Sentencia Penal Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 23/2010 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5dePONTEVEDRA

Sección nº 5ª - sede de Vigo

SENTENCIA: 00028/2011

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 23/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 29 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 5176/2008

SENTENCIA Nº 28/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistradas

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Dª. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En Vigo, a dieciocho de mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 23/2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS nº 5176/2008, del Juzgado de Instrucción nº. 29 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Zaira , con D.N.I. nº. NUM000 , mayor de edad, nacida el NUM001 de 1970, hija de Rubén y Aura con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 de Vigo, representada por la Procuradora BEGOÑA PEREZ LORENZO y defendido por la Letrada Dª. JESUS FERNANDO SILVA PORTELA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponente: Dª. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 inciso inicial del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se impusiera a la acusada la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación espec8ial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros con responsabilidad subsidiaria de tres meses de privación de libertad para caso de impago conforme al artículo 53.2 del Código Penal . Costas. Comiso de la sustancia y documentación incautadas, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa de la acusada se solicitó la libre absolución de su patrocinada al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso 1º, del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de un transporte y una posesión de cocaína, preordenados a su ulterior transmisión a terceras personas.

La cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier modalidad de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

En este caso, la posesión de droga tóxica ha existido aunque la acusada no haya llegado a tener materialmente el control sobre la sustancia (al ser detenida en el preciso momento de la entrega), pues el Tribunal Supremo entiende que la consumación del delito se produce tanto cuando existe una disponibilidad inmediata o directa, que equipara a contacto o relación material del sujeto con la sustancia, como cuando se da una disponibilidad llamada mediata, que surge siempre que directa o indiciariamente se acredite la existencia de un acuerdo previo o una actuación del sujeto que, no llegando a tener el contacto físico y directo con la sustancia, actúe dentro de un plan previo, como sucede en los supuestos de "importación" ilegal de sustancias tóxicas desde el extranjero, sea a través de un tercero portador material de la sustancia a su destinatario, sea a través de envíos postales o de otra naturaleza previamente concertados, para ser entregada a una o más personas concretas, que son los destinatarios de la misma (vid. p. ej. STS 29-3-1999 EDJ1999/8104).

De este modo, en los envíos de paquetes , sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, la posesión del receptor viene determinada desde el principio mismo del envío, es decir, desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo (vid. SSTS 7-5-1999 EDJ1999/8943 , 22-4-2002 EDJ2002/10912 , 25-4-2002 EDJ2002/13160 , 21-3-03 EDJ2003/25334 , 1-10-03 EDJ2003/110598, etc.), lo que impide que pueda hablarse de delito intentado.

Por otro lado, la cantidad de sustancia aprehendida, muy superior a la normalmente destinada al propio consumo, (la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional del T. Supremo de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos - SSTS. 2063/2002 de 23.5 EDJ 2002/30200 , 1778/2000 de 21.10 2000-) y la forma clandestina en la que era transportada (dentro de un envío postal, cuyo contenido declarado era "documentos") evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y ese propósito de destinar la droga al tráfico ilícito permite apreciar desde luego la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado.

2) Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , la acusada Zaira , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, la cual ha quedado acreditada a través de las pruebas practicadas en juicio oral.

Así a través de las declaraciones de los Policías que declararon en autos y de los documentos obrantes en los mismos, (entre ellos, la petición de la Guardia Civil -Jefatura del servicio Fiscal y Aeroportuaria- de entrega vigilada de sustancia estupefaciente, el auto del Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid de autorización de la intervención del paquete y de su entrega controlada, Acta de apertura del paquete en El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo etc.) se ha acreditado el modo en que se interceptó el envío postal en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, el desarrollo de la entrega controlada, el contenido del paquete y las circunstancias de la detención de la acusada.

Por otro lado, la naturaleza, peso y riqueza de la droga intervenida se ha determinado por el informe de Sanidad obrante a los folios 90-91, el cual no ha sido impugnado, constando igualmente el informe de Tasación de las Drogas, en los folios 97 y 98, que tampoco ha sido impugnado por la defensa.

Alega la acusada que desconocía lo que tenía el paquete, que no se fijó quien lo remitía, que estaba esperando un paquete de Colombia de Jaime que le iba a remitir unos documentos etc.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la acusada se hizo cargo del paquete sin problema alguno, como refiere el Agente nº NUM005 en juicio, quien manifiesta que la acusada "miró el paquete..firmó el albarán...le mostró el paquete lo vio y vio quien lo remitía...le muestra el paquete le dice que es ella la destinataria...". No existe causa alguna para dudar de la credibilidad de dicho Agente, cuya declaración desvirtúa la tesis defensiva de la acusada, pues examinando el paquete aparece bien claro además (como se desprende de las fotografías y sobre obrante en autos) que el mismo procedía de Costa Rica, así como quien era el remitente ( Alfredo ) procedencia e identidad que no coincide pues con la que esperaba la acusada, quien pese a ello no mostró perplejidad ni reparo alguno en recoger el paquete.

Por otra parte, no pasa desapercibido que dentro del sobre de la empresa EMS-Courier, se encontraba otro sobre blanco (obrante en autos, el que contenía la cocaína) en el que únicamente constaba el nombre y dirección de la acusada y en el extremo izquierdo como remitente Rodrigo ; ninguna indicación se contiene respecto a su supuesto novio Jaime , no existiendo además (fuera de las propias alegaciones de la acusada) prueba de que estuviera esperando un paquete o documentos de éste.

Por otra parte, en el paquete tampoco se contiene indicación alguna acerca de lo que tenía que hacer la destinataria con su contenido, prueba evidente pues de que ésta era perfectamente conocedora, no solo de lo que recibía sino de cual era su cometido una vez recibido.

A mayor abundamiento si la acusada no conocía al remitente del paquete, no se entiende tampoco como éste tenía sin embargo conocimiento exacto de su nombre, dirección, código postal.

Así pues, todo ello da lugar a que se entienda que la acusada fue una cooperadora necesaria y voluntaria en una operación de tráfico, de la que por lo anteriormente expuesto, no podía estar al margen, ya que además no es creíble que una persona envíe un paquete con cocaína por valor de 6.600 euros a un tercero que no sepa nada de la operación, con el riesgo que ello supone (bien que no efectúe la entrega a quien correspondiese, bien que se de cuenta a la Policía etc).

3) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la ejecución del delito.

4) En la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de las circunstancias (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la cantidad de cocaína pura ocupada, etc.) y, en su virtud, consideramos adecuadas y proporcionadas visto que la acusada carece de antecedentes penales y que la cantidad de cocaína no es particularmente significativa, la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.601 euros (equivalente al valor de la droga al por menor- se opta por dicho valor, al no apreciarse dato alguno del que se deduzca que la acusada iba a destinar la droga a la venta por dosis-).

5) De conformidad con el art. 374 del C.Penal , procede el decomiso de la droga y documentos intervenidos.

6) Las costas se imponen a la acusada ( arts. 123 C.Penal y 240.2 de la L.E.cri.).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Zaira como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha plazo, y multa de 6.601 euros, condenándola igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga y documentos intervenidos.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.