Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 30/2011 de 07 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: 30/11

SUMARIO: 03/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

PROCESADOS: Lorenzo

Oscar

Virgilio

Luis Angel

Juan Miguel

Anselmo

Cirilo

Enrique

Tarsila

S E N T E N C I A Núm.

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enrique Rovira del Canto

D. Emili Soler Calucho

En la Ciudad de Barcelona, a siete de enero de dos mil trece.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado los pasados días 10, 11, 12 y 17 de diciembre de 2012 ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo núm. 30/11, Sumario 03/11, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de L'Hospitalet de Llobregat, por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en su tipo agravado por notoria importancia, pertenencia a organización y ejerciendo tal organización los dos primeros procesados, contra los procesados Lorenzo , de nacionalidad nigeriana, con N.I.E. núm. NUM000 , hijo de Isaac y de Abigail, nacido en Nnewi (Nigeria) el día NUM001 /1974, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 18.01.11, Oscar , de nacionalidad nigeriana, con N.I.E. núm. NUM002 , hijo de Wilson y de Awka, nacido en Awka Etiti (Nigeria) el día NUM003 /1960, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21.07.10, Virgilio , sin residencia legal en España, de nacionalidad nigeriana, con pasaporte núm. NUM004 , hijo de Emnl y de Carol, nacido en Umunze (Nigeria) el día NUM005 /1983, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 16.02.11 hasta el pasado día 18.12.12, Luis Angel , con D.N.I. núm. NUM006 , hijo de Emilio y de Angustias, nacido en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) el día NUM007 /1976, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 12.10.10, Juan Miguel , de nacionalidad chilena, sin residencia legal en España, con pasaporte núm. XXXXX, hijo de Jorge Marcelo y de María, nacido en Talagante (Chile) el día NUM008 /1956, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 14.10.10, Anselmo , de nacionalidad nigeriana, con N.I.E. núm. NUM009 , hijo de Johu y de Antmoine, nacido en Umunze (Nigeria) el día NUM010 /1978, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 20.10.10 hasta el pasado día 18.12.12, Cirilo , de nacionalidad nigeriana, sin residencia legal en España, con pasaporte núm. NUM011 , hijo de NNaji y de Mónica, nacido en Mimna (Nigeria) el día NUM012 /1978, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 05.01.11 hasta el pasado día 18.12.12, Enrique , de nacionalidad nigeriana, sin residencia legal en España, con pasaporte núm. NUM013 , hijo de Isaac y de Abigail, nacido en Nnewi (Nigeria) el día NUM014 /1985, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 18.02.11, y Tarsila , de nacionalidad nigeriana, sin residencia legal en España, sin documentación, hija de Ehis y de Joy, nacida en Nigeria el día NUM015 /1981, en libertad provisional desde el 18.12.12, habiendo permanecido en prisión provisional por esta causa desde el día 04.11.11 hasta el pasado día 18.12.12, sin antecedentes penales.

Han sido respectivamente representados por los Procuradores D.ª Mª Elena de Temple Salinas, D.ª Montserrat Pallas García, D.ª Gloria Ferrer Massanas, D.ª Mª Paz López Lois, D.ª Raquel Fernández Aramburu, D. Román Villalba Rodríguez, D. Joaquín Preckler Dieste, D. Pedro Larios Roura y D. Carlos Turrado Martín-Mora, y asistidos por los Letrados D.ª Teresa Servent Vidal, D.ª Myriam Díez de Diego, D. Juan Javier Antequera Mouriz y D.ª Eva Guillen Rodríguez, D. José Manuel Gómez Rodríguez, D.ª Neus Vitó Ibáñez, D.ª Yolanda Hernández Guerrero, D. Juan Giménez Olavarriga y D.ª Soledad Peñalva Acedo, D. Edagardo Landauro Fernández y D.ª Araceli Requena Raya, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde, y ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas tras la prueba practicada en el acto de la vista, salvo apuntar algunos errores tipográficos, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, y en su tipo agravado conforme a la circunstancia del artículo 369.1.6º, de cantidad de notoria importancia, y del art. 369.1 y 2 de pertenencia a organización, todos ellos del Código penal en su redacción previa a la LO 5/2010, y ejercicio de Jefatura de tal organización del art. 370.1.2º del mismo cuerpo penal derogado, y alternativamente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código penal vigente, y en su tipo agravado conforme a la circunstancia del artículo 369.1.5º, de cantidad de notoria importancia, y ejercicio de Jefatura de organización delictiva del art. 369 bis.1 del vigente Texto penal; y por otro lado de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1, y en su tipo agravado conforme a la circunstancia del artículo 369.1.5º, de cantidad de notoria importancia, todos ellos del Código penal vigente, y pertenencia a organización delictiva del art. 369 bis.1 del mismo cuerpo penal.

Consideró responsables del primer delito en concepto de autores a los procesados Lorenzo y Oscar , y del segundo en el mismo concepto a los restantes procesados Virgilio , Luis Angel , Juan Miguel , Anselmo , Cirilo , Enrique y Tarsila , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, e interesó por el primer delito y a cada uno de los dos primeros citados procesados las penas de TRECE AÑOS de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 630.000 euros; y por el segundo y para cada uno de los restantes procesados las penas de ONCE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 630.000 euros; así como la imposición de costas a partes iguales, y el comiso de las sustancias, dinero y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal conforme a los arts. 127 y 374 del Código Penal en relación con el art. 367 ter de la LECrim ., con abono de la prisión provisional que hubieran sufrido para el cumplimiento de la pena.

