Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 5/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8- GIJON

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271

Tel.: 985197268 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 5/2013

Órgano de procedencia:.................Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen:............... Procedimiento Abreviado nº 185/2009

SENTENCIA: 00028/2013

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano ......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a diecisiete de abril de dos mil trece

VISTOS , en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 185 de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 5 de 2013, sobre delitos de estafa y falsificación en documento mercantil, en los que han sido parte como acusaciónpública el Ministerio Fiscal, como acusación particular Nicanor , representado por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez bajo la dirección de la Letrada Dª. Cristina Caso Peláez y como acusados Inés , nacida en Gijón el día NUM000 de 1971, hija de José y María-Isabel, de estado civil separada, de profesión auxiliar de clínica, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Gijón, con Documento Nacional de Identidad nº NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que estuvo detenida el día 1 de febrero de 2007, cuya solvencia no consta, representada por la Procuradora Dª. Ana-María Cosío Carreño y defendida por la Letrada Dª. Alejandra-María Vega Remior y Luis Francisco , nacido en Bolintin-Vale (Rumanía) el día NUM004 de 1981, hijo de Gheorghe y Dorina, de estado civil casado, de profesión camionero, con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 , NUM001 NUM006 de Gijón, con N.I.E. NUM007 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. Jorgelina Díaz Camino y defendido por la Letrada Dª. Ana Colunga Díaz, siendo Ponente la MagistradaIlma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11 de abril de 2013, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra los acusados que también se indican. El contenido de esta sentencia no afecta al acusado Romulo , no enjuiciado por hallarse en paradero desconocido.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos: A)de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248-1 º y 250-1-3º del Código Penal , y B)de un delito de falsificación en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º del Código Penal (en concurso ideal medial del artículo 77-1 y 3 del Código Penal , a penar por separado), estimando autores de los mismos a Inés y Luis Francisco , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21, 6ª en relación con la 4ª del Código Penal en Inés y ninguna en Luis Francisco , solicitando las siguientes penas: 1/para Inés por el delito de estafa, un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el delito de falsificación de documento mercantil, un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 2/para Luis Francisco por el delito de estafa, dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el delito de falsificación de documento mercantil, un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

No solicitó indemnización para el perjudicado por haber sido reintegrado de los 6.000 euros por la entidad bancaria BBVA.

TERCERO.-La acusación particular, en conclusiones definitivas, se adhirió a las del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La defensa de la acusada Inés , tras reconocer su patrocinada los hechos que le imputan las acusaciones, hizo suyas las conclusiones y peticiones de las mismas.

QUINTO.-La defensa de Luis Francisco , en conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado.

De lo actuado resulta probado, y así se declara, que:

El día 15 de enero de 2007, Luis Francisco y otro, de común acuerdo, del domicilio de Nicanor , sito en la CALLE002 nº NUM008 - NUM009 de Gijón, sustrajeron de su talonario de cheques, uno en blanco (nº de serie: NUM010 ), BBVA, sucursal 0600-Plaza 6 de Agosto nº 6 de Gijón. Dicho efecto mercantil lo entregaron a Inés , quien en su anverso suscribió, de su puño y letra, el beneficiario: la propia Inés , la cuantía: 6.000 euros, la fecha de libramiento: 15 de enero de 2007, simulando, de manera mendaz, la firma de Nicanor , titular del talonario y cuenta corriente.

El 17 de enero de 2007, Inés se presentó con el documento en la citada sucursal bancaria, cobrando el importe del cheque (6.000 euros), a la vez que firmaba en el reverso del mismo con su propia firma y reseñando su DNI, entregando después el dinero a Luis Francisco y al otro.

Inés , sin antecedentes penales, confesó su participación en los hechos.

Luis Francisco carece de antecedentes penales.

La entidad bancaria BBVA reintegró a Nicanor del importe de los 6.000 euros.

Estas actuaciones penales estuvieron paralizadas injustificadamente desde el día 6/5/2010 hasta el 20/11/2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados -de los que son prueba la documental obrante en autos, la confesión de la acusada Inés , el testimonio de Nicanor , el testimonio de Primitivo y la pericial del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM011 - son constitutivos de: 1º/un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal . (' Artículo 248.1.- Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' -' Artículo 249 . Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. ...'). No es posible aplicar el artículo 250.1.3º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 de dicho cuerpo legal , por ser la norma vigente en la actualidad más favorable a los acusados, al haberse suprimido de las agravantes del artículo 250 la realización de la estafa mediante cheque, pagaré,...; 2º/un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 (' Artículo 392. 1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses . ...), en relación con el artículo 390.1.1º del Código Penal (' Artículo 390. 1. 1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.' ). Ambos delitos en concurso medial del artículo 77.1.2 del Código Penal . ('1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.).

SEGUNDO.-De los referidos delitos son autores, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su realización directa, material y voluntaria, de la forma que a continuación se expone y de acuerdo con las reglas de la lógica a tenor del resultado de la prueba practicada:

1.- Inés .

