Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 47/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 47/2012

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO SIETE DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2.203/2007

SENTENCIA núm. 28/13

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En Palma de Mallorca, a veinte de mayo de 2013.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ y Doña CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO el procedimiento abreviado número 2.203/2007 procedente del Juzgado de Instrucción número siete de Palma de Mallorca, rollo de Sala nº 47/2012, por el delito continuado de apropiación indebida, seguido contra Teodulfo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1955, provisto de D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa un día, representado por el Procurador Don Antonio J. Ramón Roig y defendido por el Letrado Don Federico Morote Pons; y contra Luis Alberto , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 .1962, sin antecedentes penales, provisto de D.N.I. nº NUM003 , privado de libertad por esta causa un día, representado por la Procuradora Da. Magdalena Cuart Janer, y defendido por el Letrado Don José María Alonso.

La acusación pública la ha sostenido el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Anadón.

Han ejercitado la acusación particular las siguientes partes: American Airlines, Klm Cia Real Holandesa, Iberia, Avianca, Thai Airways, Spanair, Swiss Int. Air Lines, Air Berlin, Air Europa, Continental Airlines, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, Cubana de Aviación, Aerovías de Mexico, Vietnam Airlines, Royal Air Maroc, representadas por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y defendidas por el Letrado Don José Luis Navasqües Cobian.

Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por denuncia formulada por la representación de las compañías aéreas el 4.6.2007. Fueron investigados judicialmente los hechos en las diligencias previas 2.203/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma. El día 13.11.2008 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-Las partes acusadoras formularon sus conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral los días 8.3.2011 y 27.5.2011. El 20.6.2011 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Los acusados formularon sus escritos de defensa en fechas de 19.10.2011 y 20.3.2012.

TERCERO.-El 26.4.2012 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 6.2.2013 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta y señalando fecha de juicio para el día 23.4.2013 en cuya fecha fue celebrado.

CUARTO.-En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas modificando parcialmente la primera conclusión. Consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 248 , 249 , 250.5 º y 74, todos del Código Penal . Interesó que se impusiera a cada uno de los acusados cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa con cuota diaria de 6 €, debiendo procederse en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . Asimismo solicitó que fueran condenados al abono de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que fueran condenados de forma conjunta y solidaria a abonar las siguientes indemnizaciones: a American Airlines, 2.249,62 €: Klm Cia Real Holandesa, 1.629,93 €; Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., 16.134,06 € (tras haber deducido el aval bancario que ejecutó por importe de 30.051 €); Avianca, 657,39 €; Thai Airways, 1.033,99 €; Spanair, 6.426,16 €; Swiss Int. Air Lines, 622,67 €; Air Berlin, 6.258,71 €; Air Europa, 88.500,56 €; Continental Airlines, 739,65 €; Alitalia, 570,14 €; Air France, 6.462,12 €; Mexicana de Aviación, 435,87 €; Cubana de Aviación, 1.152,95 €; Aerovías de Mexico, 1.233,23 €; Vietnam Airlines, 543,38 €; y Royal Air Maroc, 392 €.

La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales manteniendo la acusación exclusivamente contra Teodulfo y Luis Alberto y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP , en relación con el artículo 250.5º, y 74 del mismo. Mantuvo en lo restante sus conclusiones provisionales. En ellas solicitaba la imposición a cada uno de los acusados la imposición de una pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses a razón de 10 € diarios, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Asimismo solicitó que fueran condenados al abono de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil solicitó las mismas indemnizaciones que el Ministerio Fiscal, con los intereses devengados.

Las representaciones de los acusados solicitaron la libre absolución negando los hechos de la acusación.

PRIMERO.-En fecha 29.9.2004 se formalizó contrato de agencia de ventas a pasajeros entre 'Internacional Air Transport Association España, S.L.', como transportistas, de la que forman parte las compañías denunciantes, y la entidad 'Viajes Meditours, S.L.' como agente, con domicilio social sito en calle Tomás Forteza nº 63 de Palma y sucursal en la calle Eusebio Estada nº 90 de la misma ciudad. En virtud del contrato 'Viajes Meditours' quedaba autorizada a vender servicios de transporte aéreo de pasajeros utilizando los servicios de la compañía transportista. 'Viajes Meditours' actuaba en nombre del transportista, aplicaba sus tarifas y condiciones de transporte. La venta de billetes se realizaba por el agente contra entrega en metálico por el adquiriente del dinero correspondiente o mediante la utilización de tarjeta de crédito. En el primer caso la cantidad cobrada quedaba custodiada en depósito en poder del agente hasta su liquidación y entrega a las compañías aéreas que se producía el día 15 del mes siguiente a su venta.

