Sentencia Penal Nº 28/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 29/2010 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 29/10

Única Instancia

________________________

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de marzo de dos mil doce.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, el procedimiento ordinario procedente del Juzgado de Instrucción núm. CUATRO de esta capital, seguida por delito contra la salud pública, contra Romeo , con D.N.I. NUM000 , hijo de Leonardo y de Rosario, nacido el 17 de septiembre de 1977, natural de Las Palmas de Gran Canaria, vecino de El Tablero de Maspalomas, con antecedentes penales no computables, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 25/10/2004, insolvente, en prisión por otra causa, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dona Palmira Canete Abengoechea, bajo la dirección legal de la Letrada Dona Cristina Gutiérrez Campos-Herrero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.7a y 374 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de OCHO ANOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ocho anos, multa de 3.000 euros y pago de costas, así como comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Hechos

PRIMERO: Se estima probado y así se declara que el procesado Romeo , interno en el Centro Penitenciario de El Salto del Negro de esta capital, el día 24 de enero de 2010, a las 22 horas, tras un cacheo en su celda habitual se le encontró un teléfono móvil que tenía en la mano oculto entre una prenda de ropa, así como 159 envoltorios que se encontraban encima de ropa limpia que se hallaba dentro de un cubo de fregona el cual estaba debajo del lavabo, conteniendo los citados envoltorios un total de 15,36 gramos de heroína con riqueza del 8% que el acusado tenía con ánimo de vender a otros internos.

SEGUNDO: La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 1.270 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de los que causan grave dano a la salud castigado en el artículo 368 , 369.1.7a y 374 del Código Penal . A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Según la sentencia del TS de 26 de mayo de 2011 "se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o estas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica". Sin embargo en el presente caso, se estima que existe prueba de cargo suficiente para poyar jurídicamente la condena que la constituyen fundamentalmente la testifical de los funcionarios de prisiones, sin que haya sido desvirtuada por las alegaciones del procesado. Al contrario, incurre en contradicciones no solo con lo dicho unánimemente por los testigos (él mantiene que no estaba presente), sino con lo dicho por él mismo en instrucción (ahora en el juicio dice que no recibió amenazas de los funcionarios, sino de los colombianos, pero a los colombianos en su declaración en instrucción ni los nombra). Pues bien, por un lado, el funcionario NUM001 declara que encontraron un paquete -la droga- debajo del lavabo: "yo encontré el paquete , estaba en un cubo de la fregona". No tiene duda alguna, lo dice con toda naturalidad y rotundidad, anadiendo a los efectos que nos interesan, que se abrió en Jefatura de Servicio, en presencia de tres funcionarios y el acusado. Este testimonio es corroborado por el Jefe de Servicio, según el cual se hicieron en su despacho las diligencias. El procesado manifiesta "yo no estaba", pero tanto el funcionario NUM001 : "estaba él porque era de noche", "que era de noche y el interno estaba dentro", como el NUM002 : "que empezaron el registro con el acusado dentro de la celda", "que el companero le dijo que saliese de la celda y se quedó fuera", así como el Jefe de Servicio NUM003 : "que el interno estaba en la puerta de la celda en el momento en que se encontraron las sustancias", "que el interno podía ver lo que ocurría dentro", mantienen que el interno, contrariamente a lo manifestado por él "sí estaba" y, por tanto, presenció el registro y lo que no es baladí, incurre en contradicción con lo manifestado por los testigos, sin encontrar explicación alguna a tal hecho. Su defensa consiste en alegar que la droga se la pusieron los colombianos, pero, amén de que la Sala ha creído en la veracidad del testimonio de los funcionarios de prisiones (que no tienen motivo alguno para mentir, el testimonio de todos ellos es coincidente y reiterado sin variación a lo largo de la causa), además esa coartada no aparece corroborada ni acreditada por prueba objetiva alguna, pues si bien el procesado mantiene (mantiene en el juicio oral, no en instrucción) que estaba amenazado por colombianos y que fueron estos los que le pusieron la droga en su celda, no puso denuncia alguna por esas supuestas amenazas. Lo mismo cabe decir del testigo, también privado de libertad que dijo en el juicio que un tal Wilson se le acercó y le ofreció mil euros por ponerle droga al acusado, anade que "esa gente me había pegado, partido la nariz", pero tampoco puso denuncia alguna, según refiere por miedo. Frente a ello se alza el testimonio convincente y sin fisuras del funcionario de prisiones que encontró la droga, cuya forma en que se encontraba, distribuida en 159 envoltorios no deja duda alguna de que la finalidad era traficar con ella.

Contrariamente a lo alegado por la defensa, nada de irregular tiene que se haga constar y firmar el hallazgo de un teléfono móvil y no se haga lo mismo con el hallazgo de droga, pues el Jefe de servicio explicó a la Sala que el protocolo es distinto. No es argumento jurídico alegar que es ilógico y suicida que el Sr. Romeo tuviera esa droga a la vista, pues fue sorprendido con un cacheo de la celda que no esperaba. En cuanto que estaba separado de otros internos por orden del Juez, aún pudiendo ser cierto, no acredita que los colombianos o terceras personas le pusieran la droga. Los internos no son libres de entrar en celdas que no sean suyas, salvo que el interno en cuestión lo permita, por ejemplo, según el Jefe de Servicio para darle un cigarro. Por otro lado, cuando un interno llega a una celda individual, previamente tal celda ha sido revisada (las celdas son pequenas) y está limpia. Por todo ello, se estima desvirtuado en el presente caso el derecho ala presunción de inocencia del artículo 24.2 de la constitución , procediendo dictar una sentencia condenatoria.

SEGUNDO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

TERCERO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer, al ser aplicable el subtipo agravado el art. 369.1.7o por haber tenido lugar los hechos en establecimiento penitenciario, a pena a imponer oscila de seis anos y un día a siete anos y seis meses, procediendo en el caso presente la imposición de seis anos y seis meses, teniendo en cuenta el número de dosis que tenía en su poder para distribuirla entre otros presos.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, que deberá ser destruida de no haberlo sido ya.

QUINTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Romeo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SEIS ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 3.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.