SEGUNDO.-Por su parte, las defensas de los procesados Lorenzo , Oscar , Anselmo y Cirilo que habían interesado como cuestión previa la nulidad del auto autorizando las intervenciones telefónicas de fecha 11.06.10, así como la última citada el posterior de fecha 29.12.10, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su respectivo patrocinado.

TERCERO.-En igual trámite, las defensas de los procesados Virgilio , Juan Miguel , Enrique y Tarsila , que se habían adherido a la petición de nulidad formulada por sus precedentes compañeros, elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su respectivo patrocinado.

CUARTO.-Y la defensa del procesado Luis Angel modificó por escrito sus conclusiones provisionales, y considerando los hechos como constitutivos respecto de su patrocinado un delito contra la salud pública del artículo 368 en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en su tipo agravado del art. 369.1.5º, de cantidad de notoria importancia, ambos preceptos del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de analógica significación a la de confesión a las autoridades del art. 21.6 en relación al art. 21.4º, con aplicación del art. 66.1.2º, todos ellos del Código Penal , interesó para el mismo una pena de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que en fecha 11 de junio de 2010, iniciadas las investigaciones policiales en la denominada 'Operación Bruselas', y como consecuencia de solicitud formulada por oficio previo núm. 283 del Inspector Jefe del grupo de Policía Judicial de la Policía Nacional de la localidad de Hospitalet de Llobregat, por auto por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha localidad, en el marco procedimental de las Diligencias Previas núm. 1730/2010, instruidas por presunto delito contra la salud pública, habiéndose llegado a practicar diligencias judiciales, se acordó el secreto de las actuaciones y se autorizó la intervención, escucha y grabación de los teléfonos móviles NUM016 y NUM017 , este último de la compañía Vodafone España S.A.U. siendo su usuario el procesado Lorenzo , de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, y que se encontraba censado en la c/ DIRECCION000 nº NUM018 , NUM019 , NUM019 , a donde habían sido remitidos, aunque a nombre distinto, al menos dos envíos precedentes, e intervenidos, de paquetes postales desde Bélgica y procedentes de la India, conteniendo ocultos cada uno unos 400 gramos brutos aproximadamente de heroína, siendo que el procesado citado se había dado de baja en dicho domicilio y dado de alta en otro cercano, c/ DIRECCION001 núm. NUM020 , NUM021 , NUM022 , si bien gracias a las intervenciones telefónicas practicadas y a los seguimientos policiales sobre su persona se le localizó posteriormente en un tercer domicilio sito en la c/ DIRECCION002 núm. NUM018 , NUM023 , NUM022 de Barcelona, en donde se dedicó a almacenar heroína para su posterior distribución, y teniendo allí su domicilio un familiar suyo, el también procesado Enrique , también nigeriano, mayor de edad y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.-En el curso de la investigación y a tenor de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente y ampliándose a otros números, se constató que el procesado Lorenzo , que se dedicaba a la recepción y distribución en Barcelona de heroína procedente de Pakistán y la India, con el correspondiente beneficio económico, mantenía ya en agosto de 2010 relaciones e información mutua con el también procesado Oscar , también de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, usuario del móvil núm. NUM024 , quien se dedicaba con el mismo ánimo de lucro a la importación ilegal de cocaína desde Iberoamérica y su distribución ilícita en Barcelona, llegando a ofrecer el segundo al primero la compra de heroína en una ocasión.

Ahora bien, no ha resultado suficientemente acreditado que los dos procesados citados actuaran de común acuerdo ni el que se hallaran al frente de estructura organizativa alguna personal o funcional integrada por los restantes procesados para dedicarse a la adquisición de cocaína y heroína en diferentes países del centro de Asia e Iberoamérica, ni el que compartieran o se distribuyeran entre ellos el beneficio que obtenían.

No obstante sí el que mantenían o mantuvieron contactos con otros procesados o terceros desconocidos:

Así el procesado Lorenzo , y al menos desde junio de 2010, con el asimismo procesado Virgilio , también de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era usuario de la terminal móvil núm. NUM025 y que contactó en reiteradas ocasiones con el anteriormente citado, lo que motivó que por auto de fecha 09.07.10 se ampliara la intervención telefónica a dicho número. Desde el mes de julio de 2010 con el también procesado Cirilo , alias ' Nota ', también de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien concretamente el día 09 de julio de 2010 a las 18.03 horas y desde su teléfono móvil núm. NUM026 contactó con Lorenzo a fin de llevarle un paquete conteniendo droga que acababa de recibir, lo que motivó que por auto de fecha 03 de agosto de 2010 se ampliara la intervención telefónica a dicho número, cesada el 21.10.10, y autorizada nuevamente por auto de fecha 30.11.10. Y desde el mes de agosto de 2010 al menos este último procesado con el también procesado Anselmo , de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, que resultó ser el usuario del teléfono móvil NUM027 , y con quien al menos los días 24 y 31 de dicho mes y año mantuvieron sendas conversaciones telefónicas relativas a sustancias recibidas, lo que motivó su intervención telefónica por auto de fecha 06 de septiembre de 2010, en el que se acordaba la intervención de otros teléfonos y la prórroga de los ya intervenidos.

