Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 26/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00028/2013

Rollo de Sala núm. 26/2012

Procedimiento Sumario núm 1/2012

Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA NÚM. 28/2013

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

.

En la población de BADAJOZ, a 20 de Junio de dos mil Trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Sumario 1/2012-; Rollo de Sala núm. 26/2012; Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz*»], seguida contra los procesados, Justo ; natural y vecino de Badajoz; con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 ; nacido el día NUM001 /1978, hijo de JOSÉy de APOLONIA;con D.N.I nº NUM002 ; mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, insolvente; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradorade los Tribunales DÑA EVA MARÍA VACA MARÍN; defendido por el letrado Don ILDELFONSO SÉLLER RODRÍGUEZ;y contra el también procesado Jose Ángel ; natural y vecino de Badajoz; con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM003 PBJ E; nacido el día NUM004 /1975, hijo de JACINTOy de FRANCISCA;con D.N.I nº NUM005 ; mayor de edad, sin antecedentes penales al estar cancelados, insolvente; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradorade los Tribunales DÑA EVA MARÍA VACA MARÍN; defendido por el letrado Don ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE; y la Acusación Particular de D. Elias ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA TERESA PAOLA TÓVAR SÁNCHEZ;y defendido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL RUBIO GÓMEZ CAMINERO; y como acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo Sr: D. DIEGO YEBRA ROVIRA;por los delitos de «TENTATIVA DE HOMICIDIO y TENENCÍA ILÍCITA DE ARMAS.»

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestadol, siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción N1 2 de Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de constitutivos de:

A) de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa del artículo 138 del C.P . en relación a los artículos 16.1 y 62 del C.P .

B) de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 563 (arma corta) del C.P .

Del primero de los delitos es responsable en concepto de AUTOR el procesado Justo y del segundo Jose Ángel , por sus actos materiales y directos a tenor del art. 28, inciso primero del C.P .

Concurren en el procesado Justo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ATENUANTES de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P . y la eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1 en relación al 20.6 del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el otro procesado.

Procede imponer por el delito A) a Justo la pena de 3 años y 6 meses de PRISIÓN. Prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros a Elias , a su domicilio y lugar de trabajo durante 6 años y comunicar con él por el mismo tiempo.

Por el delito B) a Jose Ángel la pena de 1 año y 1 mes de prisión Accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas incluidas las de la acusación particular.

Que se haga entrega del dinero intervenido a Elias y se devuelvan los anillos al procesado.

RESPONSABILIDAD CIVIL. No concurre.

TERCERO.- La Acusación Particular y las defensas de los procesados mostraron adhesión con las conclusiones y penalidad interesadas por el Ministerio Fiscal.

PRIMERO.- Sobre las horas 04:00 horas del día 30 de mayo de 2010, los procesados Justo , mayor de edad, nacido el NUM001 -1978 en Badajoz, con DNI nº NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Jose Ángel , mayor de edad, nacido el NUM004 -1975 en Badajoz, con DNI nº NUM005 y sin antecedentes penales al estar cancelados, se encontraban en el domicilio de este último sito en la CALLE000 nº NUM006 sito en la BARRIADA000 de Badajoz. Punto al que acudían diversos toxicómanos para adquirir sustancias estupefacientes y que presuntamente distribuía Justo , quien habitualmente utilizaba la vivienda de Jose Ángel de la que disponía de la llave y que estaba dotada de las medidas de seguridad precisas para el citado tráfico ilícito con la presencia de dos cámaras de vigilancia.

Esa noche Elias , acompañado del Bicho ( Borja ) y de otras personas no identificadas, posiblemente Rana ( Guillermo ) y el Largo ( Simón ), se habían acercado varias veces a esta vivienda, así como a la de la novia del procesado Justo , - Delia -, buscando a éste con ánimo de cobrar una deuda, causando en el procesado Justo una enorme intranquilidad, por lo cual decidió acabar con sus vidas disparando a través de su ventana, en al menos dos ocasiones, alcanzando los disparos a Elias en el glúteo y en la cabeza.

El procesado Jose Ángel , que no posee licencia de armas, tenía en ese momento en su poder una pistola marca Star modelo 28 PK, calibre 9 mm parabellum, con nº de serie NUM007 , la cual utilizó Justo para efectuar los disparos, sin que pudiese impedirlo. Instrumento que fue sustraído en Madrid el 26 de enero de 1994 a un agente de la policía nacional, así como una caja con 25 cartuchos. El arma tenía 10 cartuchos, uno en la recámara, se encontraba amartillada y apta para disparar.

