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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 28/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 35/2011 de 21 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Junio de 2012
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: SANZ CREGO, SALVADOR PEDRO
Nº de sentencia: 28/2012
Núm. Cendoj: 15030370022012100372
Encabezamiento
Acusados: Gregoria
Isabel
Justa
Juan Ignacio
Acusación particular: Pedro Enrique
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente
DON GUSTAVO ADOLFO MARTÍN CASTAÑEDA
En A Coruña, a veintiuno de junio de dos mil doce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
La siguiente
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº 35/2011, instruido por el
Antecedentes
La acusación particular ejercitada en nombre de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga, Sociedad Cooperativa Galega, en liquidación, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal en concurso ideal con un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250.1 4º del Código Penal , y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 258 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, delitos de los que serían responsables en concepto de autores los acusados, solicitando la imposición de las siguientes penas: 6 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota de 200 euros día, por el delito de administración desleal en concurso ideal con el delito de apropiación indebida; y 4 años de prisión y multa de 24 meses, con una cuota de 200 euros día, por el delito de alzamiento de bienes. En concepto de responsabilidades civiles, los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la entidad Cooperativa del Mar Nosa Cantiga, en liquidación, en la suma de un millón noventa y cinco mil trescientos dieciséis euros (1.095.316 €). Todo ello con imposición de las costas procesales.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los acusados.
Hechos
Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:
A principios del año 1999 los acusados Gregoria , Isabel , Justa y Juan Ignacio , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, eran, en unión de Pedro Enrique , socios de la entidad "Cooperativa del Mar Nosa Cantiga", constituida en el año 1986, siendo cada uno de ellos titular de un 20% del capital social; para el desarrollo de su actividad la cooperativa había adquirido un buque pesquero denominado "Nosa Cantiga", inscrito a su nombre en el Registro de Bienes Muebles de Vigo, Sección de Buques.
Con fechas 10 y 14 de junio del año 1999 Pedro Enrique presentó ante la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia escritos en los que denunciaba la posible existencia de irregularidades en el funcionamiento de la cooperativa, solicitando su intervención temporal, solicitud que fue desestimada por resolución de fecha 11 de febrero de 2010, en la que, sin embargo, se estableció un plazo de 6 meses para que la cooperativa redujera el porcentaje de contratación de asalariados hasta el máximo del 30% del total de sus socios previsto en el artículo 110 de la Ley 5/1988, de 18 de diciembre, de Cooperativas de Galicia , con el apercibimiento de que trascurrido el citado plazo sin regularizar tal situación se procedería a iniciar un nuevo procedimiento que, en su caso, podría dar lugar a la desclasificación y consiguiente disolución y liquidación de la cooperativa; además, los referidos escritos dieron lugar a la tramitación de un expediente sancionador en el que, por resolución de fecha 23 de marzo de 2000, la Secretaría Xeral de la citada Consellería impuso a la cooperativa una sanción por importe de 1.000.001 pesetas, por haber infringido el artículo 110 de la Ley 5/1988 antes mencionada, al tratarse en realidad no de una cooperativa del mar (como se alegó en vía administrativa por la referida entidad) sino de una cooperativa de trabajo asociado y tener contratados un número de trabajadores por cuenta ajena (18) que excedía el porcentaje (30%) del total de número de socios previsto en la citada ley.
Con fecha 12 de julio de 1.999 los acusados Gregoria , Isabel , Justa y Juan Ignacio , debido a las desavenencias que tenían con Pedro Enrique , tomaron la decisión de expulsar a este último de la cooperativa. Asimismo, y como consecuencia de la sanción y del apercibimiento mencionados, los acusados decidieron iniciar los trámites para la transformación de la cooperativa en sociedad limitada, con la denominación de "Nosa Cantiga SL", otorgando la correspondiente escritura pública notarial con fecha 21 de Julio de 2.000, en la que se valoró el buque "Nosa Cantiga", a efectos de liquidación de las aportaciones de los socios y su futuro reparto, en la suma de 171.704,32 euros.
