Sentencia Penal Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 42/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00028/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo: 0000042 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000978 /2007

SENTENCIA Nº 28/11

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ILMOS SRS.

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANEZ.

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA.

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

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En VALLADOLID, a treinta y uno de Enero de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto en juicio oral y público, en Rollo de Sala 42 /2010, tramitando por el Procedimiento Abreviado, dimanante de DPA-PA nº 978/2007 del Juzgado de Instrucción nº5 de Valladolid, por delito de estafa y de falsedad documental, seguido contra; Amadeo , con DNI NUM000 , nacido en Albacete el día 17.02.37, hijo de Juan y Aurelia, con domicilio en de esta ciudad C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Escudero Esteban y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Merino; y contra Gabriel , con DNI NUM003 , nacido en Valladolid, el día 06.03.81 , hijo de Francisco y Margarita con domicilio en de esta ciudad Calle DIRECCION001 numero NUM004 - NUM005 , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. González Forjas y defendido por el Letrado Sr. Del Pozo Arce.

Ha sido parte acusadora: la acusación particular ejercitada por JDE INTERNACIONAL SA, representada por el Procurador Sr. Ares Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Garicano Rojas.

El Ministerio Fiscal intervino en la representación que le es propia sin formular acusación contra los citados acusados.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.- La presente causa fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, como Diligencias Previas nº 978/2007, en cuyo seno se practicaron todas aquellas actuaciones de investigación que se estimaron procedentes.

II.- Una vez dictado por el Instructor el Auto de imputación, acordando continuar las presentes Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, se concedieron los traslados previstos en la Ley.

El Mº Fiscal solicitó el archivo y sobreseimiento de la causa por razón de prescripción del delito.

La Acusación particular presentó escrito de acusación con proposición de las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

Por Auto de 26 de febrero de 2010 se decretó la apertura del juicio oral y se tuvo por formulada la acusación contra Gabriel y contra Amadeo por delito de estafa. Seguidamente se dio el trámite previsto en la Ley. El Mº Fiscal renunció a la formulación de conclusiones en base a su anterior informe que consideraba que el delito estaba prescrito. Las respectivas Defensas de los dos acusados evacuaron su respectivo escrito de defensa proponiendo las pruebas de que intentaban valerse para el juicio.

III.- Tras remitirse las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valladolid, al ser el órgano competente para su enjuiciamiento y fallo, fueron recibidas en esta Sección Segunda donde se formó el Rollo 42/2010 de Procedimiento Abreviado y se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas que se consideraron pertinentes, procediéndose a señalar día para la celebración del juicio.

En el día y hora señalados comparecieron las partes y se celebró el juicio en diversas sesiones, conforme consta en el acta correspondiente.

IV.- La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones particulares en las que, tras describir los hechos, consideró que los mismos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.7 del Código Penal , del que son responsables los acusados en concepto de autores (art. 27 y 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicita para cada uno de ellos la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota de diez euros día, quedando sujetos a la responsabilidad pernal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas dejadas de pagar. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a JDE Internacional SA en la cantidad de 9.494,80 euros. Interesa se impongan también a los acusados las costas del proceso incluyendo las de la acusación particular.

V.- El Mº Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no formulaba acusación al entender que el delito había prescrito, en base a lo siguiente:

"Se denuncia una estafa en fecha 5 de Marzo de 2007, respecto de unos hechos que tuvieron lugar en fecha Septiembre de 2002, para su pago se acordó la expedición de cheques, ha transcurrido con exceso el plazo de prescripción de tres años que el art. 131 CP señala para el delito menos grave castigado con pena no superior a 3 años, como es el caso de la estafa simple del art. 248 CP .

Durante la instrucción se entendía que podía concurrir la estafa agravada del art. 250.3 C.P ., y su correlativo plazo de prescripción de 5 años, pero en su declaración al folio 300 Emiliano , representante de la empresa presuntamente estafada señala que los talones se giraron después de entregarse la mercancía, por lo cual no puede entenderse interviniera como parte del engaño antecedente, el pago previo con talones o cheques, desaparecida la posibilidad de contemplar esta circunstancias se está en el supuesto de la estafa simple del art. 248 con las consecuencias prescriptivas aludidas."

VI.- La Defensa del acusado Amadeo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que se muestra disconforme con los hechos de la acusación planteando su propia redacción y considera que los mismos no son constitutivos de infracción penal, por lo que no ha lugar a declarar responsabilidad criminal alguna, ni la concurrencia de circunstancias, procediendo su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

VII.- La Defensa del acusado Gabriel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que, con carácter inicial, invoca la prescripción del delito, y seguidamente se mostró disconforme con la acusación entendiendo que los hechos no son constitutivos de delito alguno atribuible a su defendido, sin que quepa hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado Gabriel fue designado administrador único de "Eliken Mayo S.L." el 17 de octubre de 2001, apoderando el mismo día a su padre Amadeo , también acusado, para administrar la sociedad con idénticas facultades que se le confirieron como administrador único de aquella.