Y el procesado Oscar contactaba con personas desconocidas que le ofrecían personas para introducir droga en España; así el 13 de septiembre de 2010, a las 19,01 horas, recibió una llamada en su teléfono móvil intervenido, núm. NUM024 , en la que le decían 'hermano, te estoy llamando porque tienes suerte, estoy con ella y es de aquí. Si tiene cuatro niños y es de aquí. Ella no quiere esperar. Esto es la primera vez que lo hace, ella lleva mucho tiempo haciendo esto no es la primera vez, no quiero habla por teléfono las costas están muy mal ahora. Me pasaré por allí'. E incluso le fue presentado por el también procesado Juan Miguel , chileno, mayor de edad y sin antecedentes penales, el también procesado Luis Angel , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien acudió al segundo por sus necesidades económicas dada su falta de trabajo, ofreciéndose a ayudarle y le presentó al primero quien concertó con el mismo un viaje a Brasil para recoger droga y traerla a Barcelona. Así ya el primero recibió el 22 de septiembre de 2010 en su teléfono móvil NUM024 intervenido, un SMS del teléfono NUM028 , del que era titular el también procesado Luis Angel , en la que le decía 'Hola oye una cosa que si en esta semana no salgo creo que voy a buscar trabajo porque no puedo seguir así si las cosas hubieran salido bien no pasan'. Viaje de Brasil que se recogerá en el apartado Sexto de los presentes hechos declarados probados.

TERCERO.-Resulta asimismo acreditado que el procesado Virgilio recibía y efectuaba llamadas y mensajes MSM a y con el número móvil NUM025 y desde o a un teléfono de la India, pidiéndole una dirección para enviarle los paquetes con heroína. Así concretamente el 12 de julio de 2010, a las 23,03 horas contactó con el número NUM029 , de un usuario desconocido en la India quien le dijo que tenía la mercancía y se la iba a enviar, contestándole el procesado mediante un mensaje de texto, el día 18 de julio de 2010, a las 21,57 horas, indicándole el nombre y la dirección donde se debía enviar la droga: Evaristo y c/ Llançà 104, local 1, 08904 L'Hospitalet de Llobregat, y recibiendo como respuesta el 19 de julio de 2010 a al número móvil citado un mensaje SMS con el texto 'FEDEX NUM030 '.

Recibido e intervenido el paquete postal mentado y dictado auto autorizando la entrega controlada y vigilada del mismo, el día 21 de julio de 2010 se procedió a su entrega en el lugar reseñado y por agentes del servicio de vigilancia aduanera en unión de agentes de la Policía Nacional, acudiendo a recogerlo el procesado citado, quien dijo que el citado destinatario estaba trabajando y alegó ser un amigo, requiriéndosele el pasaporte que aportó y tras colocar su nombre y firma en el impreso del formulario de FEDEX, se identificó el funcionario de vigilancia aduanera y se procedió a su detención con el apoyo del resto de funcionarios, siendo identificado, conteniendo dicho paquete postal en su interior un paquete, camuflado bajo un faro piloto de coche, conteniendo CUARENTA Y OCHO GRAMOS CON CIENTO VEINTISIETE MILIGRAMOS (48,127 gr.) de sustancia que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser heroína con una pureza del 43%, dando una cantidad de heroína base de 21 gramos.

CUARTO.-También resulta acreditado que el procesado Cirilo , el 22 de diciembre de 2010 recibió una llamada telefónica del móvil NUM031 , de una persona desconocida, y en la que le indicaba que le iba a mandar un paquete, pidiéndole una dirección, y el día 27 de diciembre de 2010, a las 11,42 horas, recibió en su teléfono móvil NUM026 un mensaje SMS con el texto 'fj NUM032 . first flight', remitiéndole el 30 de diciembre de 2010 otro SMS informándole del número del paquete con el texto ' NUM033 .dhl'.

Intervenido el paquete postal, que iba dirigido a ' Carlos Alberto , c/ DIRECCION003 NUM034 , 08145 Barcelona, España' y dictado auto en fecha 03.01.11 autorizando su entrega controlada y vigilada, el mismo día se procedió a su entrega en el lugar reseñado y por agentes del servicio de vigilancia aduanera en unión de agentes de la Policía Nacional, acudiendo a recogerlo a la entrada de la vivienda el procesado citado, quien dijo no ser el citado destinatario, que no estaba, pero que se haría cargo del paquete, requiriéndosele el pasaporte que subió a buscar a su domicilio y aportó y tras colocar su nombre y firma en el impreso del albarán de entrega de la hoja de reparto de la empresa DHL, se identificaron los actuantes como agentes de la autoridad, intentando entonces huir el procesado, teniendo que ser interceptado por los mismos al oponer una fuerte resistencia, por lo que se procedió a su reducción y detención con el apoyo del resto de funcionarios, siendo identificado, y conteniendo dicho paquete postal en su interior 25 envoltorios en forme de pulsera conteniendo CIENTO CUARENTA Y TRES GRAMOS CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS (143,6 gr.) de sustancia de polvo gris que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser heroína con una pureza del 53%, dando una cantidad de heroína base de 76 gramos +-3 gr.

QUINTO.-Por su parte el procesado Anselmo , en fecha 07 de octubre de 2010, sobre las 10,19 horas recibió en el teléfono móvil núm. NUM027 intervenido y del cual era usuario, una llamada desde el número NUM035 , en la cual una persona no identificada le solicitó le diera una dirección para enviar un paquete, siendo que seguidamente remitió un SMS al número de teléfono NUM036 , del que era usuario su pariente Héctor , al parecer su hermano y actualmente evadido de la justicia habiéndose trasladado a Dinamarca antes de su detención, con el texto ' AVENIDA000 NUM037 , NUM022 , NUM022 de L'Hospitalet de Llobregat, Jose Antonio , NUM038 '.

