiciado en uno y otro procedimiento debieron haber sido objeto de un único proceso.

Considerando la parte recurrente que los hechos enjuiciados en el Procedimiento Abreviado nº 52/2007 han estado "sub iudice" en el presente procedimiento, al haberlos introducido la acusación particular en el proceso, se estima por dicha parte apelante la estimación de la cuestión previa planteada por la defensa en lo relativo a la necesidad de aplicar el principio "non bis in idem" y, en virtud de éste, declarar no haber lugar al juicio del recurrente, en tanto los hechos que se han enjuiciado en el presente procedimiento debieron haber sido enjuiciados en el Procedimiento Abreviado nº 52/2007, con independencia de las medidas de gracia que, en caso de una sentencia condenatoria y en virtud de razones de justicia material podrían producirse, a la vista de lo que el apelante considera un indebido fraccionamiento de la conducta supuestamente delictiva.

Entrando a conocer del motivo de recurso expuesto, procede realizar unas precisiones sobre el principio "non bis in idem" para, ulteriormente, exponer el tratamiento jurisprudencial que se da a dicho principio en nuestra Jurisprudencia en relación con el delito continuado.

Respecto a la prohibición del principio "bis in idem" o lo que el Derecho Anglosajón denomina "double jeopardy", tiene como finalidad evitar el doble castigo de una persona por los mismos hechos, así como el riesgo de que le sea impuesto y, su eventual estimación, determina la prohibición de articulación del proceso.

Expresa el Tribunal Constitucional que el principio "bis in idem" que, en su dimensión material (prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento) ha sido considerado desde la STC 2/1981, de 30 de enero (RTC 1981/2 ), parte integrante del principio de legalidad en materia sancionadora (artículo 25.1 de la C.E .), posee también una dimensión procesal (prohibición de duplicidad de procesos sancionadores en estos casos), a la que el T.C., desde la STC 159/1987, de 26 de octubre , ha reconocido relevancia constitucional.

Existe íntima relación entre el principio "non bis in idem" y la cosa juzgada, diferenciándose únicamente en que en el segundo supuesto, la sentencia ha devenido firme y, por ende, no pueden juzgarse nuevamente los mismos hechos. Salvo ello, los requisitos básicos son sustancialmente los mismos, siendo extrapolable la doctrina dictada en supuestos de cosa juzgada, con las salvedad expuesta, respecto al principio "non bis in idem".

Por ello, también haremos alusión a resoluciones jurisprudenciales que se refieren a la cosa juzgada.

Establece el T.C. que debe existir una triple identidad de sujetos, hechos y fundamento, como presupuesto de la interdicción de incurrir en "bis in idem". Dicha triple identidad constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en "bis in idem", sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 25 C.E .

Ahora bien, en el supuesto de que los hechos de una y otra causa no sean los mismos, sino otros, no existiría identidad en los hechos, por lo que no concurriría el presupuesto para la aplicación de la prohibición constitucional de incurrir en "bis in idem".

El T.S. en Sentencia de 6 de octubre de 2000 expresa que "el principio "non bis in idem" ha sido recogido en la jurisprudencia constitucional que exige para su concurrencia que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta. Dicho principio veda la imposición de dualidad de sanciones por unos mismos hechos. Y, en Auto de 17 de octubre de 1994 (RJ 1994/8017 ) se expone que "no existiendo identidad del hecho, la realización de un nuevo proceso no afecta al principio "non bis in idem".

En el presente caso, como con acierto expone la sentencia apelada, no se incurriría en vulneración del principio "non bis in idem".

Así, en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la acusación particular obrante a los folios 1554 a 1556 de las actuaciones, si bien es cierto que en los cuatro primeros párrafos, para enmarcar los hechos se hace alusión a actuaciones del acusado, aquí recurrente, anteriores a los hechos enjuiciados, también se expone que por tales hechos se siguió un procedimiento abreviado número 56/2006 del Juzgado de Instrucción número Uno de Calatayud y se acordó la apertura del Juicio Oral ante la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Los hechos por los que se formuló acusación y se siguió el juicio discurren en un momento ulterior a aquéllos que fueron enjuiciados por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el anterior procedimiento y, así claramente han sido acotados por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal en el relato fáctico de la sentencia sometida a censura. Sin perjuicio de que el Juez de lo Penal en el segundo párrafo de los hechos probados de la sentencia recurrida aluda para enmarcar la narración histórica a hechos anteriores, concluye dicho párrafo con la siguiente frase: "por los hechos relatados hasta el momento se siguen autos de Procedimiento abreviado con el nº 52/2007 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, habiéndose dictado Sentencia en fecha 29 de Octubre de 2.008 , que se haya recurrida y, en este momento, no es firme, que condena a Luis Antonio como autor de un delito continuado de prevaricación".

A partir de ese momento, el "factum" de la sentencia combatida en esta alzada relata pormenorizadamente los hechos que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa, que comenzarían cronológicamente desde el recurso formulado contra el Decreto de alcaldía de 6 de febrero de 2006 hasta el día 27 de mayo de 2007 , cuando el acusado, aquí recurrente cesó, tras elecciones municipales, en el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, sin que Baltasar se hubiera reincorporado todavía a sus funciones como Secretario-Interventor de dicha corporación municipal.

Concluye la sentencia apelada que, no se conculca el principio que proscribe el "bis in idem", puesto que los hechos que fueron enjuiciados por la Audiencia Provincial en anterior sentencia, pendiente de recurso de casación y los enjuiciados en la presente causa, no son coincidentes, no tienen identidad, siendo los aquí conocidos aquéllos que tuvieron lugar tras el Decreto de fecha 6 de febrero de 2006 .

Procede, por ello, desestimar el motivo de recurso formulado por la defensa del acusado, al solicitar que, por estimación del principio "non bis in idem", como cuestión previa, se declare la imposibilidad de entrar a conocer del juicio oral.

Ahora bien, debemos todavía profundizar más y, puesto que la parte apelante ha citado una sentencia del T.S., en apoyo de su tesis, se hace necesario abordar la cuestión exponiendo la jurisprudencia que ha recaído acerca de la cuestión de la vinculación entre la proscripción del "bis in idem" (o cosa juzgada, por su íntima relación con el anterior principio) y el delito continuado.

Son diversos los pronunciamientos jurisprudenciales recaídos, que para una mejor exégesis, vamos a exponer.

La Sentencia de 11 de marzo de 2009 , contiene el pronunciamiento de mayor rigor en cuanto a la punición. En dicha sentencia, entre otros pronunciamientos, se conoció de un único delito continuado de malversación de caudales públicos de un alto cargo del Ministerio del Interior, versando todos ellos sobre los denominados fondos reservados. La defensa del condenado, también alegó (como el recurrente en la presente resolución) en el recurso de casación, que el delito había sido arbitrariamente fragmentado. Expone dicha sentencia que "en una aproximación general, delito continuado es una modalidad de concurso material integrado por una pluralidad de acciones debidas a la misma o las mismas personas y que responden a un único plan criminal. Este dato es el que llevó a la acuñación de la figura como artificio técnico idóneo para dar a los supuestos de tal clase un tratamiento punitivo de mayor benignidad que el que resultaría de la eventual condena por cada uno de los hechos integrantes del conjunto, individualmente considerados... Planteó el acusado haber ya sido juzgado por actos en que hubo utilización ilegítima de fondos conocidos como reservados que, al menos en hipótesis, podrán haber sido enjuiciados de manera conjunta con los de esta causa, invocando el principio del "non bis in idem", que proscribe el doble enjuiciamiento y doble sanción por unos mismos hechos". También en dicha sentencia se invocó la existencia de un único proyecto criminal o el prevalimiento de la misma ocasión, proyecto que habría permanecido abierto a la integración de sucesivas acciones producidas durante el mandato del acusado.