Ambos acusados consiguieron que "JDE Internacional SA" remitiera suministros para cuyo pago se emitieron los siguientes pagarés, firmados por Gabriel y a cargo de la cuenta de la empresa Servicios Turísticos Globales SL del BBVA, fechados el 12 de septiembre de 2002 todos ellos: el primero por importe de 1.500 euros y con vencimiento el 20 de octubre de 2002, el segundo por importe de 1.500 euros con vencimiento el 20 de noviembre de 2002, el tercero por importe de 1.500 euros con vencimiento el 20 de diciembre de 2002, el cuarto por importe de 1.500 euros y con vencimiento el 20 de enero de 2003, el quinto por importe de 1.500 euros con vencimiento el 20 de febrero de 2003 y el último por importe de 1.671,06 euros con vencimiento el 20 de marzo de 2003. El total ascendió a 9.171,06 euros de principal.

Al resultar impagados a su vencimiento, se reclamaron en procedimiento cambiario sustanciado ante el Juzgado de primera instancia nº 9 de Valladolid en autos nº 104/2004. A través del mismo tampoco se logró cobrar dicha deuda.

"Eliken Mayo SL" desde su constitución no consta que haya presentado las cuentas en el Registro Mercantil. Tampoco consta la contabilidad que se hubiere llevado.

Los acusados pusieron a la venta las mercaderías suministradas por JDE Internacional SA dentro del giro de su actividad comercial, que era la venta de objetos de menaje.

No existía unos previos vínculos personales ni de amistad entre los representantes o apoderados de la empresa JDE Internacional SA y los acusados que motivara estas operaciones.

La empresa Eliken Mayo SL era una sociedad de las muchas que operaban en esa época en el ramo de esa actividad negocial sin una especial relevancia.

La presente querella se interpuso el 2 de marzo de 2007 y fue admitida a trámite por auto de 5 de marzo de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular ejercitada por JDE Internacional SA solicita la condena de los acusados, Amadeo y Gabriel como autores de un delito de estafa en su modalidad agravada del artículo 250.7 del Código Penal . Así lo expresó elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

Frente a ello, tanto el Ministerio Fiscal como las respectivas Defensas de los acusados alegan, en primer término la prescripción del delito, y también aducen la inexistencia de infracción penal en el actuar de los acusados tratándose, en su caso, de una cuestión civil.

SEGUNDO.- Como bien indica el Mº Fiscal, en un principio se llevaron las presentes diligencias por un presunto delito de estafa cualificado al mediar pagarés o cheques en esas operaciones, lo que podría dar lugar a la figura del artículo 250-3 del Código Penal . Sin embargo, la acusación particular abandona esta vía y acusa exclusivamente por la estafa cualificada del artículo 250.7 del C. Penal . En todo caso, hemos de significar que actualmente, tras la reforma operada por la LO 5/2010 aplicable en cuanto es más beneficiosa al reo, desaparece como circunstancia de agravación específica de la estafa la utilización de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, de modo que tales acciones se reducen al ámbito de la estafa simple del artículo 248 y 249 del Código Penal .

II. Como hemos indicado, se acusa por un delito de estafa agravado del artículo 250.7 del Código Penal (vigente a la fecha de los hechos), para lo cual es preciso que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Tal como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en Sentencias de 28-4-2000 , 11-4-2002 ) la apreciación del subtipo agravado del nº 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza implícito en delitos de este tipo.

En el supuesto examinado, no cabe apreciar la concurrencia de estas circunstancias que conforman el mencionado subtipo agravado.

Desde la propia redacción de los hechos de la acusación no se descubre ninguna relación personal anterior y ajena a la operación comercial entre los acusados y los representantes o gestores de JDE Internacional SA, que determinase la contratación realizada. Así el propio Emiliano -apoderado de JDE Internacional- declaró que no conocía a los acusados y que no le consta ninguna relación de amistad con alguien de Elike Mayo. De su testimonio se desprende que esta sociedad mantenía contactos meramente comerciales con aquella a través de un comercial llamado Carlos Manuel . Así lo señaló también el propio Amadeo pero añadiendo que a este comercial no lo conocía de antes. No manifiesta que tuviese con él una relación intensa desde el punto de vista personal al margen de los negocios. Igualmente Gabriel dijo que no tenían amistad personal con la empresa JDE o sus miembros. Los testigos tampoco revelan conocimiento de especiales vínculos personales entre los miembros de las empresas.