Acordada la intervención del paquete y la entrega controlada del mismo por auto de fecha 18 de octubre de 2010, el mismo día se procedió por agentes de la policía nacional y funcionarios de vigilancia aduanera a efectuar su entrega vigilada, siendo que picado el timbre de la vivienda bajó la también procesada Tarsila , de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien informó al agente NUM039 , que iba caracterizado de repartidor de la empresa FEDEX, que el destinatario del envío no se encontraba presente pero que ella se haría cargo del paquete, siendo que una vez firmó el albarán de entrega se identificaron los actuantes como agentes de la autoridad y procedieron a su detención, así como posteriormente a la detención del procesado Anselmo en las proximidades de su domicilio.

Dicho paquete postal contenía en su interior un tablero de ajedrez en cuyos compartimentos huecos interiores había camuflados cuatro sobres de plástico planos conteniendo CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (434,8 gr.) de sustancia de polvo gris que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser heroína con UN PESO NETO DE 396,3 gramos, y una pureza del 29% +-1%, dando una cantidad de heroína base de 115 gramos.

SEXTO.-En tal situación, el procesado Oscar que mantenía los contactos con los otros procesados Luis Angel y Juan Miguel , habiéndole comprado el billete de avión al segundo a Sao Paulo para el día 27 de septiembre de 2010, en el vuelo e la NUM040 , con escala en Lisboa. Dicho día, antes de subirse al avión en el aeropuerto de El Prat, el procesado Luis Angel desde el número de móvil NUM028 llamó al procesado Oscar diciéndole que 'Hola ya estoy en el aeropuerto ya he embarcado, vale, vale, si todo bien, te llamo cuando llegue, ok', y tras llegar a Brasil mantuvo contacto telefónico en todo momento con el procesado Oscar , quien le daba las instrucciones sobre lo que debía hacer en el país y las personas con las que debía contactar, recogiendo las maletas que debía traer a España.

El procesado Luis Angel cogió un vuelo desde Sao Paulo con destino Barcelona, el día 08 de octubre de 2010, controlando el procesado Oscar los pormenores del viaje, llegando al aeropuerto de El Prat de Barcelona el día 09 de octubre de 2010, siendo interceptado por agentes de Vigilancia Aduanera tras recoger dos maletas de la cinta de transporte y salir de la terminal para coger un taxi y dirigirse al domicilio del también procesado Juan Miguel , localizándose en el interior de los tubos metálicos de las citadas maletas MIL QUINIENTOS VEINTISIETE GRAMOS CON TRESCIENTOS MILIGRAMOS (1527,3 gr.) netos de cocaína con una pureza del 82%+-3%. Por estos hechos se procedió a la detención de los procesados Juan Miguel y Oscar , siendo el domicilio de este último objeto de entrada y registro judicialmente autorizado por auto de fecha 09.10.10 y en donde se encontró la factura del billete expedido a nombre de Luis Angel en la agencia de Halcón Viajes de L'Hospitalet de Llobregat.

SEPTIMO.-Asimismo se declara probado que durante el mes de enero de 2011, y a tenor de las llamadas telefónicas del procesado Lorenzo mediante el móvil NUM041 intervenido al número NUM042 utilizado por el también procesado Enrique , y del hecho de que dicho primer procesado tuviera en su poder en dicho domicilio de la c/ DIRECCION002 NUM018 , NUM023 , NUM022 , de Barcelona, sustancias estupefacientes, y el segundo citado en el piso NUM021 , NUM022 del mismo edificio, se autorizaron por sendos autos de fecha 16 de febrero de 2011 la entrada y registro de dichos domicilios, localizándose bajo la cama del procesado Lorenzo una bolsa de plástico con siete envoltorios de un peso neto de SEISCIENTOS VEINTIDÓS GRAMOS CON TRESCIENTOS MILIGTAMOS (622,3 gr.) de sustancia que tras los análisis correspondientes resultó ser heroína, con una pureza del 43%; 10 bellotos de polvo beige, que tras su análisis pericial resultó ser heroína, con un peso neto

CINCUENTA Y CINCO GRAMOS y SETENCIENTOS MILIGRAMOS (55,7gr.) con una pureza del 38%; dos bellotas de polvo blanco, que tras su análisis pericial resultó ser cocaína, con un peso neto de VEINTE GRAMOS (20 gr.) y un porcentaje de pureza del 41%; una bolsa de polvo blanco, que resultó tras su análisis cocaína, con un peso neto de DOS GRAMOS Y SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILIGRAMOS (2,698 gr.) y una pureza del 47%, 69 cajas de ciclofalina, sustancia utilizada para el corte de la heroína y la cocaína, una báscula de precisión de la marca Tanita y 1.350 euros en efectivo.

Asimismo en dicho primer domicilio fue hallado el también procesado Enrique el cual tenía escondido en el recto 9 bellotas de polvo beige, que tras su análisis pericial resultó ser heroína, con un peso neto de CINCUENTA GRAMOS y CIEN MILIGRAMOS (50,1 gr.) y una pureza del 29%.

OCTAVO.-Resulta asimismo acreditado que a todos y cada uno de los procesados, a excepción de la procesada Tarsila , les fueron intervenidos en el momento de su respectiva detención los teléfonos móviles intervenidos y a los que se hace referencia en los precedentes apartados de Hechos Probados. Así el NUM017 a Lorenzo , el NUM024 a Oscar , el NUM025 usado por Virgilio , que fue entregado por su novia autorizada por el procesado a ello, el NUM028 a Luis Angel ,

el NUM060 a Juan Miguel , el NUM027 a Anselmo , el NUM043 usado por Cirilo ' Nota ' que fue entregado por el propietario y arrendador de su habitación cuando fue detenido y el NUM042 a Enrique .