La futura sociedad limitada no llegó a ser inscrita en el Registro Mercantil, toda vez que por Resolución de 5 de abril de 2001 la Delegación Provincial de la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia denegó la solicitud de expedición de la declaración de inexistencia de obstáculos para la inscripción de la transformación exigida por la legislación de cooperativas (Ley 5/1988, de 18 de diciembre, de Cooperativas de Galicia), por entender que se había dado al fondo de reserva un destino contrario al previsto en la ley, siendo esta certificación necesaria para la inscripción registral de la trasformación de la cooperativa en sociedad de responsabilidad limitada.
Esta resolución administrativa fue recurrida por los acusados, en representación de Nosa Cantiga SL, ante los juzgados del orden jurisdiccional contencioso administrativo, dictando con fecha 28 de febrero de 2005 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentencia por la que se anuló, por ser contraria a derecho, la citada resolución. Contra la referida sentencia el Letrado de la Xunta de Galicia interpuso recurso de casación, que fue inadmitido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo por auto de fecha 21 de junio de 2007 .
Ante la imposibilidad de inscribir en el Registro Mercantil la entidad "Nosa Cantiga SL" y de que esta por tanto, pudiera explotar directamente el buque Nosa Cantiga, los acusados, tras constituir con fecha 19 de septiembre de 2001 la entidad mercantil Alborada Galega SL (de la que eran socios los 4 acusados, siendo sus consejeros Gregoria y Isabel ), arrendaron, mediante contrato otorgado el día 19 de octubre de 2001, y por un plazo en principio de 5 años, el buque Nosa Cantiga a Alborada Galega SL, por un importe cada anualidad de alquiler de 172.39020 euros, sin que conste acreditado que llegara a ser efectivamente satisfecho.
Posteriormente, mediante escrito de fecha 28 de abril de 2003, los acusados solicitaron ante el Registro de Bienes Muebles de Vigo, Sección de Buques, por no ser posible la inscripción a favor de la entidad "Nosa Cantiga SL", el cambio de titularidad a su favor del buque pesquero Nosa Cantiga, formando parte de resto del patrimonio social, lo que se llevó a efecto con fecha 24 de mayo de 2003, y con fecha 5 de agosto de 2.003 elevaron a público el contrato privado de compraventa, de 8 de mayo de 2.003, del buque Nosa Cantiga con los derechos de pesca que le eran inherentes (licencia de pesca) a la entidad Cafame S.L. por el precio de 795.179.31 euros, fijándose en el contrato de compraventa como forma de pago la siguiente: 90.151Â81 euros en el plazo de 6 meses a contar desde el 8 de mayo de 2003, y 705.017Â50 euros en el plazo de 8 meses a contar desde el citado día 8 de mayo. Del precio total fijado para la compraventa solo existe constancia de que fuera abonado el primer plazo, por importe de 90.151Â81 euros.
En cuanto al acuerdo de expulsión de
Pedro Enrique de la cooperativa, fue recurrido por el interesado ante los juzgados del orden jurisdiccional civil. Por
auto de fecha de 5 de septiembre de 2001 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra acordó dejar en suspenso la ejecución del acuerdo de expulsión; finalmente por
sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 2008 dictada en los autos de Juicio de Menor Cuantía 287/99 el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Cangas do Morrazo decretó la nulidad de todos los acuerdos tomados por la Asamblea General y por el Consejo Rector de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga desde el mes de julio de 1.999 (acuerdo de expulsión del actor), y en especial los adoptados desde el 10 de abril de 2.001
No consta acreditada en las actuaciones la fecha en la que el auto de 5 de septiembre de 2001 fue notificado a la representación procesal de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga, ni, por ello, la fecha exacta en que tal resolución llegó a conocimiento de los querellados.
Asimismo y mediante Resolución de la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia de fecha 17 de octubre de 2.001, se procedió a la desclasificación de la Cooperativa del Mar Nosa Castiga, confiriéndose el correspondiente traslado al Concello Galego de Cooperativas a fin de que procediera al nombramiento de liquidador, cargo para el que con fecha 25 de abril de 2005 fue designado Juan Antonio , quien lo aceptó con fecha 22 de marzo de 2006.