La autoría de esta acusada está acreditada no sólo por su confesión en el plenario sino también por los informes periciales (folios 120 a 128 y 185 a 194), ratificados en el juicio oral por el Facultativo del Cuerpo Nacional de Policía con número de Identificación Personal NUM011 , y por el testimonio en el plenario de Primitivo (Director del BBVA).

2.- Luis Francisco .

La autoría de este acusado resulta acreditada tanto por prueba directa -declaración de la coacusada (no autoexculpatoria) y testimonio de Nicanor - como por plurales y convergentes indicios incriminadores:

A) Inés , en el juicio, tras reconocer que ella cubrió íntegramente el cheque en cuestión (obra unido a la causa inmediatamente antes del folio 180) y que cobró su importe, declaró que Luis Francisco y Romulo llevaron a su casa el cheque en blanco y también un papel con firma del dueño del mismo ( Nicanor ) para que le sirviera de modelo en la falsificación de la misma, que cobró el cheque y nada más salir del banco les dio a Florin y Romulo el sobre con el dinero, que lo hizo porque estaba saliendo con Luis Francisco y estaba enamorada de él, que sabe que el cheque lo sustrajo Romulo de la casa en la que vivía, que lo sabe porque lo comentó él, y que durante la instrucción de la causa cambió su declaración porque sintió miedo, se sintió amenazada. Inés en su primera declaración en Comisaría, el día 1/2/2007 (folios 27 y 28), dijo: 'el día quince o diecisiete de enero Juan le entregó a la deponente un cheque del BBVA, a nombre de la declarante, por importe de SEIS MIL euros (6.000), el cual ha cobrado en la Oficina de la Plaza del Seis de Agosto de Gijón, a los dos días o tres días después sin poder precisar día concreto... Preguntada para que diga si conoce a una persona llamada Luis Francisco , contesta: Que no, que no lo conoce de nada ni tampoco ha oído hablar de él...'. Al día siguiente 2/2/2007, Inés compareció voluntariamente en Comisaría y manifestó: '... un día a mediados de enero se juntaron en el domicilio de la deponente, los ciudadanos de origen rumano Luis Francisco (...) Romulo (...) y la declarante (...) le proponen cubrir un cheque y firmarlo a lo que la declarante acepta. Que toda vez que el llamado Romulo , conocido como ' Topo ', es protegido de Nicanor , esa noche en el domicilio de éste se apodera de un cheque del mismo, entregándoselo a la declarante dejándolo en su casa (...) regresando media hora más tarde al domicilio de la deponente con un papel donde figuraba la firma perfectamente legible de Nicanor (...) le piden que si puede copiar la firma en el cheque que previamente le habían entregado y cubrir el resto (...) a lo que la deponente accede (...) una vez que tuvo el cheque cubierto se persona en la Sucursal del BBVA de la Plaza 6 de Agosto de Gijón al objeto de cobrar el importe (...) siendo su sorpresa que al salir de la misma se encontró con Luis Francisco y Romulo que la estaban esperando en la calle en la acera de enfrente (...) al abrir el sobre prácticamente le arrebataron el dinero de las manos...' (folios 30 y 31 de la causa). El día 6 de marzo de 2007, Inés rectificó su anterior declaración exculpando de los hechos a Luis Francisco : ' Luis Francisco no sabía nada del cheque de los 6.000 euros (...) Que los seis mil euros la declarante se los dio a ' Topo '...' (folios 55 y 56 de la causa).

Después de analizar todas estas declaraciones concluimos que son ciertas las dos que coinciden, la del día 2/2/2007 y la prestada durante el plenario, e inveraces las otras dos. Concretamente Inés faltó a la verdad el día 1/2/2007 porque: 1)dijo no conocer a Luis Francisco cuando es un hecho admitido por todas las partes que Luis Francisco y ella mantenían una relación sentimental; 2)dijo que el cheque se lo había entregado Nicanor , y Nicanor lo negó en todas sus declaraciones; y 3)las pruebas periciales realizadas por la Policía Científica sobre el cheque concluyen que la firma que consta en el anverso del cheque es falsa, imitada de alguna auténtica de Nicanor (folio 127 de la causa) y que 'Los textos manuscritos cuestionados que figuran en los distintos apartados del cheque dubitado, y en la firma del anverso de dicho documento, han sido realizados por Inés ' (folio 193 de la causa). Inés faltó a la verdad en su declaración del día 6 de marzo de 2007, porque carece de toda lógica que la citada, voluntariamente, falsifique un cheque, cobre el importe del mismo y entregue la totalidad de ese dinero a una persona ('El Topo ') a la que no le une ninguna relación ni de parentesco ni sentimental ni de amistad.