En la resolución que comentamos, se expresó que cada supuesto tenía peculiaridades diferenciales, no pudiendo el elemento compartido convertirse, menos artificiosa y retroactivamente en elemento vertebrador del plan del autor, expreso o tácito, exponiéndose que lo constatable es la diversidad de comportamientos delictivos. Se expuso que no podía tampoco hablarse de prevalimiento de idéntica ocasión. En el uso común, este vocablo, asimilable a oportunidad denota bien un único breve momento cronológico, o una secuencia de varios en estrecha relación de proximidad temporal.

Se concluye en dicha sentencia que los actos del acusado no podían considerarse segmentos de acción de un hipotético diseño previo, sino que surgían de manera ocasional por una cierta deriva imprevista, exponiendo que era dogmáticamente inaceptable el planteamiento de su defensa, puesto que acogerlo como fundamento de impugnación conduciría al absurdo de que la condena anterior llevaría encadenada la impunidad de todos los ulteriores que tuvieran alguna similitud desde el punto de vista de la tipicidad, a despecho de la diversidad morfológica.

No obstante, se expone que, para el momento de la ejecución podrá estarse al artículo 988 de la L.E.Crim ., puesto que los hechos pudieron haber sido juzgados en el anterior procedimiento, pero nada impide que puedan juzgarse en dicha causa, no existiendo riesgo de vulneración del "non bis in idem".

Y, se atendió, como ha acontecido en la sentencia ahora sometida a censura, a que los hechos se habían producido en momentos temporales distintos, siendo diferentes los hechos introducidos en el segundo proceso.

En dicha sentencia, no obstante y como hemos expuesto, se citó como paliativo, para adecuar las penas, al artículo 988 de la L.E.Crim . en relación con el artículo 76.2 del C.P .

La sentencia del T.S. (Sala II) invocada por la parte apelante de fecha 11 de mayo de 1999 , parte de la premisa de que los hechos pudieran haber sido enjuiciados en un solo proceso. En dicha sentencia del T.S. se casó una sentencia que el Alto Tribunal denominó "aditiva" a otra, añadiendo en la segunda sentencia a la primera resolución, el hecho que fue objeto de acusación. El T.S. califica los hechos como sendos delitos continuados, si bien expone que razones de justicia material propician un indulto parcial de la pena a fin de procurar una mayor proporcionalidad entre la conducta que se declara probada y la consecuencia jurídica, teniendo en cuenta las anteriores condenas por hechos similares que pudieron ser objeto de un enjuiciamiento conjunto, proponiendo un indulto parcial de la pena.

La sentencia que comentamos, invocada por la defensa en la parte que le interesa, aunque intentásemos aplicarla al supuesto enjuiciado, precisamente lleva a la misma conclusión a la que ha llegado el Magistrado Juez "a quo". Si no es posible una sentencia "aditiva" en relación a una anterior condena del recurrente como autor responsable de un delito continuado de prevaricación, versando la presente causa también por dichas infracciones (delito continuado de prevaricación), menos aún es factible la estimación de la cuestión previa planteada por la parte apelante, precisamente por aplicación de la mentada sentencia que, precisamente, expuso que los hechos constituían sendos delitos continuados, sin perjuicio del paliativo del indulto parcial por razones de justicia material.

En sede de cosa juzgada, la STS de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006/3639 ) expresa que "para apreciar el delito continuado, además de los requisitos sustantivos del artículo 74 del C.P ., como recuerda la STS 2522/2001, de 24 de enero de 2002 (RJ 2002/4630 ) "es indispensable la unidad de proceso - SS. de 17 de abril (RJ 1985/2095) y 12 de julio de 1985 (RJ 1985/4069) o 21 de abril de 1989 (RJ 1989/3481 ). En dicha sentencia, se parte de que no existe identidad de hechos. Ahora bien, teniendo en cuenta que los hechos pudieran haber sido enjuiciados en único proceso como un solo delito continuado se expone que doctrinalmente se han propuestos paliativos de las consecuencias que se producen en orden a la punición: moderación de la pena en el segundo proceso atendiendo al arbitrio que concedía el artículo 69 bis anterior; o utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la L.E.Crim ., o incluso la institución del indulto, como sugiere la Sentencia (ya citada) de 11 de mayo de 1999 (RJ 1999/3546 ).

El T.C. ha tenido ocasión de abordar el problema en su Sentencia 221/1997, de 4 de diciembre . La premisa de partida es clara e incontestable: "si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al artículo 25.1 de la C.E ., sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tan indeseado efecto sea de carácter sustantivo o se asiente en consideraciones de naturaleza procesal".

Pero la sentencia acaba por ratificar la decisión de la jurisdicción ordinaria, no sólo por entender que la cuestión de si existía conexión espacio-temporal entre unos y otros hechos a los fines de establecer la existencia de un único delito continuado no era materia propia de esa jurisdicción constitucional, sino también por considerar que en rigor los hechos de uno y otro proceso eran diferentes y por tanto no habría identidad fáctica.

En conclusión, expresa la STS de 24 de enero de 2002 , la doctrina jurisprudencial, uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado, cuando no hay unidad de procesos y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme, en uno de ellos... la misma sentencia 500/2004, de 20 de abril (RJ 2001/3451 ) expresa que el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos analizados en la primera sentencia, impide que en aquellos hechos ya enjuiciados, se integren o se injerten otros de idéntica factura, pero que son enjuiciados con posterioridad y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial, que podría haberse contemplado, ésta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento.

En síntesis, no cabe delito continuado, cuando no hay unidad de proceso y tampoco cuando no hay identidad fáctica.

Ya hemos expuesto que la jurisprudencia, no obstante se ha preocupado de determinar cuál sería el límite penológico para no comprometer el principio de proporcionalidad de las penas.

El Tribunal Supremo ha establecido diversas soluciones (vid. STS de 23 de noviembre de 2005 (RJ 2006/241 ):

1ª) Que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera. (La sigue la STS de 20 de abril de 2004 (RJ 2004/3451 ), porque bien pudo todo haber sido enjuiciado en un único procedimiento.

2º) La STS de 18 de octubre de 2004 (RJ 2005/114 ) (Ponente: Excmo. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre) expresa una solución más respetuosa con el principio de proporcionalidad, consistente en que las penas impuestas en las sentencias condenatorias no pueden superar el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo. Sin embargo, el planteamiento de dicha sentencia no podría ser extrapolable, al supuesto aquí enjuiciado en esta sede de apelación, puesto que al tratarse de un delito económico, la horquilla a recorrer, por mor de la aplicación del artículo 74.1 inciso primero y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional aplicable a infracciones patrimoniales en relación con la continuidad delictiva, permitió rebajar la pena impuesta en la instancia.

En el supuesto concreto aquí enjuiciado, la acusación particular, lo que se infiere tanto de sus escritos en el procedimiento, como al evacuar informe, según se desprende del visionado del DVD de juicio oral, hizo alusión a una dinámica comisiva iniciada en mayo de 2005, llegando a exponer textualmente que el acusado, aquí recurrente "continúa en la misma dinámica comisiva, que es la misma pero referida a hechos distintos", aludiendo a que el "modus operandi" es el mismo y, haciendo constantes alusiones tanto al plan preconcebido como al aprovechamiento de idéntica ocasión del recurrente para conseguir su propósito de evitar la reincorporación del Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Alhama.

Teniendo en cuenta ello y las acciones ya enjuiciadas, los hechos por los que fue condenado el apelante en sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, pudieron haber sido integrados con los aquí enjuiciados en un único procedimiento y haberse dictado una única sentencia, pues en ellos se dan todos los elementos que posibilitan la construcción jurídica de la continuidad delictiva de los delitos de prevaricación. Ello, no obstante, el previo enjuiciamiento separado e individualizado de determinados hechos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, impide que en aquellos hechos ya enjuiciados, se integren o se injerten otros, que son los que se enjuician, con posterioridad en la presente causa y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, ésta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento.

Ahora bien, no es atendible la pretensión de la parte recurrente, proclive a excluir el enjuiciamiento de los hechos aquí contemplados, ni menos aún la punibilidad.