SEGUNDO.- Luis Alberto era administrador y representante legal de la entidad 'Platinum Wings Corporation, S.L.', administradora única de 'Viajes Meditours, S.L.'. Teodulfo era administrador de la empresa 'Viajes Calas Tours, S.A.'. Ambos, en sus respectivas cualidades de representación, suscribieron un contrato el 2.5.2006 entre 'Viajes Meditours, S.L.' y 'Viajes Calas Tours, S.A.'. Mediante el mismo se acordó que esta última entidad gestionaría y explotaría los locales de la otra ubicados en calle Tomás Forteza de Palma y calle Cabana de Marratxí, que le eran cedidos por 'Viajes Meditours, S.L. Posteriormente se cedió, sin formalizar contrato alguno, la oficina de calle Eusebio Estada. El contrato celebrado entre ambas entidades y la cesión de la agencia de viajes a 'Calas Tours' no se comunicó a IATA, por lo que continuaba figurando como único agente de viajes 'Meditours'. 'Viajes Cala Tours, S.A.' nunca suscribió contrato de agencia con IATA. El 20.7.2006 Luis Alberto otorgó poder notarial a Teodulfo facultándolo para la administración de todos los bienes y gestión de todos los negocios de 'Viajes Meditours, S.L.'. No fue inscrito en el Registro Mercantil, sin embargo Teodulfo operó con él en cuentas bancarias de 'Meditours' disponiendo de efectivo. En ningún momento Luis Alberto cesó como administrador de esta. Los dos acusados dirigían en común la actividad empresarial ordenando la prestación de servicios de los empleados e impartiendo órdenes.

TERCERO.-Los acusados Teodulfo y Luis Alberto puestos de común acuerdo, actuando el segundo en nombre y representación de la entidad 'Viajes Meditours, S.A.', y el primero como coadministrador de hecho y cogestor de la referida entidad, con ánimo de beneficio propio y en perjuicio de las compañías aéreas que se señalarán, hicieron suyo y no devolvieron a estas el producto de la venta en metálico de los billetes correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2006, por un importe total de 138.042,43 €, una vez deducida la comisión correspondiente y el aval ejecutado por Iberia. Luis Alberto firmó como representante de la agencia de viajes la recepción de los documentos de impago emitidos por IATA, para lo que se desplazo a Madrid con el fin de aclarar con esta la situación de impago y tratar de encontrar una solución. Firmó asimismo las liquidaciones de ventas emitidas por 'Meditours' dirigidas a IATA.

Las cantidades adeudadas a cada una de las compañías aéreas, que resultaron perjudicadas como consecuencia del impago, fueron las siguientes: a American Airlines, 2.249,62 €: Klm Cia Real Holandesa, 1.629,93 €; Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., 16.134,06 € (tras haber deducido el aval bancario que ejecutó por importe de 30.051 €); Avianca, 657,39 €; Thai Airways, 1.033,99 €; Spanair, 6.426,16 €; Swiss Int. Air Lines, 622,67 €; Air Berlin, 6.258,71 €; Air Europa, 88.500,56 €; Continental Airlines, 739,65 €; Alitalia, 570,14 €; Air France, 6.462,12 €; Mexicana de Aviación, 435,87 €; Cubana de Aviación, 1.152,95 €; Aerovías de Mexico, 1.233,23 €; Vietnam Airlines, 543,38 €; y Royal Air Maroc, 392 €.

