Sentencia Penal Nº 28/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 15/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-11/002268

Rollo penal 15/12

Atestado nº: NUM000 SANIDAD NUM001 NUM002

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 132/11

Contra: Dimas

Procurador/a: CAROLINA PRIETO MARTIN

Abogado/a: AINHOA MENTXAKA ARTIZ

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado D. ª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

SENTENCIA Nº 28/12

En la Villa de Bilbao, a 16 de abril de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal n.º 15/12 procedente del Juzgado de Instrucción n.º4 de Bilbao, por delito contra la Salud Publica. Se dirige la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal contra D. Dimas ( también filiado como DÑA. Diana ), con PAS. NUM003 (REPUBL. GAMBIA) ; nacido el NUM004 de 1981 en Tuba Wully (Gambia) ; hijo de Aladi y Fatu ; y con domicilio en CALLE000 , NUM005 , NUM006 ,tambien conocido como Diana ,sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable enconcepto de autor al acusado, sin con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros, y pago de las costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 CP solicitó la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que procedía la absolución de su defendido, con toda clase de pronunciamientos favorables hacia su persona. Alternativamente a la cuarta solicitó que en caso de condena se aplicara el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP y a la quinta la imposición de la pena de 18 meses de prisión.

Hechos

Sobre las 22.50h del día 14 de enero de 2011, agentes de la Policía Local de Bilbao interceptaron a la altura del nº47 de la calle San Francisco a D. Raúl ocupándole una bolsita conteniendo 0,254 gramos de heroína con una pureza del 1,7% expresada en diacetilmorfina base, que en los instantes previos había adquirido a un varón de raza negra en la misma calle.

D. Dimas (también filiado como D. Diana ) mayor de edad, nacido en Gambia el NUM007 de 1984, con NIE NUM008 , sin antecedentes penales y cuya situación administrativa en España no consta regularizada, resultó detenido a continuación a la altura del nº 55 de dicha calle no habiendo resultado probado que fuera él quien hubiera vendido la sustancia ocupada al comprador.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia definido en el art. 24.2º C.E ., exige la conformación de prueba de cargo suficiente concluida bajo el paraguas de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, correspondiendo al Tribunal valorar en conciencia, conforme dispone el art. 741 LECrim , si en el acto de juicio oral se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar dicho principio.

Aplicando dicha doctrina, en el caso de autos, y por las razones que seguidamente se expondrán, se carece de material probatorio suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP .

Se ha tratado de dilucidar en el Juicio si se produjo un "pase" de heroína a cambio de dinero ocurrido sobre las 22,50 horas del día 14 de enero de 2011 en la calle San Francisco de la localidad de Bilbao. Si el acusado fue el vendedor, y la persona que figura reseñada en el acta de ocúpación de sustancia el comprador.

Y de la prueba aportada y practicada, se considera que ha resultado acreditado que la bolsita ocupada por los agentes al comprador¿ a cuyo testimonio renunció el Fiscal ante su incomparencia al Juicio pese a constar citado legalmente- fue remitida a Sanidad y debidamente observada la cadena de custodia, testificando en dicho sentido el ertzaina n.º NUM009 , resultando contener 0,254 gramos de heroína con una pureza del 1,7% expresada en diacetilmorfina base. También la identificación del comprador como D. Raúl a la vista de la documental, en particular acta de aprehensión de sustancia unida al folio 7, y pericial a los folios 62 a 64 de la causa, dadas por reproducidas.

Por su parte, el acusado D. Dimas , a quien no consta que se le ocupara en el momento de la detención, droga ni ningún efecto relacionado con la venta de sustancia estupefaciente, ha negado tanto en Juicio como en su primera declaración como imputado en instrucción su participación en los hechos como vendedor. Alega que antes de su detención había entrado en un locutorio pidiéndole los policías la documentación; que los agentes le dijeron que había recibido 20 euros del comprador y no era cierto, no llevando él ese dinero encima sino únicamente 8 euros.

Ante dicha negativa la única testifical en que se fundamenta la Acusación es la prestada en el juicio por los dos agentes de la Ertzantza NUM010 y NUM011 componentes de la patrulla no uniformada, que en vehículo camuflado circulaban por la calle San Francisco y presenciaron los hechos.

El primero de ellos ha relatado cómo cuando pasaban con el coche vieron una transacción entre un chico y el acusado; que éste después de recibir dinero se sacó algo de su boca; que ante ello, primero siguieron al comprador, ocupándole lo que acababa de adquirir no diciéndoles lo que había pagado; después detuvieron al vendedor, sin duda, porque habían visto los hechos claramente, transcurriendo entre una y otra identificación unos 5 o 10 minutos; puesto de manifiesto a dicho testigo por la defensa que en su declaración testifical prestada en instrucción había facilitado como datos del comprador que era un conocido toxicómano de la zona "también raza negra", contestó tratarse de una equivocación; preguntado si había tenido algún incidente ese día con el acusado en un locutorio, dijo no recordarlo y sobre las características físicas o algo que les resultara llamativo del vendedor para identificarle sin ninguna duda cuando no le conocían con anterioridad no específicó nada reiterando estar seguro porque lo había visto muy nítidamente.

El segundo, n.º NUM011 , relató también que vieron al acusado recibir dinero de un toxicómano conocido por ellos entregándole a cambio algo que sacó de su boca; que no dudaron de la identidad del acusado al detenerle; no recordando tampoco datos físicos relevantes de éste, pero añadiendo que era la única persona de color que había en el lugar, habiéndose producido la transacción en el nº 61 de la calle San Francisco, interceptando al comprador a la altura del n.º 47 y al finalmente al vendedor en el n.º 55.

Y a la vista de lo declarado por ambos, con las concretas circunstancias de lugar y tiempo en que su intervención se produjo, resulta complicado imaginar una situación en la que circulando de noche, eran las 22,50 horas, en vehículo camuflado por una calle de Bilbao, y tras presenciar desde el coche tal y como manifestaron, un pase de dinero por algo que parecía droga, detuvieran el coche y se dirigieran a pie primero al comprador y después al vendedor sin que éstos se percataran de su presencia. También es difícil pensarque una vez interceptado al comprador a escasa distancia del lugar de la transacción -la venta fue a la altura del n.º 61 y se le ocupa la sustancia en el 47 de la misma calle- se detuviera a continuación al vendedor a escasos metros, n.º 55, sin que hubiera intentado ausentarse del lugar.

En atención a ello, aunque los dos agentes han mantenido sin duda ni contradicciones, el mismo relato en cuanto al modo en que identificaron al vendedor, al no haber podido ser descartada de forma razonable la posibilidad una confusión al respecto, mediante pruebas objetivas complementarias y/o objetivas (coincidencia de datos físicos, ocupación de sustancia similar a la decomisada, declaración del comprador...) , susceptibles de ser analizadas en el proceso valorativo de la prueba, constituyendo una garantía de solvencia probatoria sobre el puro convencimiento subjetivo, su testimonio se aprecia insuficiente para constituir prueba incriminatoria de cargo, debiendo acordar en consecuencia la libre absolución de D. Dimas del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Dimas DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Se acuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Librese mandamiento de devolución a favor de D. Dimas (también conocido como Diana ) por el importe de la suma que le fue aprehendida en esta causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la mismase podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.