La función de la pena es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad que en palabras de la STS de 18 de junio de 1998 (RJ 1988/5383 ) es el "definidor siempre de cualquier decisión judicial", principio de proporcionalidad que como se recuerda en la STS 1948/2002 de 20 de noviembre , si bien no aparece recogido expresamente en la C.E., no cabe duda de su existencia y presencia como derivado del valor justicia, al que se refiere el art. 1.1. de la C.E . como valor supremo, en cuanto que en sí mismo considerado, integra la prohibición de exceso y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, y ello tanto dirigido al quehacer del legislador como del aplicador del derecho, pues tanto aquél en cuanto que autor de las normas jurídicas, como éste en cuanto responsable de la realización concreta del derecho en cada resolución, deben respetarlo. Dicho principio de proporcionalidad que actualmente ya tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea pues el artículo 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000 se declara expresamente "...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción".

El Magistrado Juez "a quo" dentro de los límites impuestos por el principio de legalidad penal, ha impuesto en la sentencia la pena mínima que correspondería por el delito continuado de prevaricación. Ahora bien, habiendo sido enjuiciadas los delitos continuados separadamente, la pena impuesta por la Audiencia Provincial en su sentencia pendiente de recurso de casación fue de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que comprende la privación definitiva del cargo de alcalde y cargo de concejal como elemento necesario para acceder al cargo de Alcalde, así como al de los honores que les sean anejos y la imposibilidad de obtener dichos cargos durante el tiempo de la condena. Y, en la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez "a quo", si bien de forma adecuada y con base en el principio de legalidad de las penas a que está sujeto y motivando la imposición en la anterior sentencia condenatoria (aún no firme) dictada por la Audiencia Provincial y la pena a que fue condenado el recurrente, impone la pena mínima que correspondería, esto es inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años y seis meses. (artículo 404, en relación con el artículo 74.1 del Código y 66.1.6ª C.P.). Tal imposición de pena resulta inobjetable desde el punto de vista del principio de legalidad, habiendo el Juez "a quo", atendido al principio de proporcionalidad, en la medida en que el sistema penal le permite, en el momento de dictar sentencia e individualizar la pena.

Ahora bien, en la hipótesis de haberse enjuiciado conjuntamente los hechos como un solo delito continuado, la pena a imponer, por aplicación de los artículos 404 y 74.1 del Código Penal , hubiera discurrido, como máximo, hasta el umbral superior de quince años.

Atendiendo al principio de proporcionalidad, es claro que en aquello que excede de quince años el principio de proporcionalidad, que debe inspirar el Derecho Penal, se ve comprometido. Por ello, esta Sala considera que principios de justicia serían proclives a un indulto parcial, medida de gracia por otra parte ya apuntada por el Magistrado Juez "a quo" en la sentencia recurrida, con base en la STS 751/99 de 11 de mayo , citada por la defensa del apelante, pudiendo el Juez "a quo" apreciar la oportunidad del indulto parcial, en la medida que estime conveniente, proporcionada y justa, atendido el marco punitivo que hubiera correspondido, de haberse seguido los hechos en un mismo procedimiento y el exceso respecto de aquélla pena, por haberse seguido dos procedimientos separados por sendos delitos continuados de prevaricación.

Los razonamientos expuestos, en orden a la posibilidad de la concesión de un indulto parcial se han realizado con las prevenciones oportunas, teniendo en cuenta que la sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Zaragoza, está todavía pendiente de resolución del recurso de casación interpuesto y para el supuesto de que el Tribunal Supremo declarase no haber lugar a la casación y, por ende, se mantuviese la penalidad contenida en dicha sentencia.

Sin perjuicio de las consideraciones que hemos efectuado, el motivo de recurso formulado debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se invoca como motivo de recurso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por predeterminación del fallo.

Expone la parte apelante que la sentencia recurrida incurre, a su juicio, en una clara predeterminación del fallo. Según el recurrente el vicio aludido se produciría en las siguientes frases o expresiones del relato fáctico:

"...el día 21 de agosto de 2006, fue informado por un funcionario municipal de la imposibilidad de reincorporarse al no haberse dispuesto tal reincorporación por el Alcalde, habiendo omitido el mismo disponer lo procedente, para tal reincorporación de forma intencionada, arbitraria e injusta". (pág. 4 de la sentencia apelada).

"En ejecución del mismo plan dirigido a evitar a cualquier precio la reincorporación de Baltasar a sus funciones de Secretario interventor del ayuntamiento, el acusado dictó decreto de 5 de septiembre de 2006 que acordaba, de forma injusta y con la intención antes mencionada, la suspensión provisional del servicio por plazo de seis meses". (página 4, segundo párrafo de la sentencia apelada).

"El acusado dictó un decreto en el que acordaba tal reincorporación, si bien la misma no llegó a llevarse a efecto, mostrando el acusado una actitud de abierta negativa de ejecutar en sus términos las resoluciones judiciales".(página 4, párrafo tercero de dicha sentencia)

"En ejecución del mismo plan, dirigido a evitar a cualquier precio la reincorporación de Baltasar a sus funciones de Secretario interventor del Ayuntamiento..." "acordaba, de forma injusta y con la intención antes mencionada, la suspensión provisional del servicio". (página 5, segundo párrafo de la sentencia apelada).

Expresa la parte apelante que en la sentencia impugnada, el Juez "a quo" señala como hecho probado algo que pertenece al núcleo básico del concepto de prevaricación, recogido en el artículo 404 del Código Penal , como es la injusticia de las resoluciones administrativas, de la omisión a la hora de reponer en su puesto al denunciante y la arbitrariedad de dichas decisiones.

También se expresa por el apelante que según la dicción literal del artículo 74 del C.P ., que regula el delito continuado y el artículo 410 del mismo cuerpo legal, que tipifica la desobediencia a órdenes judiciales cometidas por autoridades o funcionarios públicos, el Magistrado Juez "a quo" ha incluido dentro del relato fáctico de la sentencia impugnada conceptos jurídicos propios del tipo delictivo de la prevaricación, de la definición de la continuidad delictiva, y del tipo del delito de desobediencia, introduciéndose por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez "a quo" en los hechos probados la concreta y determinada definición de la conducta en que consiste dicho delito.

Según la parte apelante el Juzgador "a quo" habría incurrido en predeterminación del fallo, por lo que solicita que con estimación de dicho motivo de recurso se anule la sentencia dictada.

Respecto al vicio procedimental invocado por la parte apelante, una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS 23.2.98 [ RJ 19981188] , 23.10.2001 [ RJ 20019427] , 14.6.2002 [ RJ 20027259] , 28.5.2003 [ RJ 20035515] , 12.7.2004 [ RJ 20044199] , 15.2.2005 [ RJ 20053255 ]), ha recogido que la predeterminación del fallo exige para su estimación:

«a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común. c) Que tengan valor causal respecto al fallo. d) Que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base alguna».

La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ahora bien, en cierto sentido, los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello, debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo ( SSTS 24.3.2004 [ RJ 20042812] , 26.2.2004 [ RJ 20042592] , 10.9.2003 [ RJ 20036973 ] ).

En este sentido la STS 7.11.2001 ( RJ 20019684 ) nos dice:

«En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica, imprescindible, sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que no se determine la subsunción mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados».

Doctrina reiterada en las SS. 10.9.2003, 26.2.2004, 24.3.2004 y 31.5.2004 (RJ 20044734 ) «que recuerda que, por lo demás, constituye una exigencia de la estructura de la sentencia condenatoria, que la descripción de hechos probados implique la realización del tipo penal que se aplica. Quizás podrá estar falta de los elementos subjetivos del injusto, que deben inferirse en la fundamentación jurídica, salvo confesión sincera del acusado. Pero una vez alcanzada la inferencia, tampoco constituye ningún vicio formal, incluir en la resultancia probatoria tanto los elementos objetivos, como los subjetivos del tipo, siempre claro está, que estos últimos se hayan deducido razonada y fundadamente en la argumentación jurídica».