CUARTO.-El dinero en efectivo percibido por la venta de billetes de transporte fue ingresado en cuentas corrientes cuya titularidad ostentaban los acusados o las compañías que representaban o bien se ingresaban en cuentas comunes y se hacían traspasos de fondos de unas cuentas a otras. Se desconoce el destino final que los acusados dieron a las cantidades por ellos apropiadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración de los acusados, de los testigos y la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos acaecidos son los relatados con la calidad de probados. Para establecer la conclusión fáctica la Sala valora las siguientes pruebas practicadas:

A.-El acusado Luis Alberto señaló que 'Viajes Meditours' en 2006 tenía tres locales, cerrando el de calle Cabana a principios de 2006. Que era administrador de 'Platinum Wings Corporation, S.L y consejero delegado del grupo empresarial, sin embargo no realizaba ninguna actividad en la agencia de viajes por desconocer su funcionamiento, pero en ningún momento cesó como administrador. Por ello era el administrador de derecho de 'Viajes Meditours' con firma en las cuentas corrientes que poseía en las entidades 'Sa Nostra' y 'La Caixa'. Que se celebró un contrato entre Meditours y Calas Tours por el que ésta pasaba a explotar el negocio de la primera. El declarante afirmó que no tenía relación alguna con 'Calas Tours' y reconoció el contrato obrante al folio 380 como el firmado entre ambas entidades el 2.5.2006, que firmó como administrador. Reconoció que posteriormente se cedió también la gestión de la oficina de calle Eusebio Estada, sin que se formalizara contrato al efecto. El resultado de ello fue que 'Calas Tours' gestionaba la agencia de viajes en su totalidad. El contrato celebrado entre ambas entidades y la cesión de la agencia de viajes a 'Calas Tours' no se comunicó a IATA, por lo que continuaba figurando como agente de viajes 'Meditours'. Dijo que 'Calas Tours' asumió las pólizas de crédito suscritas por la otra que continuó figurando como prestataria. En ningún momento se saldaron cuentas entre las dos empresas. (Lo manifestado se recoge en los hechos probados primero y segundo).

Reconoció los documentos obrantes a los folios 86 y 143. El primero, relativo al impago, lo firmó como administrador de derecho de la agencia de viajes contratante y viajó a Madrid para gestionar el pago de la deuda y negociar con IATA. Afirmó que, ello no obstante, el Sr. Teodulfo dirigía y administraba la agencia de viajes en su totalidad como representante de 'Calas Tours'. Reconoció las firmas de las liquidaciones obrantes a los folios 87 y 89 así como la reclamación de no ingreso efectuada por IATA. Señaló que 'Calas Tours' pagó la liquidación obrante al folio 89 correspondiente al mes de septiembre mediante un cheque. Sin embargo no ha impugnado la reclamación. Reconoció que en octubre se siguieron vendiendo billetes, como reflejan los documentos foliados como 90 y 128 que contienen las liquidaciones correspondientes a dicho mes que no se han impugnado ni abonado. Dijo no saber a que se dedicaba el dinero obtenido y no liquidado a los transportistas, pero que se ingresaban en las cuentas de ambas agencias de viajes. Señaló que, además de en efectivo, también se realizaban cobros mediante tarjetas de crédito. Que el día 15 de cada mes se debía liquidar lo recaudado por la agencia por cuenta del transportista correspondiente al mes anterior. (Hecho tercero)

Reconoció la escritura de poder otorgada el 20.7.2006 por Luis Alberto a Teodulfo para la administración de todos los bienes y gestión de todos los negocios de 'Viajes Meditours, S.L.', si bien no se inscribió en el Registro Mercantil por creerlo innecesario. Señaló que Teodulfo efectuó actos de disposición de efectivo de las cuentas de 'Meditours'. (Hecho segundo).

