Sentencia Penal Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 79/2011 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00028/2011

Recurso Penal núm 79/2011

Procedimiento Abreviado. 280/2010

Juzgado de lo Penal de Badajoz-2

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 28/2011

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente y Ponente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 16 de Febrero de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 280/2010-; Recurso Penal núm. 79/2011; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»] , seguida contra el inculpado D. David ; representado por el Procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA; Y defendido por la Letrada DÑA MARÍA VICTORIA GARDÍA GARCÍA por el delito de «CONTRA LA SALUD PÚBLICA.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal de Badajoz-2, se dicta sentencia de fecha 25/11/2010, la que contiene el siguiente:

« FALLO : QUE debo CONDENAR Y CONDENO A David como autor penalmente responsable de un Delito Contra la Salud Pública, Tráfico de Drogas de las que no causan grave daño a la salud del art. 368 último inciso del CP, a las penas de:

-1 año y 2 meses de prisión.

-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Multa del tanto, 2.247,03 euros y para el supuesto de impago y por aplicación del art 53.2 del CP, 40 días de prisión.

Con imposición de las costas procesales causadas.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.»

SEGUNDO . - Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma , se interpuso, para ante esta audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. David ; representado por el procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA; Y defendido por la Letrada DÑA MARÍA VICTORIA GARCÍA GARCÍA ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 79/2011 de Registro , dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr magistrado ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo; Presidente del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz, por la que se condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, se alza en apelación la defensa del condenado solicitando la revocación de dicha resolución y la libre absolución del mismo, en base a los motivos que seguidamente se exponen y analizan.

Se alega, en primer término, que el consentimiento que el acusado prestó a los agentes policiales para entrar en su domicilio estaba viciado , pues el acusado había sido objeto de engaño por parte de aquéllos.

Corresponde, por tanto, analizar la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia y así la S.T.S. 566/2007, de 21 de Junio establece que:

«El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un Derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular , cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie Resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el Derecho de estas a la protección de la Ley contra los mismos. En la misma forma se manifiesta el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, 1 ". Toda persona tiene Derecho al respeto de su vida privada y familiar , de su domicilio y de su correspondencia. 2 No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este Derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, será necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del pais, la defensa del orden y la prevención del delito , la protección de la salud o de la moral, o la protección de los Derechos y las libertades de los demás ". Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un Derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo , donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática, entre ellos la persecución de delitos graves.»

Tal sucede en el asunto sometido en el análisis de esta alzada. La persecución de un delito contra la salud pública. El acusado, titular de la morada, permitió la entrada a los agentes de la guardia civil en su domicilio, prestó su consentimiento voluntariamente , pues aquéllos pretendían pedirle una fotografía de su pareja sentimental que, al parecer, habría desaparecido.

Una vez dentro del domicilio la guardia civil observó, en el patio de la vivienda la existencia de varias plantas de marihuana, por lo que procedió a la detención Don David .

Ni en la declaración que prestó ante la guardia civil ni posteriormente ante el Juzgado de Instrucción, en ambas ocasiones en presencia de letrado , manifestó que el consentimiento que prestó para la entrada en su domicilio fuera producto de un engaño o estaba viciado. Antes al contrario. Autorizó libremente a los agentes a entrar en su morada para practicar una determinada diligencia policial: identificar a través de una fotografía a su pareja que había desaparecido.

Ahora bien , en el curso de dicha actuación, los agentes descubrieron que se estaba cometiendo un delito (permanente): La existencia de varias plantas de marihuana. Estamos en presencia de lo que la doctrina define como delito flagrante, entendiendo como tal, según establece el art 795.1.1º L.E .Criminal, el que se estuviere cometiendo o se acabase de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto... También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometer un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él.

Es decir, la entrada en el domicilio del acusado fue válida y no vulneró ningún Derecho fundamental porque , en primer término, existió autorización de su titular para practicar determinada diligencia policial y, en segundo lugar porque, sin solución de continuidad y una vez dentro del domicilio, se cometió un delito flagrante. En suma , el consentimiento inicial y la flagrancia del delito validan y legitiman la entrada en el domicilio por parte de la autoridad pública , de suerte que la injerencia en el Derecho fundamental aparece plenamente justificada.

En este sentido la ST.S. 18 de Junio 1999 confiere licitud a la investigación de aquellas conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro domiciliario judicialmente autorizado (con consentimiento de su titular), siempre que se cumpla con el requisito de la proporcionalidad, cual ocurre en el asunto sometido al análisis de esta alzada.

Por estas razones, este primer motivo del recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se vertebra en torno a la existencia misma del delito. En este sentido se dice por el apelante que no concurriría el elemento subjetivo del tipo previsto en el art 368 CP , por cuanto no había intencionalidad de promover o facilitar a terceros el consumo de la droga objeto de cultivo. Es decir, no habría tenencia para el tráfico. Las plantas de marihuana tendrían una «finalidad de ornato» y para el «consumo más o menos frecuente del acusado» (Sic). No comparte tal tesis la Sala ya que existen indicios más que suficientes y de sólida entidad para inferir que la tenencia estaba preordenada al tráfico.

Efectivamente, se encontraron en el interior de la vivienda un total de 15 plantas de marihuana, con un peso neto (las hojas) de 682 ,99 grs, cantidad que, lógicamente, excede del normal para el consumo propio. Nótese, por otro lado , que según reconoció el acusado, no es adicto a la marihuana sino un consumidor esporádico de la misma. Si esto es así no se comprende por qué el Sr David tenía tal cantidad de droga en el domicilio (con una o dos plantas serían suficientes para ese consumo esporádico y eventual). El proceso de inferencia es evidente y así se motivó pormenorizadamente en la sentencia de primer grado, a cuyos acertados y extensos razonamientos nos remitimos en aras a la brevedad. Es claro que la posesión estaba preordenada al tráfico. La coartada que esgrime el acusado, la pura contemplación de la belleza de las plantas de marihuana, no convence a la Sala.

Por otro lado , acudiendo al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001, el consumo diario de abuso de marihuana pudiera cifrarse en 20 grs, llegando en alguna Sentencia a elevarla hasta 25 grs. Aplicados estos criterios al caso ahora examinado, resulta que con los 682,99 grs de marihuana se obtendrían dosis de droga para consumir durante un mes, aproximadamente, lo que excede con creces el período de 5 días que el propio Alto Tribunal ha señalado como adecuado para entender que el acopio de droga está destinado al propio consumo ( S.S.T.S. 20 mayo 2006 y 10 mayo 2005, entre otras), y en este sentido la jurisprudencia ha entendido que «cuando se tata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano puede tener acopiado para unos días , ... , es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído» ( STS 21 Noviembre 2008 ), cual ocurre en el asunto sometido a análisis de la alzada en el que, además, según el propio acusado reconoce, éste no es toxicómano, sino un simple consumidor esporádico, lo que abunda a favor de la tesis de que la posesión estaba preordenada al tráfico. Existe , en definitiva, prueba suficiente sobre el elemento intencional del tipo. El recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados , y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON David ; contra la Sentencia del juzgado de lo Penal nº 2 de BADAJOZ de fecha 25-11-2010 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada Resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente Resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte , si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , Derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o Resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha , por el Ilmo. Sr. magistrado D. D. José Antonio Patrocinio Polo, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 23 de Febrero de dos mil Once .