Los términos expresados por la parte apelante responden a un uso normal de palabras comúnmente utilizadas, sin que el Juez "a quo" haya sustituido la narración fáctica por su significado o denominación jurídico penal, pues en cualquier caso, la narración es desarrollada de forma amplia y con todo detalle en la sentencia apelada. Además, las expresiones utilizadas, aunque se suprimieran, no dejarían el hecho histórico sin base alguna, por lo que siguiendo doctrina jurisprudencial unánime, no existiría en este caso predeterminación del fallo. Tampoco en el presente caso sometido a nuestra consideración se apreciaría el vicio procesal invocado por la parte apelante porque en los hechos probados consten las expresiones transcritas, pues no se trata de conceptos que resulten ininteligibles para personas legas en derecho.

En cuanto al reproche efectuada por la parte apelante a la utilización de expresiones que denotan el ánimo subjetivo al centrarse en la intencionalidad del agente, tampoco puede ser estimado, puesto que repetidamente ha señalado el Tribunal Supremo que los juicios de inferencia, las expresiones (a sabiendas...intencionadamente...con conocimiento de...con ánimo de) que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, pueden utilizarse legítimamente dentro del capítulo fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado tal elemento (STS 964/2004, de 16 de julio [RJ 20047967 ]).

El motivo, por las razones expuestas, debe perecer.

TERCERO.- Se esgrime por la parte recurrente la inexistencia del tipo delictivo de la prevaricación.

La parte apelante, combate cada una de las conductas que el Ilmo. Sr. Magistrado Juez "a quo" ha considerado prevaricadoras, que son las siguientes:

-Dos omisivas, llevadas a cabo los días 18 y 21 de agosto de 2006, al no dictar la resolución administrativa correspondiente que ordenase la reincorporación del Secretario-Interventor.

-Dos conductas activas, al dictar los Decretos de 5 de septiembre de 2006 y 5 de marzo de 2007, en cuanto suspendían provisionalmente de funciones al Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, denunciante y perjudicado, Baltasar .

Con carácter previo, se hace preciso realizar algunas consideraciones sobre el delito de prevaricación.

La STS 1382/2007, de 17 de julio (RJ 2001/7461 ) expresa que el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o funcionario es el garante y primer obligado, por ello, su actuación al margen y en contra de la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. Es por ello un delito especial propio en cuanto al sujeto activo.

De alguna manera, el delito de prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico insito en el art. 9-1º C.E . y que tiene su explícito mandado referente a la Administración Pública, y por tanto, también en la Local, en el art. 103 de la Constitución. Como recuerda el ATS de 4 de abril de 2000 (RJ 20006778 ) con cita de otra sentencia anterior núm. 1526/99 de 2 de noviembre (RJ 19998091 ) "se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es afecta de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de su libertad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular".

Como tal delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad. En este contexto no se exige un efectivo daño objetivo a la cosa pública o servicio de que trate, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Como ya se recordaba en la STS de 17 de mayo de 2002 (RJ 20026387 ), el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control y verificación del sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, sino que el propio campo de la respuesta penal es la sanción de supuestos límites reveladores de un abuso de poder.

En definitiva, la jurisdicción Contencioso-Administrativa tiene por misión corregir la ilegalidad que pudiera cometer la Administración. El sistema penal, a través del delito de prevaricación administrativa trata de sancionar la arbitrariedad de la autoridad o funcionario público, lo que es un plus diferente de la mera ilegalidad.

En palabras del recurso 20479/2006, inadmisión de querella, auto de 1 de febrero de 2007 (JUR 200773604 ):

"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 [ RJ 19999436] y 11 de diciembre de 2001 [ RJ 20021792] , STS núm. 1015/2002, de 31 de mayo [ RJ 20025583] , STS núm. 331/2003, de 5 de marzo [ RJ 20032814 ] , entre otras). Es por eso que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria".

"El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger".

Realizadas estas consideraciones sobre el delito enjuiciado, cabe abordar el desarrollo del motivo de recurso efectuado por la parte apelante.

En relación a las dos primeras conductas, omisivas (en su modalidad de comisión por omisión), de 18 y 21 de agosto de 2006, expone la parte apelante que el condenado creyó estar amparado por el Auto de 18 de julio de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza , que expresaba la imposibilidad de adoptar la contracautela y que fue declarado firme. Se expone que dicho Auto se dictó en respuesta a un escrito del Ayuntamiento de Alhama de Aragón (obrante a los folios 328 y 329) en el que se solicitaba la adopción de las medidas pertinentes para la ejecución de la contracautela y, subsidiariamente, se acordase demorar la incorporación del Secretario-Interventor a su puesto de trabajo hasta la finalización del expediente sancionador. La parte apelante aduce que en dicho Auto de 18 de julio de 2006, el Juez de lo Contencioso-Administrativo declaró la imposibilidad de ejecutar la contracautela y declarar la obligación del pago de los emolumentos del Alcalde y el Secretario y, por ello, expone la parte recurrente que el acusado, Alcalde del Ayuntamiento de Alhama, dedujo así como también hizo dicha deducción el Letrado que dirigía el procedimiento contencioso que la reincorporación quedaba demorada, considerando la parte apelante que existió además una diligencia de ordenación que declaraba firme dicho auto. La parte recurrente considera plausible que pudiera presumirse por el Alcalde que era posible mantener apartado del servicio al Secretario en tanto no finalizase la instrucción del procedimiento disciplinario e inclusive el procedimiento judicial, exponiendo que por ello, en ningún caso el acusado habría actuado con dolo, ni manifiesta intención de contravenir el ordenamiento jurídico.

La sentencia apelada, en lo que aquí interesa, expresa que la medida de suspensión provisional de seis meses, a contar desde el día 16 de febrero de 2006, debía alzarse de forma automática el día 16 de agosto de 2006. Es por ello, por lo que Baltasar compareció en las oficinas del Ayuntamiento, para reincorporarse al servicio, siendo informado que no había instrucciones del Alcalde sobre tal reincorporación, habiendo manifestado el testigo Baltasar , que un funcionario se comunicó telefónicamente con el Alcalde y éste indicó que el Sr. Baltasar debía pedirle audiencia por escrito. El Sr. Baltasar dirigió un escrito solicitando formalmente su reincorporación, acudiendo nuevamente a las dependencias municipales, indicándosele que no había instrucciones del Alcalde y que no se le podía permitir la reincorporación.

El Alcalde de Alhama de Aragón, acusado y recurrente en la presente causa, al omitir adoptar las medidas necesarias para la reincorporación del Secretario-Interventor de la corporación de dicho municipio fue arbitraria, contravino el Ordenamiento Jurídico. Tal arbitrariedad e ilegalidad fue declarada, lo que minuciosamente analizada la sentencia apelada, en Auto de fecha 20 de septiembre de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Zaragoza en Expediente número 423/06 , que ordenó el inmediato reintegro del Sr. Baltasar a sus funciones. También en la Sentencia de 9 de enero de 2007 dictada en dicho Expediente, se considera que en la omisión de la reincorporación existió mala fe en el Alcalde de Alhama, acusado en la presente causa y aquí recurrente.

Sentado, como hecho incontrovertible que el Alcalde de Alhama de Aragón, acusado y recurrente, debería haber adoptado las medidas necesarias para reincorporar al Secretario-Interventor en su trabajo, al no estar pendiente medida cautelar alguna y combatiendo la parte apelante el elemento subjetivo, que residencia en que el acusado había obrado en la creencia de la eficacia y vigencia del Auto de 18 de julio de 2006 , que declaró la imposibilidad de ejecutar la contracautela, tal alegación no puede prosperar.

No puede olvidarse el escenario en el que se producen los hechos, los anteriores ya enjuiciados y los ulteriores o subsiguientes. A la vista de todas las actuaciones desplegadas por el recurrente, resulta diáfano que se orquestó una estrategia dirigida a evitar la reincorporación a sus funciones como funcionario de la Administración Local con habilitación de carácter nacional del Secretario-Interventor del municipio de Alhama de Aragón, impidiendo a éste el desempeño de su destino en la referida Corporación, cuando no forzando con las numerosas resoluciones dictadas de forma arbitraria un hipotético abandono voluntario de dicho destino y traslado también voluntario, pero acuciado por los hechos, a otro municipio.