Los procesados permanecen, o han permanecido privados de libertad el siguiente y respectivo período de tiempo: Lorenzo , desde el día 18.01.11, Oscar , desde el día 21.07.10, Virgilio , desde el día 16.02.11 hasta el pasado día 18.12.12, Luis Angel , desde el día 12.10.10, Juan Miguel , desde el día 14.10.10, Anselmo , desde el día 20.10.10 hasta el pasado día 18.12.12, Cirilo , desde el día 05.01.11 hasta el pasado día 18.12.12, Enrique , desde el día 18.02.11, y Tarsila , desde el día 04.11.11 hasta el pasado día 18.12.12.

Tanto la heroína como la cocaína iban destinadas en todos los casos a ser transmitidas a terceros a título lucrativo, siendo el precio siguiente el que alcanzaría la droga en el mercado ilícito en cada caso: la heroína de 61,34 euros el gramo (primer semestre de 2010), 59,67 euros el gramo (segundo semestre de 2010) y 61,74 euros el gramo (primer semestre de 2011. Y la cocaína, de 59,62 euros el gramo (primer semestre de 2010), 59,63 euros el gramo (segundo semestre de 2010) y 63,03 euros el gramo (primer semestre de 2011).

Fundamentos

I.- Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos y las personas que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves ni otras personas no formalmente imputadas o distintas de las que han sido objeto de acusación definitiva, puesto que los hechos, circunstancias o sujetos que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, debe no obstante entrar la Sala a resolver, como cuestión primaria y con anterioridad sobre el fondo del asunto objeto de enjuiciamiento, sobre la legalidad o licitud de los medios de prueba practicados.

Y concretamente a instancias de las defensas de los procesados primero, segundo, sexto y séptimo citados, a las que se unieron las manifestaciones en sus informes las otras cuatro defensas restantes, y en concreto respecto de las intervenciones telefónicas practicadas, y de todas las cuales se ha sostenido la ilicitud o ilegalidad en cuanto a su obtención así como de las pruebas obtenidas a sus resultas, por cuanto la declaración de tal licitud o ilicitud de las mismas, de parte o de todas ellas, va a determinar la postrer valoración de los hechos declarados probados y que han de ser determinados teniendo en cuenta la prueba practicada y valorada por los miembros de la Sala, apreciándola en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional y la sana crítica fundamentadas en el principio de inmediación que rige el proceso penal, y el que se pueda o no configurar el delito contra la salud pública imputado a los procesados.

II.-En tal sentido por parte de las defensas de los acusados se ha alegado la nulidad de la primera intervención telefónica practicada, concretamente del auto de fecha 11.06.11 autorizando la intervención de los teléfonos móviles NUM016 y NUM017 , alegando que este último era usado por el acusado Lorenzo , por falta de proporcionalidad, esto es por insuficiencia de elementos fácticos que autorizaren a afirmar que la sospecha policial estaba suficientemente fundada, y que conforme al art. 11.1 LOPJ se impide el valorar las pruebas así obtenidas con vulneración del derecho fundamental de secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española (CE ); asimismo por cuanto se alude a otro número de teléfono de otro presunto implicado, el Sr. Raimundo , y que sin embargo no consta llevara a fin alguno, ni tan siquiera se detiene a su usuario o titular, basándose además en una serie de omisiones e inexactitudes que incluso se recogen en el auto en relación al oficio de petición de la intervención; y el que se refiere a una previa intervención de paquete postal conteniendo 400 gr. de heroína, cuando fueron 405 gr. o se refiere a la fecha del 11 de julio de 2010, fecha posterior a la del propio auto autorizando la escuchas telefónicas.

Por su lado la segunda defensa alegó además en pro de tal pretensión de nulidad el que el oficio peticionario aludía a oficios de la Policía de Bélgica sobre cinco paquetes postales intervenidos, que en modo alguno constan, por lo que no existen los indicios precedentes, la no necesidad de la medida y la inexistencia de prueba para acordar la intervención, y que no se interesó la titularidad de los teléfonos móviles intervenidos, existiendo una vulneración de derechos fundamentales, concretamente del art. 18.3 de la Constitución Española .

Y en los mismos términos se pretendió la nulidad de la resolución dictada por las demás defensas, ampliándose incluso por la tercera defensa la nulidad del posterior auto de fecha 09 de julio de 2010, o por otras defensas a autos posteriores, al no haberse efectuado ninguna indagación ni diligencia para aclarar la titularidad del teléfono móvil intervenido, así como por falta de control judicial preciso conforme jurisprudencia previa de esta misma Sala (así en referencia a las Sentencias de 22.02.00 y 07.02.03 ).

III.-Y a este respecto debe sostenerse que la alegación en torno a la fecha de recepción del oficio 283 de la Policía Judicial, de 12.06.10 constatada en el propio auto autorizante de las escuchas telefónicas, de 11.06.10 (folio 72), no invalida en absoluto dicha resolución, por cuanto a la vista del sello del Juzgado obrante al folio 67 de las actuaciones, constatando la fecha de entrada en el registro del día 10.06.10, se desprende que no es más que un mero error mecanográfico o tipográfico, pudiendo incluso haber interesado la parte alegante su subsanación en el plazo legal establecido tras haberse decretado el cese del secreto de las actuaciones, extremo que en modo alguno verificó, no causando indefensión de ningún tipo dicho error.