Por otro lado, no se constata que Elike Mayo, o los acusados en su nombre, actuasen con una específica credibilidad empresarial o profesional de la que hubiere abusado en este supuesto.

Los hechos del escrito de acusación no ofrecen base suficiente para advertir tal extremo ni su aprovechamiento.

La prueba practicada evidencia que se trataba de una empresa que realizada la actividad comercial (de venta de objetos de menaje y cocina fundamentalmente) como tantas otras, sin una situación de especial credibilidad.

El apoderado de JDE Internacional Sr. Emiliano no sabía el volumen que tenía la empresa Elike Mayo. Indica que las negociaciones se hacían de forma ordinaria a través del comercial quien se encargaba de las visitas oportunas como a otros clientes. No sabe cuantas veces fue este comercial a Valladolid.

Elike Mayo, si bien mantenía actividad comercial, no se destacaba por ser especialmente importante. Como dijo el testigo Abelardo , gestor laboral de la misma, era una empresa muy normal, no era de gran entidad. Téngase en cuenta que no consta tuviera una estructura muy organizada pues no presentó cuentas al Registro Mercantil y no figura su contabilidad, ni el propio Amadeo sabe muy bien quien la llevaba. Además es de significar que fue constituida en el año 2001 y su actividad llega hasta finales del 2002 o principios de 2003, conforme indicó el Sr. Abelardo . La última referencia registral es de fecha 22-12-2003 y se refiere a la anotación de un crédito incobrable de la Tesorería General de la Seguridad Social. En el año 2003 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid se la declaró en ignorado paradero. Ello figura en el informe del Sr. Edemiro (folios 11 a 22) ratificado en el juicio. De este escaso tiempo de actividad y con esas incidencias finales no se desprende una consolidación como empresa puntera o de gran credibilidad empresarial.

En definitiva, ni de la declaración de los acusados, ni de la de los testigos, ni de la documental aportada, se descubre que Elike Mayo SL actuase en esas operaciones mercantiles con JDE Internacional desde una situación de superioridad derivada de una especial credibilidad profesional o empresarial.

III. A la luz de las conclusiones anteriores, es evidente que se excluye la presencia de un posible delito de estafa agravado del artículo 250 del Código Penal , por lo que nos situaríamos necesariamente ante la presunta comisión de un delito de estafa en su modalidad básica, del artículo 248 y 249 del citado texto legal.

Ahora bien, atendiendo a las penas que previene el artículo 249 , estos delitos prescriben a los tres años, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal . Tomando como inicio del cómputo de este plazo las fechas de vencimiento de los pagarés firmados por Gabriel para el pago de la mercancía suministrada por JDE Internacional SA, y que resultaron impagados, que seria el momento de su eventual comisión, se comprueba que la última de estas fechas es de 20 de marzo de 2003. Por lo tanto, el 20 de marzo de 2006 será el día final de dicho periodo, a partir del cual ya operará la prescripción del delito. En el caso actual la querella para perseguir los eventuales hechos delictivos se presenta 2 de marzo de 2007, es decir cuando ya había transcurrido con creces ese plazo de los tres años.

En consecuencia, el presunto delito de estafa -objeto de estas actuaciones- ha prescrito, como señalaron el Mº Fiscal y las Defensas, con lo que se extingue la eventual responsabilidad criminal por estos hechos respecto de los acusados, en aplicación del artículo 130 del Código Penal .

IV. A la vista de lo anterior, no resulta necesario, por consiguiente, entrar en el análisis sobre si concurren los requisitos de dicho delito en la actuación de los acusados.

TERCERO.- Las consideraciones anteriores nos llevan a la absolución de los acusados por prescripción del delito. Al no existir responsabilidad penal tampoco cabe hacer declaraciones sobre la responsabilidad civil pues la misma, dentro de este proceso, viene ligada y supeditada a la condena por el ilícito penal del que procedan los daños y perjuicios. Todo ello se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a los perjudicados en la vía civil.

Las costas de este proceso se declaran de oficio, conforme a lo prevenido en el artículo 123 del C. Penal y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Amadeo y a Gabriel del delito de estafa objeto de este proceso, al apreciarse la prescripción del delito, declarándose de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndolas saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 5 días a partir de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que en ella se expresa, estando esta Audiencia Provincial de Valladolid, celebrando audiencia pública el día 3 de febrero de dos mil once de lo que yo como Secretaria, doy fe.