Sentencia Penal Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 41/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

ANA ISABEL CRUZ BODAS

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO DE SALA 41/10 PO

SUMARIO ORDINARIO 3/10

JDO. INST.-Nº 23 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 28

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

D. JUAN PELAYO GACIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Madrid a 31 de Enero de 2011

Vista, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Matías , con pasaporte holandés nº NUM000 y NIE nº NUM001 , mayor de edad, hijo de Charles y de Romie, natural de PORTMOUTH (Dominica- Antillas holandesas) el día 10.06.72) y con domicilio en DIRECCION000 NUM002 St. Maarten en Dominica (Antillas holandesas), sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de marzo de 2.010. Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortola Fayos, y dicho acusado representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez París, y defendido por el Letrado Sr. Luengo Martínez, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS OLLERO BUTLER .

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 primer inciso y 369.1.5º del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Matías , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 1.500.000 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Vista la nacionalidad comunitaria del procesado el Ministerio Fiscal retiró la sustitución por expulsión (art. 89.1 C.P .).

SEGUNDO .- La defensa del procesado Matías , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que:

El procesado Matías , de nacido en Porsmouth el 10.6.72, con pasaporte de Holanda nº NUM000 y sin antecedentes panales, sobre las 14 horas del día 8 de marzo de 2010 llegó a la terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo nº NUM003 de la compañía Iberia, procedente de Guayaquil (Ecuador), portando como equipaje de mano, una maleta en cuyo interior había 13 paquetes en forma de ladrillo que contenían 12.948 gramos de cocaína, con una pureza del 73 %, sustancia valorada en 1.174.022,14 euros y que el procesado poseía con la finalidad de transmitir a terceros a cambio de dinero.

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 8 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.3º dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Aunque se aceptara como cierta la hipótesis de que el procesado ignorara la cantidad concreta de sustancia transportada, se trataría al menos de un supuesto de dolo eventual que concurre en los casos de conocimiento del contenido ilícito del encargo ( Sentencias de 16 de octubre de 2000 , 5 de mayo , 14 y 20 de octubre y 24 de noviembre de 2004 , que reconocen la aplicabilidad del dolo eventual en esta materia). En esta materia es de aplicación la llamada teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada, en cuya virtud incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ( Sentencias de 14 y 28 de abril , 5 de mayo , 3 de junio , 21 de septiembre , 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005 , 20 de enero y 18 de octubre de 2006 , 5 de febrero y 3 de mayo de 2007 , 19 de junio de 2008 , 12 y 21 de mayo de 2009). Explícitamente , las sentencias de 3 de noviembre de 2004 , 6 de septiembre de 2006 , 5 de junio y 2 de julio de 2008 declaran aplicable la noción de dolo eventual al supuesto de cantidad de notoria importancia.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO .- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Matías por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo , 10 de junio y 11 de noviembre de 2003 , 21 de enero , 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 , 12 de marzo , 20 de abril y 5 de julio de 2007 , 7 y 29 de octubre de 2008 , 18 de marzo y 13 de octubre de 2009 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada a las actuaciones; del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada; del informe emitido sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado; de las propias declaraciones prestadas por el procesado, en cuanto reconoció la realidad de los hechos imputados ya en su declaración ante el Juez de Instrucción y también en la vista oral; y de la declaración prestada también en el juicio por el guardia civil que intervino en los hechos. Se trata de un delito flagrante, sobre cuya realidad no se produjo debate alguno.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y apreciando su notoria importancia, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 1.500.000 euros, con imposición de costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 15-IX-10 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.