Fundamentos
a. de que la Cooperativa está en liquidación,
b. de los delitos que se le estaban imputando y de la responsabilidad civil solicitada por la venta del barco,
c. y estando pendiente de sentencia el Procedimiento Menor Cuantía 287/1.999 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción Número 1 de Cangas, en el que por parte del querellante se solicitaba la nulidad de todos los acuerdos tomados por la Asamblea General y por el Consejo Rector de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga desde el acuerdo por el que se procedió a su expulsión y la condena a los demandados (aquí acusados) a satisfacer a mi mandante las cantidades correspondientes por su participación en el capital social y retribución en el capital social.
Continuando con el propósito de evitar la responsabilidad civil derivada de lo relatado, en fecha 27 de noviembre de 2.008 los acusados venden nuevamente el buque por el precio de cuarenta mil euros (40.000 €), mediante escritura pública otorgada ante el Notario don Julio-Manuel Díaz Losada. Es decir teniendo en cuenta que cinco años antes lo hablan vendido por casi veinte veces más (795.179,31 €) se reduce ahora su valor en 755.179,31 €.
En fecha 21 de noviembre de 2.008 se dictó sentencia en el procedimiento de Menor Cuantía 287/1.999, cuyo fallo ha establecido la nulidad de todos los acuerdos tomados por la Asamblea General y por el Consejo Rector de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga, desde el mes de julio de 1.999 (acuerdo de expulsión del actor) y en especial los adoptados desde el 10 de abril de 2.001.
El asesoramiento letrado en el procedimiento referido se paga por parte de los acusados con cargo a la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga, como lo demuestra el cargo de 15.541,1 € realizado a favor de la sociedad profesional Santos, Pousa y Rodríguez SL., pese a que la Cooperativa está ya en liquidación y los acusados actuaron en ese procedimiento a título individual.
En fecha 6 de septiembre de 2.009 se produjo la pérdida total del buque Nosa Cantiga, a causa del naufragio del mismo frente a las costas portuguesas, como consecuencia de una vía de agua".
Los citados hechos, dada la fecha en que tuvieron lugar, no podían figurar recogidos en el escrito de querella presentado con fecha 3 de marzo de 2004, por lo que sobre ellos tampoco fueron oídos en declaración los querellados cuando, el día 28 de abril de 2004, prestaron en la causa declaración como imputados. De hecho, el primer momento en que tales hechos se introducen en el procedimiento es con ocasión de los escritos de acusación formulados por ambas acusaciones particulares. Por ello, y a pesar de que entre los delitos por los que el juzgado instructor, en su auto de fecha 26 de abril de 2011, acordó la apertura del juicio oral se encuentra el de alzamiento de bienes, no es posible extender el objeto del juicio oral a los referidos hechos, pues de ser así se vulneraría lo previsto en el
artículo 779.1 5º de la Ley de Enjuciamiento Criminal que, al hablar del auto de acomodación o transformación del procedimiento (Diligencias Previas) a los trámites del Procedimiento Abreviado, señala que esta decisión, que debe contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan "no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el artículo 775"
Procede, por ello, decretar la libre absolución de los acusados del referido delito de alzamiento de bienes que les venía siendo imputado.
Con relación a los otros dos hechos delictivos, la administración desleal y la apropiación indebida, imputados a los querellados tanto en el escrito de querella como en los escritos de acusación, debe señalarse que tanto el uno como los otros parten de un presupuesto cual es que la decisión inicial de los querellados de expulsar a Pedro Enrique de la cooperativa estaba motivada por su intención de apoderarse en su propio beneficio del patrimonio de la cooperativa, perjudicando así los intereses tanto del querellante como de la propia cooperativa. Sin embargo, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal tanto en su informe escrito de fecha 22 de febrero de 2010 como en el informe oral expuesto en el plenario, cabe otra interpretación de lo sucedido que nos debe llevar a concluir, en aplicación de los principios de intervención mínima y subsidiariedad que rigen en el ámbito del Derecho Penal, que los hechos enjuiciados no son merecedores de reproche penal y que las cuestiones debatidas ya han obtenido solución en los pronunciamientos dictados por los tribunales de los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo.