Como ya se efectuó en la sentencia de esta misma Sección de fecha 15 de noviembre de 1011 , por un delito similar, cabe recordar que conforme reiterada y pacífica jurisprudencia (sirvan por todas las SSTS de 16.12.05 , 24.02.09 , 01.10.09 y 22.03.10 , así como el Auto de 22.12.10), y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional , la licitud de las intervenciones telefónicas exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

En primer lugar unos presupuestos que podríamos considerar normativos cuales serían: la intervención acordada debe estar prevista legalmente; debe ser acordada por la autoridad judicial en el curso de una proceso penal donde se persiga un delito grave, que justifique la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución ; ha de ejecutarse, y en íntima relación con el presupuesto anterior, con observancia, y como sostiene el Tribunal Constitucional, del principio de proporcionalidad. En relación a este principio, dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la medida autorizada tiene que ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a su enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. La intervención ha de ser imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales; ha de afectar a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido ese delito grave al que hemos hecho referencia.

La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de 'buenas razones o fuertes presunciones' de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la LECrim que han de concurrir 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante dela causa' ( art. 579.1 LECrim ) o 'indicios de responsabilidad criminal'( art. 579.3 LECrim ).

En segundo lugar, una serie de requisitos que afectan a la resolución judicial en cual se adopte la intervención que podríamos fijar de la siguiente manera: la resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad al que hemos hecho referencia y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados, esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona.

Muy especialmente debe en principio exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. Así mismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

En lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial. Aun cuando este modo de proceder, y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2004 no puede calificarse de correcto, y lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , FJ 5).

IV.-Pues bien en el presente supuesto, y tal y como consta en las actuaciones (folios 1 al 66), y asimismo fue sostenido en síntesis y en tal sentido por el agente de la Policía Nacional núm. NUM044 , al declarar como testigo en el acto de la vista, las Diligencias Previas 1730/10 origen de la presente Causa se iniciaron por auto de fecha 11 de marzo de 2010 (folio 5) a solicitud de autorización por parte de la Agencia Tributaria española, vigilancia aduanera, para la circulación y entrega vigilada de un paquete postal dirigido a Raimundo , DIRECCION000 nº NUM018 de L'Hospitalet de Llobregat, paquete intervenido por las autoridades aduaneras belgas en el aeropuerto de Lieja (Bélgica), conteniendo estupefacientes, y cuyos antecedentes obran a los folios 2 a 4, siendo autorizado por auto de fecha 18.03.10 (folio 6), que nadie recogió en el domicilio de su destino, y procediéndose a su apertura el 29.03.10, previamente autorizada por auto judicial de la misma fecha, y que contenía unos 405 gramos brutos de heroína (diligencia obrante al folio 30, obrando del folio 21 al 59 el atestado levantado por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Barcelona), peso neto de 363,4 gramos, con una riqueza en base del 53% (informe pericial folios 61 a 63), informándose seguidamente al Juzgado instructor que la Comisaría de L'Hospitalet de Llobregat de la Policía Nacional llevaba a cabo una investigación sobre la misma persona y envío por lo que se procedía a continuar la investigación conjuntamente por ambas Unidades, y sin que las alegaciones de nulidad en torno al pretendido 'cambio' del peso en posteriores oficios y actuaciones tenga validez suficiente en cuanto se alude en los mismos de forma imprecisa a 'unos 400 gramos'.

Como consecuencia de dicha investigación, mediante oficio de fecha 10.06.10 (oficio 283, Policía Judicial de L'Hospitalet, folios 67 a 71, se dio cuenta a la autoridad judicial de las investigaciones del envío desde la India de hasta 14 paquetes postales diferentes en los últimos siete meses, el décimo tercero era el referido anteriormente, y la mayoría a diferentes domicilios de L'Hospitalet, siendo que el último iba dirigido a

Un tal Emiliano , teléfono NUM045 , a la dirección de c/ DIRECCION000 NUM018 , NUM019 , NUM019 de L'Hospitalet y que contenía ocultos en su interior unos 400 gramos de heroína, siendo que en dicha dirección estaba censado el posteriormente acusado y procesado Lorenzo , con teléfono NUM017 , y cuya dirección y teléfono reseñado había dado a los agentes policiales en su última detención, por estancia ilegal, en Puigcerdá, y que residía en el mismo desde el año 2007, siendo que cuando los funcionarios de vigilancia aduanera se personaron para hacer entrega del paquete, se dio de baja en tal domicilio, dándose de alta en la c/ DIRECCION001 núm. NUM020 , NUM021 , NUM022 , cercano al anterior, y por lo cual interesaron la intervención de dichos dos teléfonos móviles reseñados.

Intervención que fue acordada por el auto de fecha 11 de junio de 2010 (folios 72 a 79) cuya nulidad se interesa por las defensas y que tampoco ofrece tal motivación la inexactitud en torno al exacto peso del contenido de heroína, tal y como se ha expuesto anteriormente. Y debe precisarse que la insuficiencia de esta resolución habilitante para justificar la pretendida injerencia en el art. 18.3 de la Constitución Española , debe ser rechazada, pues deviene en suficientemente motivada.

V.-Por la Sala se ha verificado, a la vista de los expuesto, que existió una previa investigación policial con seguimientos y vigilancias todo ello claramente supuesto de estar el investigado - Lorenzo -- implicado en la comisión del delito de tráfico de drogas, delito sobre cuya gravedad no ha sido ni tan siquiera objeto de discusión o impugnación por las partes, siendo por otra parte este medio de investigación adecuado cuando sea imposible avanzar en la investigación sin su ayuda ante el riesgo de ser descubierto.