No se trató de un acto aislado en el que pudiera discutirse la recta interpretación del derecho administrativo y de las resoluciones judiciales. Al contrario, a este acto le habían precedido otras resoluciones arbitrarias del aquí recurrente y, como veremos, se sucedieron otras activas igualmente contrarias a derecho. El fin perseguido se articuló e hizo operativo a través de sucesivas decisiones y actos, cuya concatenación cronológica resulta ciertamente significativa. El elemento subjetivo, como tal elemento interno, sólo cabe deducirlo en un juicio inductivo a la luz de las circunstancias del caso. Descartamos la hipótesis, propugnada por la parte recurrente, de un desconocimiento o mal entendimiento de la ley y del Auto a que alude la parte apelante, en cuanto a su vigencia temporal y ámbito de aplicación. Es más, se incide en que el recurrente se encontraba asesorado jurídicamente por un letrado, por lo que, podría haberse consultado la recta interpretación del Auto de constante referencia, no pudiendo amparar al derecho a quien, se coloca en una posición de ignorancia deliberada o crea tal apariencia, para evitar las consecuencias jurídicas de su arbitrario actuar.

La parte apelante ha venido invocando a lo largo del procedimiento, también en el recurso, el tenor del Auto de fecha 18 de julio de 2006 , que acordó en su parte dispositiva declarar la imposibidad de ejecución de la contracautela acordada en el Auto de 16 de mayo de 2006, dictado en la Pieza Separada de Suspensión número 174/06 sobre Administración Local, seguida en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Zaragoza (que acordaba la medida cautelar interesada, en relación a la suspensión provisional acordada mediante resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Alhama de Aragón de 6 de febrero de 2006, sin perjuicio de que la Administración adoptase las medidas oportunas en orden a evitar que el actor perjudique la investigación, entre ellas la prohibición al Sr. Baltasar de acceso a los expedientes a que se refería el procedimiento sancionador).

Pero las resoluciones judiciales expresan que transcurrido el plazo de seis meses, los efectos de la suspensión deberían haber cesado automáticamente, careciendo de soporte jurídico ésta. Así se expresa en Sentencia de 20 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Zaragoza , uno de cuyas copias obra a los folios 383 y 384 de la causa (vid. Fundamentos Jurídicos segundo y tercero de la mentada resolución).

Procede, por lo tanto, en cuanto a las conductas relativas a la prevaricación, en su modalidad de comisión por omisión, la desestimación del motivo de recurso alegado.

El recurso analiza después las conductas activas verificadas por el acusado al dictar los Decretos de alcaldía de fechas 5 de septiembre de 2006 y 5 de marzo de 2007. Arguye la parte apelante que el acusado tenía potestad para dictar dichos Decretos (lo que se reconoció por la sentencia que dictó la Audiencia Provincial y reconoce también la acusación particular), exponiendo, con cita de los elementos del delito de prevaricación y de jurisprudencia que, a la vista de los motivos por los cuales se dictaron dichos Decretos existían razones para tales resoluciones, al referirse a irregularidades presuntamente cometidas por el Secretario de la Corporación y referidas a la venta de determinados inmuebles en la localidad de Alhama. Se rebate el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada atinente a que el Alcalde podía haber incoado los expedientes disciplinarios a la vez, puesto que se contraían a hechos presuntamente cometidos en la misma fecha, arguyendo que el Alcalde antes de incoar el expediente disciplinario, debía estudiar debidamente todos los hechos. También se alude a que la falta de asesoramiento del Secretario -funcionario expedientado- pudo decretar lo defectuoso de la incoación, quedándose el Ayuntamiento con Secretarios Interinos, habiéndose visto obligado el Alcalde a recurrir a un Letrado externo al Ayuntamiento para asesorarse legalmente. Se expone, asimismo que ninguno de los Secretarios interinos realizó ninguna advertencia de irregularidad en su actuación respecto al denunciante.

Sostiene el recurrente en apoyo de su tesis, que al folio 74 de las Diligencias, la Dirección General de Política Territorial de la D.G.A. el día 16 de mayo de 2006 expresó que la suspensión provisional del denunciante en su puesto de trabajo estaba plenamente justificada y al folio 201 el Gobierno de Aragón señaló el 12 de enero de 2007, ante las resoluciones judiciales que requerían la reincorporación del Secretario, la imposibilidad de prohibir al denunciante el acceso a los expedientes del Ayuntamiento. Con base en ello, el recurrente expone que existiría una duda más que razonable acerca de que el acusado actuase dolosamente y fuera plenamente conocedor de sus decisiones, sino que, según el apelante, consideraba que obraba conforme a la normativa, siendo respaldado por la Administración.

Se aduce asimismo que se había presentado una denuncia contra el Secretario por un presunto delito de malversación de caudales públicos el 17 de noviembre de 2006, si bien se retiró, por lo que estima la parte apelante que con anterioridad al 19 de diciembre cabía la suspensión de funciones provisional del Secretario, sin que pueda ser óbice a dicha consideración la existencia de resoluciones contrarias a dicha tesis, puesto que las resoluciones - según se expone en el recurso- las sentencias que iban recayendo en los procedimientos iban siendo recurridas, no existiendo sentencia definitiva y firme que estableciese la ilegalidad de la actuación del Alcalde, acusado y recurrente y, si existía alguna, ya estaba en marcha un expediente que había establecido una nueva suspensión de funciones.

Se expone una relación de las sentencias dictadas, aludiendo a las fechas en que se resolvió definitivamente la controversia jurídica en sede del T.S.J.A., o bien amparando los Decretos de Alcaldía en la incoación de un nuevo expediente disciplinario, sin solución de continuidad a las sentencias recaídas.

La parte apelante pone de manifiesto que ninguna sentencia judicial fue firme entre febrero de 2006 y la salida de la Alcaldía del condenado, a excepción de la sentencia que recayó en el procedimiento nº 91/2006, firme el 24 de noviembre de 2006 , pero cuando ya estaba en vigor la suspensión provisional de funciones decretada el 5 de septiembre de 2006 por un período de seis meses, concluyendo que el condenado intentó en todo momento someter su actuación a la legalidad vigente, habiendo dirigido comunicaciones a la Fiscalía y al Consejo General del Poder Judicial indicando los problemas que se le estaban planteando a la hora de ser requerido para la reincorporación del denunciante a su puesto de trabajo y la vigencia de la separación provisional de funciones, sin haber obtenido respuesta alguna, lo que a su juicio, constituiría prueba de no haber actuado con arbitrariedad.

La sentencia de 18 de julio de 2005 (RJ 2005/6610 ) expresa que la vertiente subjetiva de los tipos penales, a diferencia de la objetiva es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es preciso deducirla de un comportamiento externo. En el mismo sentido el T.C. señaló que los elementos subjetivos del delito, normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica, a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulta lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia.

En términos de la STS de 20 de julio de 1990 (RJ 1990/6795 ) "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto, el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general".

El elemento subjetivo, como todo lo que afecta a la intimidad, en cuanto hecho de naturaleza psicológica, sólo es detectable de manera indirecta a través de los comportamientos y actos anteriores, coetáneos y posteriores al hecho mismo, valorados conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia.

El Tribunal de instancia motiva extensamente y con criterios de lógica y racionalidad la actuación del acusado, con conciencia de la injusticia y arbitrariedad.

Para interpretar los hechos, hemos de partir de la base de que se trata de un "continuum", como ya hemos expuesto con anterioridad, animado por la misma finalidad de evitar la reincorporación a sus funciones administrativas del Secretario del Ayuntamiento.