Así, y cuanto al acuerdo de expulsión del querellante Pedro Enrique de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga, no pueden obviarse los hechos acaecidos antes de que se tomara esta decisión, que aparecen reflejados en el relato de hechos probados, y que revelan la existencia de serias y profundas desavenencias ente los querellados y el querellante respecto a la gestión de la cooperativa y que llevaron a este último a solicitar la intervención temporal de la cooperativa ante la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia; y aunque tal intervención no fue finalmente acordada, como consecuencia de los escritos en los que Pedro Enrique denunciaba la posible existencia de irregularidades en el funcionamiento de la cooperativa la administración dictó dos resoluciones por las que, respectivamente, concedió a la cooperativa un plazo de 6 meses para que redujera el porcentaje de contratación de asalariados y le impuso una sanción por importe de 1.000.001 pesetas. Por otra parte, la sentencia dictada con fecha 21 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Cangas , por la que se anuló el acuerdo, de fecha 12 de julio de 1999, de expulsión de Pedro Enrique , contiene dos pronunciamientos que pueden resultar relevantes para rechazar la existencia del plan preconcebido antes mencionado: el primero, que en el procedimiento disciplinario, incoado con fecha 11 de junio de 1999, y que concluyó con la expulsión del querellante de la cooperativa, se había respetado el derecho del interesado a ser oído durante la tramitación del expediente, pudiendo por ello realizar las alegaciones que estimó oportunas; y, el segundo, que la sentencia no entra a valorar si Pedro Enrique cometió o no las presuntas faltas recogidas en el pliego de cargos del expediente sancionador como justificación del acuerdo de expulsión y sí por el contrario su tipificación como faltas muy graves, que califica como desproporcionada, declarando en consecuencia la nulidad del acuerdo o sanción de expulsión por infracción del citado principio de proporcionalidad.
Otro tanto cabe decir de la decisión de los querellados de trasformar la cooperativa en sociedad limitada. Consta acreditado en las actuaciones (así se desprende, entre otros documentos, del contenido de la resolución de fecha 17 de octubre de 2.001, de desclasificación de la Cooperativa, dictada por la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia) que los querellados, en diversos procedimientos administrativos, habían sostenido que la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga no era una cooperativa de trabajo, como entendía la administración, y sí una cooperativa del mar. Esta alegación fue desestimada por la Consellería, que impuso a la cooperativa una sanción por importe de 1.000.001 pesetas y le dio un plazo 6 meses para que regularizara su situación, con el apercibimiento de que, de no ser así, se procedería a iniciar un nuevo procedimiento que podría dar lugar a su desclasificación y consiguiente disolución y liquidación. A la vista de estas resoluciones los querellados, tras recabar, según manifestaron en las declaraciones que, como imputados, prestaron en la fase de instrucción, asesoramiento legal, tomaron la decisión de transformar la cooperativa en sociedad limitada, decisión que, teniendo lo resuelto en su día por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 , no puede considerarse fuera contraria a derecho.
Se alegó también por las acusaciones que determinadas actuaciones de los querellados (la constitución, con fecha 19 de septiembre de 2001, de la entidad mercantil Alborada Galega SL, y el arrendamiento a la citada entidad, mediante contrato otorgado el día 19 de octubre de 2001, del buque Nosa Cantiga) se tomaron para obviar el cumplimiento del auto de fecha de 5 de septiembre de 2001 por el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra había acordado dejar en suspenso la ejecución del acuerdo de expulsión de Pedro Enrique de la cooperativa. Frente a esta alegación debe señalarse en primer lugar que los trámites para la constitución de una sociedad suelen requerir un cierto plazo de tiempo, por lo que no es aventurado sostener que ya se habían iniciado antes del 5 de septiembre de 2001. Y, en segundo lugar, que al no constar acreditada en las actuaciones la fecha en la que el auto de 5 de septiembre de 2001 fue notificado a la representación procesal de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga, ni, por tanto, la fecha exacta en que tal resolución llegó a conocimiento de los querellados, no puede estimarse como acreditado que las actuaciones antes mencionadas tuvieran el propósito de obviar la efectividad de una resolución judicial en perjuicio de los intereses del querellante.