No se transmitieron corazonadas, sospechas o intuiciones policiales sino datos concretos y desde un primer momento, susceptibles de posterior verificación por el Juez en el doble sentido al que más arriba nos hemos referido, y fue en base a ello que se concedió la intervención por auto de 11 de junio de 2010. En dicho auto se hace referencia a los datos ofrecidos por la policía --motivación por remisión--, y se concreta el ámbito de la injerencia a dos números telefónicos, aunque uno de ellos no trajera descubrimiento alguno para la investigación, al parecer, según sostuvo el ya citado testigo, por su falta de uso.

Es a partir de entonces, y habiéndose decretado el secreto de las actuaciones en la misma resolución, e incluso acumuladas y unidas a las actuaciones las Diligencias Previas 495/10 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cerdanyola del Vallés (folios 84 a 109), cuando se van sucediendo los partes de la policía con el avance de las investigaciones mediante la remisión de las cintas y transcripciones y con el soporte de esta información se van produciendo las nuevas peticiones de intervención o de prórrogas de los ya intervenidos. Basta comprobar el envío de los primeros informes y solicitudes de prórroga de los teléfonos intervenidos (folios 163 a 169) las primeras transcripciones (folios 170 a 192), practicadas incluso con traductor cuando se efectuaban en inglés o dialecto Pidgin o Ibo de Nigeria, con los soportes informáticos anexos conteniendo las conversaciones y registro de llamadas (folio 193), auto autorizante de 09 de Julio de 2010 (folios 194 a 206), sustentado en el contenido de las conversaciones previamente intervenidas, e incluso con ampliación de la instrucción a otros teléfonos facilitándose datos concretos (folio 169), lo que justificó el nuevo auto autorizante (folios 194 a 206), seguido de nuevas solicitudes de autorización de entrega vigilada y controlada (folios 214 a 216) motivando el auto autorizante posterior (folio 217) solicitud de apertura de paquete postal (folio 218 a 221) y resolución autorizante y acta de apertura (folio 222 a 276), seguido de las diligencias policiales practicadas (folios 228 a 259) e incluso judiciales (folio 260 a 264, 271 a 310)), con reportajes fotográficos de la apertura judicial del correspondiente paquete postal intervenido (folios 266 a 269), y nuevas remesas de informes (311bis a 317, 336 a 343, 396 a 405, 490 a 492, 509 a 514 y 537 a 546), interesando el cese, la prórroga o incluso ampliación a otros teléfonos, CDs con grabaciones (folios 311, 393, 395) transcripciones (folios 318 y siguientes, 344 y siguientes, 406 y siguientes, 493 y siguientes, 547 y siguientes, etc., etc.) e incluso los correspondientes autos autorizantes (folios 363 a 376, 431 a 443, 496 a 508, 515 a 527, 551 a 563), e incluso informes periciales toxicológicos (folios 454 a 457 y 461 a 463).

Pero es que ante la solicitud de nulidad de posteriores intervenciones telefónicas, como la del ya referido auto de fecha 09.07.10, se trató, en el caso de autos, de una de las numerosas intervenciones que ocupan la práctica totalidad de los seis primeros Tomos de la instrucción (folios 72 a 1653, e incluso hasta el folio 1791 del Tomo VII), cuyo examen acredita el mismo protocolo que el acabado de citar. Y resulta plenamente desvirtuada asimismo la alegación de falta de control judicial de las dos primeras resoluciones dictadas.

Del examen efectuado de los autos no puede sino concluirse que la policía dio datos suficientes objetivos del delito que se investigaba y de la posible implicación de los usuarios de los teléfonos intervenidos, que no titulares por cuanto como sostuvo el agente policial referido, testigo en el acto de la vista, se trataba de teléfonos de tarjeta prepago, las cuales en los años 2010 y 2011 no tenían obligación de tener titular registrado, pero sí permitió un control efectivo judicial durante todo el tiempo que estuvo en vigor la medida respecto de cada número, siendo que, como resulta acreditado en el apartado de hechos probados octavo, a todos los procesados se les detuvo con el teléfono móvil intervenido en su respectivo poder, a excepción de la procesada Tarsila , y a otros dos que los entregaron bien su pareja sentimental, bien el propietario o arrendatario del procesado, a instancias del mismo.

Que el delito era grave y que la medida resultaba proporcionada al fin a conseguir resulta igualmente acreditado. Con ello debemos declarar que este medio de investigación excepcional fue efectuado con respecto a las exigencias de naturaleza constitucional que lo permitan.

Además, en el presente caso, las cintas tuvieron el valor de medio de prueba en la medida que fueron introducidas con posibilidad de su audición en el Plenario y sometidas a la contradicción y publicidad propia del Juicio Oral en cuanto así lo interesaron las defensas, pero siendo incluso que uno de los dos traductores de las conversaciones efectuadas en dialecto nigeriano acudió como testigo ratificándose en las traducciones efectuadas, y las conversaciones discutidas por las defensas fueron escuchadas y traducidas por un tercer intérprete en el acto de plenario y directamente ante la Sala y las partes.

VI.-Tampoco hubo violación de la legalidad ordinaria en la fase de introducción de estas intervenciones en el Plenario, ni en el sumario una vez levantado el secreto de las actuaciones (folios 1344 y 1345 del Tomo VI). Las cintas estuvieron disponibles para las partes, y en tal sentido es irrelevante que en las diligencias de cotejo de las transcripciones no estuviera el Juez o los letrados de las partes. Lo relevante es que esas cintas, o sus transcripciones que sólo tienen el valor de medio auxiliar estuviesen, como lo estuvieron, disponibles para las partes; y por lo que se refiere a la falta de acreditación del fedatario judicial de que el Juez haya escuchado el contenido de las cintas, es, ciertamente pretensión sugestiva huérfana de todo apoyo normativo, por cuanto el estudio por el Juez de los elementos de la instrucción judicial no está obviamente sometido al control del Secretario judicial.