Puede pensarse, abstracción de dicha continuidad y de los actos previos, que la apertura de un expediente disciplinario aislado, con las consiguientes consecuencias disciplinarias y cautelares, por pretendidas faltas no tiene por qué ser sospechosa de prevaricación. Pero, sin embargo, en el presente caso, teniendo en cuenta los actos anteriores del Alcalde-Presidente de la localidad de Alhama de Aragón, sí existía algún dato que pudiera sugerir estar en presencia de un acto arbitrario, que se trató de encubrir, velar, con el ropaje de sendos expedientes disciplinarios.

El "iter" que han tenido determinados procedimientos judiciales y expedientes disciplinarios y procedimientos en los que fue parte el Ayuntamiento de Alhama contra el Secretario-Interventor de dicha Corporación local, en su día abiertos al Secretario- Interventor confirman con claros trazos tal sospecha elevándola a la categoría de certeza en base a los hechos acreditados. Resulta significativo que la nueva Corporación Municipal haya desistido de procedimientos judiciales abiertos en su día, cuando el hoy acusado era Alcalde del Ayuntamiento de Alhama.

En este escenario, la inferencia que efectuó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez "a quo" es clara, rotunda e inatacable.

El acusado, aquí recurrente y, por lo que aquí interesa, ha instrumentalizado los expedientes y decretos de alcaldía dictados para obtener la no reincorporación, cuando no la marcha voluntaria del Secretario-Interventor Baltasar , ante la situación continuada en el tiempo a que estuvo sometido el Secretario Municipal, finalidad esta última que no consiguió, pero sí, durante un largo período temporal impidió a dicho funcionario desarrollar sus funciones públicas.

Por otra parte, no es de recibo fundar la no reincorporación en el hecho de haberse interpuesto un procedimiento criminal contra el funcionario, habida cuenta que también dicho acto formaba parte de la estrategia orquestada por el recurrente para impedir a toda costa la reincorporación del Secretario, dando apariencia de legalidad y tratando de justificar los decretos de alcaldía dictados. La medida no se justificaba atendiendo a criterios de proporcionalidad, habida cuenta además que el procedimiento que se entabló contra el Secretario de la Corporación ha sido sobreseído.

En cuanto a las manifestaciones del recurrente relativas a la vacancia del Secretario-Titular del Ayuntamiento de Alhama de Aragón y, en consecuencia a la falta de asesoramiento, en esta sede penal no tienen relieve. En primer lugar, porque, aunque el apelante expone que los Secretarios interinos no realizaron advertencia alguna al Alcalde de la localidad sobre la irregularidad de su actuación, tal extremo ha quedado huérfano de probanza, más allá de las meras manifestaciones del apelante, puesto que ninguno de los Secretarios accidentales han sido propuestos como testigos para corroborar tales afirmaciones. Pero es que, aunque en términos de hipótesis entendiésemos que los Secretarios interinos (al menos tres), por interesarles que prosiguiera la situación de vacancia o por los antecedentes previos por los que ocupaban transitoriamente la plaza correspondiente al Sr. Baltasar , no hubiesen comunicado, en ejercicio de sus funciones las irregularidades en que incurría, cuestión por otra parte huérfana de prueba según lo expuesto, lo cierto es que ha quedado acreditado en el plenario e incluso la parte apelante no lo combate que se contrataron los servicios de un letrado externo al Ayuntamiento, quien tenía el deber profesional de informar al Alcalde de la actuación que debía seguir, en recta aplicación de la normativa vigente y las eventuales consecuencias que podían derivarse de su actuación. Del visionado del juicio y de las declaraciones prestadas por el acusado a lo largo del procedimiento, no obstante, se aprecia que el Alcalde de Alhama de Aragón, al menos por experiencia en dicho cargo, tenía unos conocimientos más amplios que el resto de los ciudadanos en materias propias de su competencia decisoria y que no ha desplazado al letrado, asesor externo, la responsabilidad en los actos de contenido decisorio (Decretos de Alcaldía) que dictó, por lo que los razonamientos esgrimidos devienen inadmisibles.

Se alude a que la apreciación subjetiva del Juez "a quo", en el sentido de que fraccionó presuntos hechos para integrarlos en sendos expedientes disciplinarios, sucesivos en el tiempo, relativos a hechos acaecidos en la misma fecha, tiene sentido, habida cuenta la dinámica comisiva del recurrente. Sin embargo, tal extremo no es esencial, " per se", sí lo es si lo conectamos con las consecuencias que el acusado, Alcalde-Presidente de la corporación municipal vinculaba, al imponer la medida cautelar de suspensión provisional al perjudicado, al tiempo que incoaba expediente disciplinario contra dicho Secretario de la Corporación local.

Así, en Decreto del Alcalde-Presidente de la Corporación, aquí recurrente, de fecha 5 de septiembre de 2006 , que se dictó tras la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza de fecha 4 de septiembre de 2006 , en el expediente de protección de los derechos fundamentales número 91/06 anuló la medida de suspensión provisional acordada por Decreto de 6 de febrero de 2006. Dicha suspensión fue alzada en virtud de Auto de fecha 10 de octubre de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 en Expediente de Protección de los derechos fundamentales nº 452/06; también por Decreto de 5 de marzo de 2007 , se volvió a suspender provisionalmente al Secretario de la Corporación cuando concluía el plazo de la suspensión que se había adoptado por Decreto de 5 de septiembre de 2006 .

En cualquier caso, la contumacia del recurrente, su persistencia, pese a que ya había obtenido resoluciones judiciales e incluso dictámenes no consultivos de órganos que abundaban en la no necesidad de la suspensión provisional, su falta de proporcionalidad, la necesaria prudencia para adoptarla, abundan en mantener los acertados razonamientos vertidos por el Magistrado Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Pretende ampararse el recurrente, en la existencia de dudas en cuanto a lo ilícito de su actuar, con base en informes y dictámenes emitidos por el Ministerio de Administraciones Públicas y la Dirección General de Administración Local y Política Territorial del Gobierno de Aragón (D.G.A.). Sin embargo, tales informes se emitían con base en criterios generales, versaban sobre cuestiones como la competencia, del Alcalde-Presidente de la corporación municipal en los procedimientos sancionadores contra el Secretario-Intervención de la Corporación Local, de la posibilidad en abstracto de imponer dicha sanción si los hechos revestían notable gravedad, pero de su lectura, no se extrae que los órganos administrativos de los que procedían conocieran todos los antecedentes existentes en el municipio de Alhama de Aragón, en el que se iba concatenando sucesivamente la incoación de expedientes disciplinarios en los que el Alcalde aparejaba la medida cautelar de suspensión provisional del Secretario del Ayuntamiento, sin solución de continuidad, desde el 24 de mayo de 2005, habiéndose conseguido, con evidente exceso, abuso de poder y arbitrariedad por parte del primer edil de la corporación municipal, que el Sr. Baltasar no ocupase nuevamente su plaza como funcionario, hasta las nuevas elecciones, tras el cese del apelante el día 27 de mayo de 2007, en el cargo de Alcalde-Presidente del municipio de Alhama de Aragón.

Por lo que hace a las manifestaciones vertidas por la parte apelante relativas a que las resoluciones judiciales no eran firmes, lo cierto es que los Autos que recayeron en los procedimientos de derechos fundamentales eran inmediatamente ejecutivos, puesto que la apelación lo era en un solo efecto (devolutivo y no suspensivo).

Se han realizado constantes referencias al Auto de 18 de julio de 2006 , que declaró la imposibilidad de ejecución de la contracautela, pero dicha resolución afectaba únicamente al procedimiento en el que se dictó, no pudiendo predicarse un efecto "erga omnes" y "sine die" respecto a otros procedimientos judiciales que se incoaron después. Es por ello que la firmeza de dicho Auto, no vinculaba en ningún momento a otros órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, no pudiendo el recurrente ampararse en el tenor de dicha resolución para intentar dotarle de efectos en otro procedimiento que, no estimó las alegaciones relativas a la imposibilidad de ejecución, esgrimidas por la representación procesal de la parte recurrente (vid. folios 388 y 389 de las actuaciones).