B.- Teodulfo declaró al ser interrogado que era propietario y administrador único de 'Viajes Calas Tours, S.A.'. Que el socio mayoritario que había entonces en 'Meditours le pidió que se hiciera cargo de la agencia de viajes, pues la situación era muy mala. Que suscribieron el contrato obrante al folio 380 con efectos retroactivos del mes de abril. Que para abrir las oficinas que estaban cerradas, salvo la de la calle Eusebio Estada, tuvo que pagar 12.000 € por alquileres pendientes y 45.000 € por las liquidaciones al transportista correspondientes a los meses de abril y mayo. En total puso unos 80.000 €. Toda la documentación de la agencia estaba a nombre de 'Meditours'. El grueso de los cobros se realizaba mediante tarjetas de crédito. Que toda la facturación se ingresaba a nombre de 'Meditours' y desaparecía el dinero. Después dijo que los cobros al contado se ingresaban en cuentas comunes. Que se hacían traspasos de fondos de unas cuentas a otras. Que en septiembre y octubre se hacía cargo de los pagos 'Calas Tours', incluso las facturas que venían a nombre de 'Meditours'. Que los empleados que trabajaban en la agencia estaban de alta en 'Calas Tours'. Estas manifestaciones, debidamente tamizadas en función de su credibilidad, dan contenido al hecho segundo.

Que dejaron de pagar a IATA las cantidades que se reflejan en los folios 87 y 89. Aunque él pagó alguna cantidad, las liquidaciones no están impugnadas. Que, a pesar de no haber abonado lo percibido por las ventas de septiembre, continuaron vendiendo billetes en el mes de octubre de 2006. Que estuvieron negociando con IATA el pago de las liquidaciones que se contienen a los folios 90 a 128 hasta que se cerró la posibilidad de emitir billetes. En ningún momento tuvieron intención de dejar de pagar, pero las cantidades obtenidas se destinaban a otras deudas. Reconoció adeudar la cantidad reclamada en la medida en que se haya descontado la ejecución del aval. Que el 15 de octubre no contaban con saldo para abonar el pago de las ventas de septiembre y que no tenían posibilidad de operar en descubierto. A finales de octubre se cerró la agencia. Lo manifestado se recoge en el hecho probado tercero.

Señaló que no tenía firma en 'Meditours' y que nunca utilizó el poder referido en el hecho probado segundo. Luis Alberto era el administrador y, en calidad de tal, quien firmaba representando a la entidad y auditó sus cuentas. Ello fue negado por Luis Alberto en los términos antes expresados. Reconoció el contrato del folio 380, si bien añadió que la fecha no era la real. Señaló que el contrato era para dirigir las agencias, pero que el mando lo tenía el administrador. Admitió que firmó el contrato para poder vender billetes de la transportista IATA, pues 'Meditours' tenía con ella contrato de agencia y 'Calas Tours' no. (Hecho segundo).

C.-Declararon como acusados los siguientes a los que finalmente la acusación particular retiró la acusación:

Romualdo señaló que trabajó para 'Meditours' hasta agosto de 2006 vendiendo viajes a clientes particulares a los que cobraba con tarjetas y, en ocasiones, en metálico. Dijo que Jose Luis controlaba los pagos a IATA. Recibía instrucciones de Luis Alberto ; aunque también de Teodulfo que cedió a dos trabajadores de 'Calas Tours'. Señaló que Jose Luis dejó la empresa dos meses antes que él. Nunca fue administrador de la empresa ni tuvo acceso a cuentas ni claves bancarias. Hechos segundo y tercero.

Jose Luis admitió que desarrolló funciones de gestionar las oficinas y organización de la empresa, pero no tenía poder ni capacidad para firmar en nombre de la empresa. Sin embargo fue la persona que firmó el contrato con IATA. Tuvo que hacer frente al pago de una cantidad que avaló junto a su esposa para cancelar un préstamo concedido a 'Mediatours'. Entonces los otros acusados no estaban en la empresa. Señaló que en 2004 se nombró administrador a Luis Alberto que pasó a controlar la empresa siendo su cabeza visible, el administrador de hecho, controlaba el sistema BSP y las liquidaciones a IATA, estas se realizaban correctamente y se abonaban debidamente. Trabajó hasta principios de mayo y se fue tranquilo. Chinchilla era la persona que recogía las recaudaciones de las agencias. Nunca faltó dinero, todo era correcto entonces.