B)El testigo Nicanor declaró en el juicio oral que tuvo acogido a Romulo en su casa en la época en que ocurrieron los hechos, que a Luis Francisco lo conoció por medio de Romulo , que este último estaba de pareja con una hermana de Luis Francisco , que la familia de Luis Francisco tenían presionado a Romulo y ante esa circunstancia le dijo a Luis Francisco que dejara en paz a Romulo que él le pagaría la deuda de éste, que entregó a Luis Francisco un talón por 3.000 euros, que el talón sustraído era consecutivo al que entregó a Luis Francisco , que estando en Comisaría recibió una llamada de Luis Francisco oyendo la conversación los agentes de policía, los cuales la reflejaron en el atestado (al folio 13 de las actuaciones) mediante la siguiente:

' Diligencia: Para hacer constar que según constatan los funcionarios titulares de los carnés profesionales NUM012 y NUM013 , los cuales se encontraban atendiendo al denunciante Nicanor en el momento de la formulación de la denuncia, éste recibió una llamada telefónica en su teléfono móvil en la que se podía escuchar la voz de un varón con acento de un país del Este que decía: 'oye el talón vamos a decir que se lo diste tú y te vamos a llevar al Juzgado' , a lo que le contestó el denunciante: 'llévame a donde quieras que yo estoy ahora mismo en Comisaría'. § Que según el denunciante la persona que realizó esta llamada ha sido el mencionado como Luis Francisco en su comparecencia en dependencias policiales. CONSTE Y CERTIFICO.'

Estas manifestaciones de Nicanor son coincidentes con otras realizadas por el mismo obrantes a los folios 1, 2, 23, 34 y 35 de la causa.

C)Resulta acreditado: 1)Que Luis Francisco tenía presionado a Romulo por una supuesta deuda (testimonio en el plenario de Nicanor y documental obrante al folio 35) y que gracias a ello obtuvo 3.000 euros de Nicanor , quien le entregó un cheque por dicha cantidad, por lo que no resulta ilógico que Luis Francisco pensara e intentara conseguir más dinero a través de Romulo ; 2)Que el cheque sustraído a Nicanor era el siguiente por orden correlativo al que entregó voluntariamente a Luis Francisco (hecho no cuestionado y acreditado por el testimonio de Nicanor ), lo cual es indicativo de la proximidad temporal de ambos sucesos y de la posible conexión entre ambos; 3)Que Romulo vivía en casa de Nicanor (hecho no cuestionado), por lo que pudo tener acceso al talonario; 4)Que Luis Francisco mantenía una relación sentimental con Inés (hecho no cuestionado), lo que explica que se prestase a falsificar y cobrar el cheque; 5)Que Luis Francisco llamó por teléfono a Nicanor cuando éste se encontraba denunciando los hechos en Comisaría (testimonio de Nicanor y documental, folio 13), circunstancia inexplicable si no hubiera participado en ellos; 6)Que el contenido de la llamada estaba relacionado con la falsificación del cheque ('oye el talón vamos a decir que se lo diste tú', folio 13), y tuvo su correspondiente corroboración en la declaración de Inés obrante al folio 27, en la que dice lo mismo que anunció Luis Francisco en la llamada telefónica.

Frente a toda esta prueba de cargo, como única prueba de descargo tenemos las declaraciones del acusado Luis Francisco que se limita a negar su participación en los hechos, pero sin corroboración periférica alguna que avale su relato -contradicho por la coacusada Inés - y que deja en el aire muchos interrogantes: ¿Cómo llegó el cheque a Inés ? (el único enlace entre la persona que tenía acceso al cheque - Romulo - y Inés era el propio Luis Francisco ), ¿Qué razón o causa tenía Nicanor para entregar a Luis Francisco la nada despreciable cantidad de 3.000 euros si no era la manifestada por el citado testigo?, ¿Por qué llamó Luis Francisco por teléfono a Nicanor tratando de coaccionarle para que no pusiera denuncia?, etc.

TERCERO.-Concurren en los dos acusados la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal , al haber estado paralizado el procedimiento, sin razón que lo justifique (no se trata de una causa compleja), desde el día 6/5/2010 hasta el 20/11/2012 (folios 281 a 284).

Concurre en la acusada Inés la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª, en relación con la 4ª, del Código Penal .

CUARTO.-De acuerdo con lo previsto en los artículos citados en los Fundamentos precedentes y en los artículos 66.1.2 ª, 70.1 y 2 , 77.2 ª, 53 y 56.2 del Código Penal y a la vista de que carece de antecedentes penales, procede imponer a Inés las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

De acuerdo con lo previsto en los artículos citados en los Fundamentos precedentes y en los artículos 66.1.1 ª, 77.1 y 2 , 53 y 56.2 del Código Penal y teniendo en cuenta que carece de antecedentes penales, procede imponer a Luis Francisco las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUINTO.-No ha lugar a pronunciamiento sobre responsabilidad civil al no existir petición al respecto por haber reintegrado la entidad BBVA a Nicanor la cantidad de 6.000 euros.

SEXTO.-Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, se imponen por mitad a Inés y Luis Francisco por sus respectivas condenas, conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y 14, 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Inés y Luis Francisco como autores responsables de un delito de estafa en concurso medial con otro de falsedad en documento mercantil, ya definidos, concurriendo en ambos la atenuante de dilaciones indebidas y en la primera citada también la atenuante analógica de confesión, a las penas siguientes: 1)a Inés un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; 2)a Luis Francisco dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Inés y Luis Francisco pagarán las costas procesales (incluidas las de la acusación particular) por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dieciocho de abril de dos mil trece.