Se aduce que el condenado intentó en todo momento someter su actuación a la legalidad, habiendo dirigido comunicaciones a la Fiscalía y al Consejo General del Poder Judicial indicando los problemas que se le estaban planteando a la hora de ser requerido para la incorporación del denunciante a su puesto de trabajo y la vigencia de la separación provisional de funciones, sin que hubiera obtenido respuesta alguna, extrayendo la parte recurrente la consecuencia de que el apelante, en ningún momento quiso actuar con arbitrariedad.

Los problemas a que hace referencia la parte apelante no hubieran existido si hubiera seguido las pautas que le marcaban los órganos jurisdiccionales desde un principio y hubiera seguido la línea que le indicaban las resoluciones judiciales emanadas de los Juzgados para actuaciones futuras, pero lejos de ello, actuó de forma arbitraria y con desviación de poder, para fines que suponían un torcimiento en la aplicación del derecho.

El escrito remitido al Fiscal Jefe de la Comunidad Autónoma de Aragón obra a los folios 1686 al 1688 de la causa y tuvo respuesta que obra a los folios 1690 al 1692, en el que el Excmo. Sr. Fiscal Jefe de la Comunidad Autónoma, expresa que no procede que la Fiscalía dé cumplimiento a una labor de asesoramiento e informe, invocándose la Circular 3/1988, de 23 de diciembre sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de lo Contencioso Administrativo, exponiendo además que el Ayuntamiento de Alhama de Aragón y el Alcalde estaban asesorados y representados legalmente por Letrados, por lo que procedía el archivo de las diligencias sin que el Ministerio Fiscal pudiera indicar o asesorar al Alcalde Presidente de Alhama de Aragón, cuál deba ser su actuación en la situación legal en la que se encontraba, por no ser cometido propio del Ministerio Fiscal, debiendo ser los Letrados que les asisten aconsejar al Alcalde y a la Corporación. Pero es que, el Ministerio Fiscal "in fine" expresaba, con estricta sujeción a los principios de legalidad y objetividad, que informan su actuación en la C.E. y su Estatuto Orgánico: "estimando que, en cualquier caso, la solución no pueda ser otra que el exacto y fiel cumplimiento de las resoluciones y requerimientos de la Autoridad Judicial". Si el Alcalde, sólo o convenientemente asesorado por sus letrados, hubiera leído esta última expresión, más allá de interpretaciones personales, siquiera entre líneas, era claro el camino a seguir.

En cuanto el escrito de queja que se remitió al Consejo General del Poder Judicial, obra a los folios 1678 al 1681 y de la lectura del mismo se advierte una vehemente contrariedad con determinadas resoluciones judiciales emanadas de Magistrados de lo Contencioso-Administrativo. Dicha queja tuvo respuesta, que obra a los folios 1683 al 1684, acordando la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial el archivo de las actuaciones, exponiéndose como motivación que la función del Consejo General del Poder Judicial no alcanza a someter a fiscalización o control el contenido del ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los Tribunales de Justicia, careciendo el Consejo General del Poder Judicial de atribuciones para someter a control cómo han ejercido los jueces su función constitucional y, de hacerlo, vulneraría el principio de exclusividad de la jurisdicción, quebrantando los límites de la división de poderes que definen el Estado de Derecho. Alegándose responsabilidades disciplinarias, el Consejo General del Poder Judicial acordó el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo.

De la lectura de la queja formulada por el recurrente, la Sala no puede extraer las conclusiones a las que pretende llegar su defensa, en el sentido de excluir el dolo o la conciencia y voluntariedad de la arbitrariedad en la actuación.

El motivo de recurso debe decaer.

CUARTO.- Se alega como último motivo de recurso la inexistencia del tipo delictivo de desobediencia a resoluciones judiciales.

Desarrolla dicho motivo la parte apelante exponiendo que el condenado creyó en todo momento estar amparado por el Auto de 18 de julio de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Zaragoza y que fue declarado firme, por lo que el Alcalde, asesorado por el Letrado externo al Ayuntamiento consideró estar respaldado por dicho Auto y que no existía obligación de reincorporar al Secretario como mínimo hasta que no fue terminado el expediente disciplinario y no recayese sentencia definitiva en el procedimiento judicial que se seguía ante el Juzgado de lo Contencioso número 3.

Se alude a la STS de 24 de febrero de 2001 , en cuanto a la interpretación del vocablo "abiertamente" que equivale a una negativa franca, indudable y que conlleva una acción u omisión incompatible con supuestos donde razonablemente pueda deducirse un entendimiento o inteligencia derivado de la orden o la presencia de error en relación con la misma, siempre que ello no comporte mala fe por parte del sujeto activo del delito.

Con alusión al Auto del T.S. de 30 de abril de 1998 , se trae a colación por la parte apelante la doctrina que expresa que no es posible sin extender abusivamente el tipo penal con lesión del principio de taxatividad de la ley penal, sancionar como negativa abierta aquellos supuestos en que no puede apreciarse una oposición clara e inequívoca al debido cumplimiento de la resolución judicial.

La parte recurrente expone que en el presente caso, el apelante obró con el convencimiento de que el Auto del Juzgado nº 3 de 18 de julio de 2006 le amparaba en sus pretensiones y, el 26 de diciembre de 2006 dictó Decreto por el que levantó la suspensión de funciones, cumpliendo con lo estipulado por el Juzgado nº 1 , pero indicando que lo hacía sin perjuicio del resto de expedientes incoados, e informando al Juzgado que no le era posible hacer otra cosa en función del mencionado Auto. Expone la parte apelante que, a pesar de eso, el Juzgado nº 1 dedujo testimonio de particulares e impuso al aquí recurrente multas.

Se concluye por la parte recurrente expresando que no hubo negativa abierta, clara y tajante a incumplir lo que ordenaba la autoridad judicial.

La sentencia combatida en esta alzada centra el delito de desobediencia cometido por el acusado, en los siguientes hechos: a) En Expediente de protección de los derechos fundamentales nº 452/06 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza se dictó Auto de fecha 10 de octubre de 2006 que alzaba la suspensión provisional de funciones del Secretario acordada por Decreto de 5 de septiembre de 2006 . El mentado Auto era plenamente ejecutivo, puesto que contra el mismo cabía recurso de apelación en un solo efecto (devolutivo y no suspensivo, por tanto). b) Requerido el Ayuntamiento para la ejecución de dicho Auto reincorporando a Don Baltasar , se instó la declaración de imposibilidad de ejecución, en base a lo resuelto anteriormente por el Juzgado de de lo Contencioso-Administrativo nº 3 en Auto de 18 de julio de 2006 y al Informe de la Dirección general de la Administración Local de la DGA de 16 de junio de 2006. c) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza dictó Auto de fecha 29 de noviembre de 2006 , desestimando la imposibilidad de ejecución del alzamiento de la suspensión, resolución judicial que devino firme. d) El Juzgado de lo Contencioso dictó Providencias para la ejecución de lo resuelto, de fecha 15 de diciembre de 2006 y que fue notificada el siguiente día 19, requiriendo al Ayuntamiento de ejecución inmediata de lo resuelto, reincorporando al Secretario. e) Sin embargo, el aquí recurrente, pese a que dictó Decreto de 26 de diciembre de 2006 , alzando la suspensión provisional acordada por Decreto de 5 de septiembre del mismo año, no reincorporó al Secretario, escudándose en la existencia de acciones penales contra el mismo (se presentó querella el día 19 de enero de 2007), en la existencia de un informe de 12 de enero de 2007 de la Dirección General de Administración Local y Política Territorial de la D.G.A. f) Ante el incumplimiento el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, el 18 de enero de 2007 , dictó Providencia ordenando la deducción de testimonio de particulares al Ministerio Fiscal por si los hechos fueran constitutivos de delito. g) Dicho Juzgado dictó Providencias de fechas 9 de marzo, 30 de marzo y 8 de mayo de 2007 imponiendo multas coercitivas, para la ejecución de lo resuelto, sin que el Secretario-Interventor fuera incorporado a su trabajo en el Ayuntamiento de Alhama.