D.-Declararon los siguientes testigos

Regina quien manifestó que trabajaba para 'Calas Tours' desde mayo de 2006. Teodulfo era el dueño de la empresa. Hacía funciones comerciales y era directora de oficina. Trabajaba en la agencia de la calle Tomás Forteza de 'Meditours'. La recaudación se la entregaba siempre a Teodulfo , nunca a Luis Alberto . Nunca fue contratada por 'Meditours' ni recibió órdenes de Luis Alberto , si bien fue a Madrid con este por órden de Teodulfo . Los dos acusados trabajaban en el local de calle Tomás Forteza. Se registraron impagos a proveedores como Avis u otros. Se vendían muchos billetes que se cobraban mediante transferencias, tarjetas de crédito y efectivo. Diariamente entre 2.000 y 4.000 €, aunque era irregular, sobretodo los cobros en efectivo. No sabe nada del destino del dinero, las transferencias se cobraban con un mes de retraso y los pagos con tarjetas por datáfono, sin que ella supiera quien era el titular del mismo. Las claves de las cuentas corrientes las tenía Teodulfo .

Claudio manifestó ser el legal representante de IATA. Afirmó que en 2004 firmó en representación de IATA un contrato de agencia con 'Meditours' (folios 17 y siguientes). Mediante el contrato 'Meditours' se constituía en depositario de las cantidades cobradas por la venta de billetes de transporte, excluida la comisión que le correspondía como agente, debiéndolo reintegrar a las compañías aéreas el día 15 del mes siguiente al de su emisión. El dinero recaudado, salvo la comisión correspondiente, era propiedad de las compañías para las que emitía el billete. Mediante el sistema BPS, de transmisión simultánea, recibían información electrónica instantánea de la agencia y confeccionaban las facturas en base a esos datos y liquidaban a las compañías aéreas. Emitieron las facturas de septiembre, una por cada oficina (folios 33 y 64) sin que se manifestara disconformidad alguna. Se recibió alguna cantidad, pero no el total. La liquidación refleja la deuda real neta. Al no pagarse se emitió una reclamación de deuda para que conseguir el pago en el plazo de 24 horas (folio 86 y 88). Si no se produce el pago se cursa la baja de la agencia en el sistema. Se siguieron vendiendo billetes en la primera quincena de octubre, tal como reflejan a los folios 143 y 146. Señaló que cuando la venta se realiza mediante tarjeta de crédito las gestiones de cobro las realiza la aerolínea, no la agencia. Esta descuenta la comisión del neto a ingresar. El contrato de agencia bajo ningún concepto autoriza a las agencias a vender a crédito. Si la agencia utiliza un datáfono propio, ajeno al sistema, se computa como una venta al contado.

D.-Documentos introducidos en el interrogatorio y declaraciones:

1.- El contrato obrante al folio 380. Se trata de un contrato celebrado el 2.5.2006 entre 'Viajes Meditours, S.L.' y 'Viajes Calas Tours, S.A.'. Luis Alberto actuaba en nombre y representación de 'Platinum Wings Corporation, S.L.' y dicha entidad representaba a Meditours en su calidad de administrador único de la misma. Como representante de 'Viajes Calas Tours' actuaba Teodulfo . Mediante el mismo se acordó que esta última entidad gestionaría y explotaría con exclusiva responsabilidad los locales de la otra ubicados en calle Tomás Forteza de Palma y calle Cabana de Marratxí que le eran cedidos por 'Viajes Meditours, S.L.', trasmitiendo la total gestión y explotación de los mismos. Queda reflejado en el hecho probado segundo el contenido del documento.

2.- Folio 86 y siguientes. Se trata de una declaración de incumplimiento (default) relativo al pago de las ventas de billetes correspondientes al período comprendido entre el 1 y el 30.9.2006. Está fechado el 20.10.2006 y firmado por Luis Alberto , como representante de 'Meditours, S.L.', el 27.10.2006. Los siguientes folios (87 y 89 a 128) recogen las liquidaciones firmadas por Luis Alberto y la reclamación efectuada por IATA por no ingreso de la cantidad resultante. Da contenido al hecho probado tercero.

3.- Folio 143. Contiene requerimiento de pago efectuado por IATA a 'Viajes Meditours' de la cantidad de 161.617,15 € correspondientes a las ventas de billetes de las compañías aéreas no liquidadas en los meses de septiembre y octubre. Da contenido al hecho probado tercero.

4.- Folio 90 y 128. Contienen liquidación por venta de billetes efectuada por IATA a 'Mediatours', correspondiente a los billetes vendidos en octubre de 2006. (Integra el hecho probado tercero).

