Sentencia Penal Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 50/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 5

Rollo 50/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

Sumario 15/2010

SENTENCIA Nº 28/2011

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 5ª

D. ARTURO BELTRÁN NUÑEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En MADRID, a 11 de febrero de 2011

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa del Sumario 15/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Augusto , nacido el 2 de febrero de 1986, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con pasaporte colombiano NUM000 y NIE NUM001 , hijo de Ángel Antonio e Irma Graciela, sin antecedentes penales y permaneciendo en prisión preventiva desde el día 6 de mayo de 2010; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL, y el acusado, representado por el Procurador D. Eduardo Briones Méndez y defendido por la Letrada Dª. Camelia Madrazo Herrero.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas entendió que - debido a la última reforma del CP y ante el reconocimiento de los hechos por parte del acusado - los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del artículo 368, 369.1º y 5ª del CP , por el que procedería condenar al acusado a una pena de 6 años y 1 día de prisión, multa de 500.000 euros; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas; comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales solicitando la imposición de la pena mínima de 6 años y un día de prisión tras el reconocimiento de los hechos por parte de su patrocinado.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 10 de febrero de 2011, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Hechos

Sobre las 15:50 horas del día 6 de mayo de 2010 el procesado Augusto de 24 años de edad en cuanto nacido en Colombia el 2 de febrero de 1986 sin antecedentes penales y residente legal en España, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo NUM002 de la Compañía Avianca procedente de Bogotá (Colombia) portando como equipaje una maleta con 7 botes que contenían cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 7.820 gramos y una pureza del 52,7 % lo que totaliza 4.121, 14 gramos de cocaína pura con un valor aproximado en el mercado de 175.786,31 euros, la cual destinaba para su distribución y venta a terceras personas.

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, con ánimo de transmitirla a terceros.

Así, queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa el acusado Augusto en la declaración que vierte en el plenario. Ello se ve contrastado por el informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios nº 64 y ss), no impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

El ánimo que guía al sujeto activo de trasmitir la sustancia a terceros, queda igualmente probado, del propio reconocimiento que en el acto de la vista efectúa el acusado, reflejando cómo iba a destinar la sustancia a terceros. Este reconocimiento del acusado se ve refrendado por otros claros indicios, pues como enseña la continua y constante jurisprudencia ( sentencias del T.S. 10-4-02 , 23-3-02 ,... etc), el ánimo, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito, puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) el insólito lugar en que se porta la droga, dentro de unos botes de crema hidratantes b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace inverosímil que pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 175.786 € en su venta al por mayor, según se constata del informe pericial de tasación de la droga unido a los folios nº 53 de las actuaciones, y que tampoco es impugnado por la defensa. Indicios claros y objetivos que no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino del tráfico que se pretendía dar a la cocaína refrendando el reconocimiento expreso efectuado por el acusado Augusto .

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que el procesado transportaba una elevada cantidad de cocaína en el interior de unos botes de crema en su maleta. Así, aparece que la sustancia aprehendida conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia, obrante en el sumario, es cocaína, y además la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1., 5º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinado no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor peligro para la salud, y de otro lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a la pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída supera con creces los 750 gramos fijados en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, como cantidad de notoria importancia, pues estamos ante la elevada cantidad de 4.121 gramos de cocaína pura.

SEGUNDO .- De tal delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Augusto , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto de sus propias declaraciones reconociendo transportar la cocaína que tenía que entregar a un tercero, de lo que era pleno conocedor pues las portaba en su propia bolsa de viaje. Declaraciones que se ven ratificadas por la documental obrante en la causa.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurren en el acusado circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

CUARTO .- Respecto a la pena a imponer al acusado Augusto no concurriendo circunstancias modificativa de la responsabilidad, procede de conformidad con el artículo 66 del Código Penal establecer la pena a imponer de seis años y un día de prisión, así como una multa de 175.786,31 euros, visto el peso y pureza de la droga intervenida, así como al valor en el mercado negro de las sustancias intervenidas que resulta del informe de la Dirección General de la Policía unido a las actuaciones.

Junto a ello ha de valorarse la colaboración del acusado con la recta administración de justicia, reconociendo en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusado, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los limites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

De conformidad con el artículo 374 CP se decreta el comiso de la droga intervenida al acusado a los que se dará el destino legalmente previsto

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Por lo que ha de condenarse a Augusto al pago de las costas causadas.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UIN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (175.786,31 euros), y al pago de las costas de este juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado Augusto todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.