A los procesados se les intervino 2.400 € en efectivo y tres anillos dorados.

Según informe del Médico Forense Elias nacido el NUM008 de 1990, con 19 años de edad en el momento de los hechos, sufrió las lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región parietal derecha que produce estallido (fractura conminuta) del parietal, generando esquirlas óseas que producen trayecto contuso, interesando al asta frontal ventricular y formación de un hematoma; y herida penetrante en pelvis, orificio de entrada en testículo izquierdo y salida por glúteo izquierdo, lesionando el nervio ciático izquierdo. Quebrantos que requirieron además de la primera asistencia, tratamiento quirúrgico para extracción de esquirlas óseas y evacuación del hematoma, junto con medidas de soporte en UCI y posterior tratamiento rehabilitador y que tardaron en sanar 344 días, 7 de ellos hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le dejó una cicatriz occipito-parietal de unos 15 cm. y una cicatriz en glúteo izquierdo de un diámetro de 1 cm.

El procesado Jose Ángel permaneció en prisión provisional del día 1 de junio de 2010 al 19 de agosto de 2010.

El procesado Justo ha reparado el daño a Elias , renunciando éste a cualquier otra indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos:

A) de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa del artículo 138 del C.P . en relación a los artículos 16.1 y 62 del C.P .

B) de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 563 (arma corta) del C.P .

Del primero de los delitos es responsable en concepto de AUTOR el procesado Justo y del segundo Jose Ángel , por sus actos materiales y directos a tenor del art. 28, inciso primero del C.P .

Como argumenta la S.TS. de 10 de Febrero de 1.998 , 'Desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio (asesinato o parricidio) frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi' o como homicidio por existir 'animus recandi' o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan atorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto'.

La acción enjuiciada, desde la perspectiva del resultado de muerte que notoriamente pudo propiciar, fue, pues, enteramente dolosa. Es, por consiguiente, autor, al haber llevado a cabo de manera personal y directa, según lo prevenido en el artículo 28,1 del Código Penal , y bajo el impulso, en lo que al delito respecta, del 'animus necandi' -en los términos que anteriormente han quedado expuestos-, la acción típica que de modo natural hubiera producido la muerte del ofendido, de no haber sido intervenido con prontitud y eficacia, lo que permitió eludir una más que probable muerte.

El propio reconocimiento por parte de los procesados, respecto de los hechos y delitos que respectivamente se les imputa, y el hecho de que la Acusación Particular; sus defensas, y el Ministerio fiscal, renunciaran al resto de la prueba propuesta en el plenario, permite inferir a la Sala la realidad de los hechos y su autoría, en la aludida forma respectiva.

A mayor abundamiento, cabe en el presente caso, significar la adhesión Acusación Particular y de las defensas de los procesados con la calificación y penalidad interesadas por el Ministerio Público, para cada uno de estos.

SEGUNDO.- Concurren en el procesado Justo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ATENUANTES de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P . y la eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1 en relación al 20.6 del C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado Jose Ángel .

TERCERO.- Todo aquél criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y de las costas, conforme a los artículos 116 , 123 y 124 del Código Penal y 239 Y 240 de la Lecrim .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Justo , en quien concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P . y la eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1 en relación al 20.6 del C.P ; como autor de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativadel artículo 138 del C.P . en relación a los artículos 16.1 y 62 del C.P ; a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN; Accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Prohibición de acercarsea menos de 1.000 metros a Elias , a su domicilio y lugar de trabajo durante seis (6) añosy comunicar con él por el mismo tiempo; así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

- El procesado Jose Ángel , como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMASdel artículo 563 (arma corta) del C.P . sin concurrencia de circunstancias, a las penas de UN AÑO Y UN MES de prisión;Accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Hagasé entrega del dinero intervenido a Elias y devuelvanse los anillos al procesado Justo .

A los procesados les será de abono el tiempo padecido en situación de prisión provisional.

La presente sentencia es firme por la manifestada voluntad de las partes en el plenario, de no recurrir.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Matías Madrigal Martínez Pereda*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 20 de Junio de 2013.