5.- Poder aportado al acto de juicio por la representación de Luis Alberto . Escritura de poder otorgada el 20.7.2006 por Luis Alberto a Teodulfo para la administración de todos los bienes y gestión de todos los negocios de 'Viajes Meditours, S.L. (Integra el hecho probado segundo).

6.- Folios 33 y 64 contiene las liquidaciones de las cantidades netas a ingresar por las agencias de 'Meditours' de calle Tomás Forteza y calle Eusebio Estada correspondientes a septiembre de 2006. (Hecho probado tercero)

7.- Folios 143 y 146. Reclamación de IATA por la totalidad de la deuda comprendiendo los billetes vendidos en octubre de 2006 y adicionando dicha deuda a la de septiembre. (Hecho probado tercero)

8.- Folios 20 y siguientes. Contiene texto en castellano del contrato de agencia de ventas a pasajeros celebrado entre 'Viajes Meditours, S.L.' y las compañías transportistas miembros de IATA, de fecha 29.9.2004. El texto original en inglés figura a los folios 17 y siguientes. (Se recoge en el primer hecho probado).

E.-Documentos introducidos por lectura:

9.- Folios 384 a 387 declaración policial de Teodulfo .

SEGUNDO.-Ha quedado acreditado que se cobraron en la agencia de viajes billetes emitidos para viajar con las compañías aéreas perjudicadas que ascienden, tras deducirse la comisión correspondiente a la agencia, la cantidad entregada a cuenta y el aval ejecutado, a las siguientes cantidades: a American Airlines, 2.249,62 €: Klm Cia Real Holandesa, 1.629,93 €; Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., 16.134,06 € (tras haber deducido el aval bancario que ejecutó por importe de 30.051 €); Avianca, 657,39 €; Thai Airways, 1.033,99 €; Spanair, 6.426,16 €; Swiss Int. Air Lines, 622,67 €; Air Berlin, 6.258,71 €; Air Europa, 88.500,56 €; Continental Airlines, 739,65 €; Alitalia, 570,14 €; Air France, 6.462,12 €; Mexicana de Aviación, 435,87 €; Cubana de Aviación, 1.152,95 €; Aerovías de Mexico, 1.233,23 €; Vietnam Airlines, 543,38 €; y Royal Air Maroc, 392 €. La valoración de la declaración del representante de IATA, la documental practicada y el propio reconocimiento de los acusados son pruebas de cargo definitivas al efecto.

El contrato de agencia de ventas a pasajeros, suscrito entre los representantes de IATA y de 'Viajes Miditours, S.L.' en su cláusula séptima dispone: 'Todo el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este contrato, es propiedad del transportista y debe ser custodiado por el agente en depósito para su entrega al transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del transportista y se efectúe su liquidación'. El pacto establece que las cantidades recaudadas por la agencia de viajes por la venta de billetes es propiedad del transportista y deben ser custodiadas por la agencia en concepto de depósito para su entrega al propietario de las mismas. Sin embargo las cantidades recaudadas por este concepto en los meses de septiembre y octubre por la agencia no fueron debidamente custodiadas y entregadas al transportista, sino que fueron apropiadas por quienes se dirá seguidamente. Los cobros realizados por tarjeta de crédito a través del datáfono del sistema de cobros instalado por IATA eran ingresadas directamente por el transportista; ninguna de las cantidades así cobradas forma parte de la defraudación denunciada.

El artículo 252 CP castiga a quien se apropiare de dinero que haya recibido en depósito. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina que entiende unánimemente que, en casos idénticos al juzgado, se comete el delito de apropiación indebida. Pueden citarse las SSTS de 1.6.2001 , 18.7.2001 , 7.12.2001 , 19.4.2005 y 29.9.2005 . Como resumen de la doctrina se pueden reproducir algunas líneas de la última de las resoluciones señaladas en que se dice: ' La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito de apropiación indebida al declararse probado, en síntesis, que como administradores de una agencia de viajes, procedieron a la venta de billetes aéreos cuyo importe, correspondiente a los meses de mayo y junio de 2001, no entregaron a la asociación que aglutina a las compañías aéreas y fue destinado a finalidades distintas ... Una última alegación de los recurrentes consiste en negar los elementos de la apropiación indebida, concretamente la inexistencia de título habilitante. La desestimación procede desde el respeto al hecho declarado probado. La autorización que la agencia que representaban los recurrentes tenía para la emisión de billetes de avión les obligaba a custodiar el dinero para su reintegro a las compañías aéreas, lo que no hizo la agencia que desvió los fondos custodiados destinándolos a otros fines distintos de los que justificaban la custodia'.El caso que analizamos es idéntico por lo que procede considerar que la apropiación de las cantidades procedentes de la venta de billetes de avión sin darles el destino pactado constituye apropiación indebida.