En cuanto a la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de Vigo, Sección de Buques, del cambio de titularidad, a favor de los acusados, del buque pesquero Nosa Cantiga, debe señalarse que, según se desprende del contenido de la certificación registral que obra en la causa, los acusados presentaron un escrito con esta solicitud "por no ser posible la inscripción a favor de la sociedad creada (Nosa Cantiga SL) al hallarse ésta pendiente de inscripción en el Registro Mercantil", siendo en consecuencia el Registrador de Bienes Muebles quien, tras examinar la solicitud que se le presentó y la documentación que a ella se acompañaba, realizó la correspondiente calificación y procedió a inscribir el cambio de titularidad del buque "por título de transformación de sociedad", por lo que este hecho, con independencia de si cabe o no impugnar la citada inscripción, no puede ser considerado como constitutivo de un ilícito penal. Y la misma conclusión cabe alcanzar respecto a la venta del buque Nosa Cantiga a la entidad Cafame S.L., por cuanto en la fecha en que se llevó a cabo, en el mes de mayo del año 2.003, aún estaba en trámite el recurso contencioso-administrativo que la entidad "Nosa Cantiga SL" había interpuesto, en el año 2001, contra la resolución de la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia que había denegado su solicitud de expedición de la declaración de inexistencia de obstáculos para la transformación de la cooperativa en sociedad de responsabilidad limitada, declaración necesaria para la inscripción en el Registro Mercantil de la citada trasformación, por lo que, ante los problemas que podrían surgir para que una sociedad irregular pudiera explotar el buque, no cabe calificar esta actuación como constitutiva de un ilícito penal.
Se alegó también por las acusaciones particulares que los querellados, una vez dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia la sentencia de 28 de febrero de 2005 , nada hicieron para completar los trámites necesarios para la inscripción en el Registro Mercantil de la entidad Nosa Cantiga SL, lo que sería un indicio de que su intención nunca fue en realidad la de que tal sociedad llegara a gestionar la explotación del buque Nosa Cantiga y sí únicamente la de perjudicar los derechos como cooperativista de Pedro Enrique . Frente a esta alegación debe ponerse de manifiesto que, como se recogió en el relato de Hechos Probados, la referida sentencia fue recurrida en casación por el Letrado de la Xunta de Galicia, recurso que fue inadmitido por auto de fecha 21 de junio de 2007 , por lo que, dado el tiempo trascurrido desde el otorgamiento de la escritura pública de fecha 21 de julio de 2000 y las vicisitudes habidas con el buque Nosa Cantiga, resulta muy difícil afirmar que tal inscripción y el inicio de las actividades de la sociedad en ese momento resultara ya viable.
Por último, no puede dejar de ponerse de manifiesto que en la sentencia dictada en los autos de Juicio de Menor Cuantía 287/99, a la que se hizo referencia en relato de hechos probados, además de decretarse la nulidad de los acuerdos tomados por la Asamblea General y por el Consejo Rector de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga desde el mes de julio de 1.999 se condenó también a los demandados (la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga y los aquí querellados) a satisfacer a Pedro Enrique "las cantidades correspondientes por su participación en el capital social y retribución en el capital social correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001" y "las cantidades que le corresponden en los ejercicios siguientes hasta la liquidación de la cooperativa, que se determinará en ejecución de sentencia", conceptos sustancialmente equivalentes a los reclamados en esta causa, en concepto de responsabilidad civil, por el querellante Pedro Enrique , a lo que debe añadirse que en el procedimiento de ejecución de la referida sentencia (Ejecución de Títulos Judiciales 666/2009) se dictó con fecha 29 de junio de 2011 auto en el que además de cuantificarse, en la suma de 7.226Â05 euros "la cantidad que debe abonarse al ejecutante Pedro Enrique por su participación en el capital social y retribución en el capital social correspondiente a los ejercicios siguientes al año 2001 y hasta la liquidación de la Cooperativa del Mar Nosa Cantiga", se desestimó la petición del ejecutante de que se incluyera en el importe de la citada indemnización conceptos como "el precio de venta del buque" o "el alquiler del buque", resolución que fue confirmada en apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra por auto de 4 de abril de 2012 .
En atención a lo anteriormente expuesto, procede decretar también la libre absolución de los acusados de los delitos de administración desleal y apropiación indebida cuya comisión les venía siendo imputada.
Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,
Fallo
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gregoria , Isabel , Justa y a Juan Ignacio de los delitos de administración desleal, apropiación indebida y alzamiento de bienes cuya comisión les venía siendo imputada, con declaración de oficio de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta instancia.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.