El delito de desobediencia del artículo 404 del Código Penal exige según constante jurisprudencia los siguientes elementos:

a) una resolución judicial que deriva en la exigencia de un comportamiento determinado en el destinatario, emanada de órgano competente y con las formalidades legales, que prescriba un comportamiento lo proscriba.

b) Que el destinatario sea Autoridad o funcionario o agente de aquélla. Tal elemento implica, además, que la obediencia o colaboración vincule al destinatario porque el objeto del requerimiento incumba al requerido por razón de los deberes propios de su cargo.

c) Que ese destinatario desobedezca o desatienda el correspondiente requerimiento, realizando lo proscrito o no actuando lo prescrito.

c) que, cuando se desobedece, se haga abiertamente, es decir, que la oposición se exprese de manera clara y terminante, a lo que se equipará la pasividad reiterada y la actuación insistentemente obstaculizadora.

e) El elemento subjetivo, que requiere, en primer lugar, el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal, es decir, de la obligación de actuar generada por la resolución del Tribunal. Tal conocimiento de la existencia del deber no es equiparable al conocimiento del significado de su incumpliendo, y, por ello, ese dato corresponde al injusto y no al ámbito de la culpabilidad. Y, en segundo lugar, requiere el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explícitas, o implícitamente por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de lo debido, sin que se admita la posibilidad de comisión culposa.

La Sentencia del T.S. de 8 de abril de 2008 , quizá sea la que con mayor amplitud analiza el delito de desobediencia del artículo 410.1 del Código Penal , por lo que forzoso se hace hacer referencia a la misma, para examinar los elementos de dicha conducta típica.

Expone dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de fijar el alcance de la expresión abiertamente. Tal idea ha sido identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca (STS 263/2001 (RJ 2001/2317 ), si bien aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (STS 485/2002, de 14 de junio, RJ 2002/8612 ). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza, no sólo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde" (STS 1203/1997 de 11 de octubre, RJ 1997/7218 ).

Continúa expresando la referida sentencia que "esta Sala estima que el alcance jurídico-penal de este precepto no puede entenderse sin la referencia que proporciona el apartado 2 del mismo artículo 410 . En él se dispone que "...no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general". Se consagra así una verdadera causa de justificación respecto de aquellas conductas que impliquen la negativa a cumplir una resolución antijurídica y que, por su desviación respecto de los principios que definen el funcionamiento de nuestro sistema constitucional, no generan el deber de acatamiento".

En el presente caso sometido a nuestro conocimiento, es evidente que la resolución judicial no podía ser calificada de infracción del orden jurídico susceptible de activar la causa de justificación antes mencionada.

Las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo lo fueron en el ámbito de su competencia y estaban revestidas de las formalidades legales, cumpliendo todos los requisitos para su eficacia, estando el recurrente obligado a su acatamiento, sin que tal cuestión o extremo pueda ser discutible.

Nuestro sistema constitucional, expresa el T.S. en la sentencia de constante referencia, ha querido, como garantía de su propio equilibro y existencia, que la función jurisdiccional alcance la plenitud de lo resuelto".

El recurrente alegó la imposibilidad de la ejecución, lo que fue desestimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

La sentencia del T.S. de constante referencia expresa que "conviene dejar bien claro que, de existir esa imposibilidad de ejecución, su apreciación en modo alguno incumbe al órgano requerido. Así se desprende del significado mismo de la función jurisdiccional, y así lo ha expresado con meridiana claridad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Es de obligada cita la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 74/2000, 14 de marzo (RJ 2000/73 ), en la que se proclamó que el cometido de determinar el sentido y el alcance de un fallo judicial incumbe a los Jueces y Tribunales "ex" art. 117.3 C.E ., en cuanto constituye, como declaró la STC 135/1994 (RTC 1994/135), una función netamente jurisdiccional (SSTC 125/1987, 15 de julio; 148/1989 , de 21 de septiembre, 194/1993, de 14 de junio y 240/1998 de 15 de diciembre, entre otras).

Añadía el T.C. que el derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos no impide que en determinados supuestos ésta devenga legal o materialmente imposible, lo cual habrá de apreciarse por el órgano judicial en resolución motivada, pues el cumplimiento o ejecución de las Sentencias depende de las características de cada proceso y del contenido del fallo (SSTC 153/1992, de 19 de octubre, RTC 1992/153; y 91/1993, de 15 de marzo, RTC 1993/91 ).

La misma jurisprudencia constitucional ha alegado que la solución contraria, conduciría a convertir las resoluciones judiciales en meras declaraciones de intenciones y reconocimientos de derechos sin alcance práctico (cfr. STS 32/1982, 7 de junio, RTC 1982/32 y 240/1998, de 15 de diciembre ), precisando que: "...en aquellos casos en los que la resolución de ejecución debe ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 C.E .; y cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para la ejecución, de acuerdo con las Leyes. Si tales medidas no se adoptan con la intensidad necesaria -y legalmente posible para remover la obstaculización producida, el órgano judicial vulnera el derecho fundamental a la ejecución de las sentencias, que le impone ... el deber de adoptar las medidas oportunas para llevarlas a cabo" (STC 18/1997, con cita de las SSTC 64/1987, 20 de mayo y 298/1994, de14 de noviembre . Ciertamente podría plantearse el caso de qué ocurre cuando la ejecución es física o jurídicamente imposible (...) caso planteado (...) y resuelto en el sentido de que en tal circunstancia no cabe exigir la ejecución, sin perjuicio de las responsabilidades en que hayan podido incurrir los que hayan causado esa imposibilidad. Pero en este supuesto la imposibilidad ha de ser declarada expresamente en resolución motivada por el Juez o Tribunal competente (STC núm. 155/1985, 12 de noviembre, RTC 1985/155 )".

En el presente caso, el apelante planteó una imposibilidad de ejecución, que fue desestimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, esto es, la imposibilidad aducida, fue valorada y no fue aceptada por el órgano jurisdiccional competente. Por ello, el cumplimiento no podía quedar al albur de la voluntad unilateral del requerido y, menos aún podía éste, para poner trabas a la ejecución, escudarse en un Auto dictado en un procedimiento distinto y ante otro Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y con efectos limitados a dicho procedimiento. Tampoco podía el apelante anteponer su voluntad unilateral, con el subterfugio de existir otros expedientes disciplinarios abiertos, a lo ordenado por el Juez.

El discurso argumental del apelante sugiere la posible concurrencia de un error de prohibición o falta de conciencia sobre la ilicitud de la conducta (artículo 14.3 del Código Penal ). El conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un elemento imprescindible y un presupuesto de la imposición de la pena. En el presente caso, no existe elemento fáctico alguno que autorice a negar o atenuar la culpabilidad del acusado por una supuesta distorsión valorativa acerca de la significación antijurídica de los hechos. No resulta fácil aceptar que un Alcalde-Presidente de un Ayuntamiento tenga un desconocimiento de las implicaciones jurídicas del artículo 118 de la C.E ., en el que se proclama de forma inequívoca el deber constitucional de acatamiento de las resoluciones judiciales.

En cuanto a la existencia del dolo ha quedado acreditada su concurrencia, puesto que, incluso pese a dictarse Providencias debidamente notificadas que imponían multas coercitivas para la ejecución de lo resuelto, el acusado, aquí apelante, persistió en su negativa abierta al cumplimiento de la resolución judicial.

En definitiva, el recurrente se negó abiertamente a dar el debido cumplimiento a una resolución judicial, emanada de un órgano judicial, dictada en el cumplimiento de sus funciones y revestida de las formalidades legales. Y en eso consiste, precisamente, el delito de desobediencia castigado en el artículo 410 del Codigo Penal .

Por todo ello, el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Antonio , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha diecinueve de octubre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Titular de lo Penal número Ocho de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 360 de 2008 .

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.