La siguiente cuestión que se suscita es la relativa a la autoría de la acción. Para resolverla debemos considerar los siguientes elementos fácticos:

En fecha 29.9.2004 se formalizó contrato de agencia de ventas a pasajeros entre 'Internacional Air Transport Association España, S.L.', como transportistas, de la que forman parte las compañías denunciantes, y la entidad 'Viajes Meditours, S.L.' como agente. En virtud del contrato 'Viajes Meditours' quedaba autorizada a vender servicios de transporte aéreo de pasajeros utilizando los servicios de la compañía transportista. Luis Alberto era administrador y representante legal de la entidad. Teodulfo era administrador de la empresa 'Viajes Calas Tours, S.A.'. Ambos, en sus respectivas cualidades de representación, suscribieron un contrato el 2.5.2006. Mediante el mismo se acordó que esta última entidad gestionaría y explotaría las agencias de la otra ubicadas en calle Tomás Forteza de Palma y calle Cabana de Marratxí, que le eran cedidas por 'Viajes Meditours, S.L. Posteriormente se cedió, sin formalizar contrato alguno, la oficina de calle Eusebio Estada. El contrato celebrado entre ambas entidades y la cesión de la agencia de viajes a 'Calas Tours' no se comunicó a IATA, por lo que continuaba figurando como agente de viajes 'Meditours' y como administrador de esta el Sr. Luis Alberto . Ni Teodulfo ni su sociedad 'Viajes Cala Tours, S.A.' suscribieron nunca contrato de agencia con IATA. El 20.7.2006 Luis Alberto otorgó poder notarial a Teodulfo facultándolo para la administración de todos los bienes y gestión de todos los negocios de 'Viajes Meditours, S.L.'. Nunca fue inscrito en el Registro Mercantil y en ningún momento Luis Alberto cesó como administrador de esta, ni de hecho ni de derecho. Permaneció como tal en el Registro Mercantil y fue la persona que viajó a Madrid para negociar con IATA tras la declaración de incumplimiento por impago a las compañías transportistas del producto de la venta en metálico de los billetes correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2006, por un importe total de 138.042,43 € (una vez deducida la comisión correspondiente y el aval ejecutado por Iberia). Documento que fue recibido y firmado por él, como venía firmando y otorgando todos los documentos de ingresos mensuales. Ninguna objeción se formuló por los representantes de la agencia en relación al documento de reclamación de la deuda por IATA.

Teodulfo había recibido de 'Meditours' la gestión de las oficinas de las agencias que emitían billetes de las compañías transportistas. Asimismo le fue otorgado poder general por Luis Alberto . Nada de ello fue comunicado a IATA que ninguna relación mantuvo con Teodulfo ni con su empresa. Ni uno ni otra fueron autorizados para la venta de billetes de las compañías transportistas asociadas. La autorización la poseía la sociedad del Sr. Luis Alberto y nadie más. Sin embargo a través del contrato celebrado entre los acusados y del poder que le fue otorgado a Teodulfo consiguió éste, con desconocimiento de IATA y sin contar con su voluntad, emitir billetes de avión junto a Luis Alberto a través de la mercantil 'Meditours'. Según las declaraciones recogidas el dinero en efectivo percibido por la venta de billetes de transporte fue ingresado en cuentas corrientes cuya titularidad ostentaban los acusados o las compañías que representaban o bien se ingresaban en cuentas comunes y se hacían traspasos de fondos de unas cuentas a otras. Se desconoce el destino final que los acusados dieron a las cantidades por ellos apropiadas. Pero ambos participaron directamente en la apropiación.

TERCERO.-Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los artículos 249 y 250.5º del CP .

Resulta de aplicación el artículo 252 por cuanto los acusados se han apropiado de dinero que habían recibido en depósito en virtud del contrato de agencia, según se ha desarrollado en el anterior fundamento. Es de aplicación asimismo el artículo 250.5º por cuanto el valor de lo defraudado supera los 50.000 € en total. No obstante el Tribunal entiende que no existe continuidad delictiva por cuanto la apropiación se produce en un solo acto, en el momento en que no se produjo el abono de la liquidación total reclamada. El hecho de que los depósitos se reciban a través de distintos actos de venta no supone diversas apropiaciones de los mismos, sino que de esta forma se produce la constitución del depósito total a través de diversas ventas con obligación de entregarlos a su propietario en el momento en que es reclamado. Es el depósito, por su propia naturaleza, el que se constituye a través de las diversas ventas de billetes. Pero el delito es sólo uno que se consuma cuando se desatiende el requerimiento de pago efectuado al cursarse los documentos de reclamación de deuda contenidos a los folios 143 y 146.

CUARTO.-Del delito cometido son responsables en concepto de autores los acusados Teodulfo y Luis Alberto en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo, tal como se ha dicho en el segundo fundamento.

QUINTO.-La pena del delito de apropiación indebida agravado viene establecida en un arco de uno a seis años de prisión y multa seis a doce meses. Procede imponer una pena de prisión de dos años en atención a las circunstancias concurrentes y a la desaparición de la suma de dinero sustraída. Se impone asimismo la pena de nueve meses multa. La cuantía diaria de la misma, atendiendo a la actividad comercial de los acusados y las sumas de dinero manejadas debe ser establecida en 10 € diarios, conforme a lo pedido por la acusación particular.

SEXTO.-Conforme al artículo 116 CP no cabe duda de que los acusados deben responder civilmente, de forma solidaria, de los perjuicios ocasionados. Han sido cifrados por la acusación particular en 138.042,43 € que serán incrementados en los intereses legales devengados. Su distribución es la siguiente: a American Airlines, 2.249,62 €: Klm Cia Real Holandesa, 1.629,93 €; Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., 16.134,06 € (tras haber deducido el aval bancario que ejecutó por importe de 30.051 €); Avianca, 657,39 €; Thai Airways, 1.033,99 €; Spanair, 6.426,16 €; Swiss Int. Air Lines, 622,67 €; Air Berlin, 6.258,71 €; Air Europa, 88.500,56 €; Continental Airlines, 739,65 €; Alitalia, 570,14 €; Air France, 6.462,12 €; Mexicana de Aviación, 435,87 €; Cubana de Aviación, 1.152,95 €; Aerovías de Mexico, 1.233,23 €; Vietnam Airlines, 543,38 €; y Royal Air Maroc, 392 €. La satisfacción de la responsabilidad civil será debidamente apreciada por el Tribunal ante una eventual petición de suspensión de la condena.

SÉPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, los acusados son condenados al abono de las mismas por mitades, incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo y Luis Alberto como autores criminalmente responsables de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se les condena también a NUEVE MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10 € y, asimismo, al pago de las costas por mitad, incluyendo las causadas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil son condenados a abonar las siguientes indemnizaciones: a American Airlines, 2.249,62 €: Klm Cia Real Holandesa, 1.629,93 €; Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., 16.134,06 € (tras haber deducido el aval bancario que ejecutó por importe de 30.051 €); Avianca, 657,39 €; Thai Airways, 1.033,99 €; Spanair, 6.426,16 €; Swiss Int. Air Lines, 622,67 €; Air Berlin, 6.258,71 €; Air Europa, 88.500,56 €; Continental Airlines, 739,65 €; Alitalia, 570,14 €; Air France, 6.462,12 €; Mexicana de Aviación, 435,87 €; Cubana de Aviación, 1.152,95 €; Aerovías de Mexico, 1.233,23 €; Vietnam Airlines, 543,38 €; y Royal Air Maroc, 392 €. Dichas cantidades se incrementarán en los intereses legales que se devenguen.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.-