En consecuencia, las intervenciones telefónicas practicadas lo fueron con respeto a las exigencias de legalidad constitucional y legalidad ordinaria que permite este medio de investigación excepcional y, asimismo, este medio de prueba, por lo que no pueden tener acogida las pretensiones de nulidad de los autos autorizantes formuladas por las defensas de los procesados, tal y como asimismo sostiene de forma pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (así STS 146/07 de 28.02.07 ).

VII.-Pero los hechos declarados probados, aun siendo configurativos de ilícitos contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, y en algunos supuestos en su modalidad agravada de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º, ambos preceptos del actual y vigente Código penal aplicable a los presente hechos de autos (así STS de 29.04.11 ), como después se desarrollará, no resulta para la Sala en modo alguno acreditado el que fueran constitutivos de su tipo agravado de pertenencia a organización del art. 369.1 y 2 del Código Penal , en su redacción previa a la dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, o 369 bis.1 del actual Texto punitivo, tal y como interesaba el Ministerio Fiscal, y mucho menos respecto de los dos primeros procesados, Lorenzo y Oscar , como configurativos de tal delito en su tipo agravado de jefatura de tal organización del art. 370.1.2º del Texto penal derogado o del art. 369 bis 1 y 2 del vigente Código Penal , lo que va a determinar la necesidad de entrar a enjuiciar y valorar los hechos respecto de cada procesado, salvo en los supuestos en los que se acreditó que intervinieron más de uno de ellos.

Y ello por cuanto, como ha resultado recogido en el apartado segundo de los hechos declarados probados, de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha resultado probado tal extremo, sino solamente el que los dos primeros procesados citados se conocían entre sí, intercambiaban información y experiencias, pero se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes diferentes, aunque alguna vez coincidieran: Lorenzo al tráfico de heroína, y Oscar al tráfico de cocaína; y a su vez, si bien contactaron y mantuvieron relaciones incluso interdependientes con los otros procesados, pero no con todos, en modo alguno el que constituyeran una organización funcional y personal entre todos ellos, estructurada con reparto de funciones, y que configurara conforme viene exigiendo la jurisprudencia de forma pacífica y reiterada un supuesto de incremento de la peligrosidad de los sujetos.

De la prueba practicada, no resulta en modo alguno acreditadas las afirmaciones de la acusación de que los procesados Lorenzo y Oscar hubieran estando actuando de común acuerdo, ni que con reparto o no de funciones dirigieran a los otros procesados y repartieran entre sí y con éstos el correspondiente beneficio económico que obtenían o pretendían obtener. Ni tan siquiera, salvo en el caso de Lorenzo respecto del también procesado Enrique y en el caso de Oscar respecto de Luis Angel y Juan Miguel , el que tuvieran una dependencia, recibieran órdenes o instrucciones, o incluso dirigieran su actuar los primeros respecto de los segundos. Y ello por cuanto salvo la acreditación por las manifestaciones de los testigos en cada caso o bien del resultado de las comunicaciones telefónicas intervenidas, de las conexiones existentes entre diversos procesados, no entre todos ellos, los acusados o bien se acogieron a su derecho a no declarar o bien negaron conocer a los otros acusados, salvo el conocimiento y la implicación expresa de Luis Angel sobre la participación activa de los otros dos procesados, Oscar y Juan Miguel , en los hechos a éllos imputados. Pero es que además, ninguno de los testigos de cargo, al ser preguntados al respecto, afirmó haber visto en momento alguno a dos o más procesados contactar entre sí, o tener constancia visual o personal de que se conocían y contactaban personal y físicamente, sino que por el contrario lo negaron, salvo por los contactos telefónicos intervenidos.

Así deviene de la documental obrante a los folios 1 a 79 y 194 a 206, en conjunción con las declaraciones de los testigos agentes de la Policía Nacional núms. NUM044 , NUM046 , NUM047 y NUM048 , como instructor del atestado, la segunda y el tercero afirmando haber intervenido en la Operación Bruselas desde su inicio, y el último como Jefe de la Unidad de Policía Judicial de L'Hospitalet de Llobregat y que afirmaron, el primero y el último la sucesión de los hechos previos de autos tal y como han sido determinados en el apartado primero y segundo de los hechos declarados probados, así como todos ellos haber desarrollado toda la investigación a tenor de las escuchas telefónicas practicadas, los seguimientos realizados durante varios días a cada procesado e incluso la participación, como se determinará, en la detención de alguno de ellos.

Y así constan acreditadas diversas llamadas del procesado Oscar al procesado Lorenzo en fecha 29.08.10 a través del teléfono móvil núm. NUM024 , del que era usuario Oscar , manifestándole que tiene heroína en su poder y se la quiere vender. Así consta que le dijo que 'me han traido ocho', 'por cuanto la vendes', 'tres', 'como puede ser', 'Vale, ¿me has dicho que son 200?', 'no llega son 190', quedando posteriormente para entregarse la heroína (transcripción folio 416). O del contenido de la conversación telefónica mantenida desde el número de teléfono citado por Oscar con Lorenzo , a través de su teléfono NUM024 , donde le ofrece la compra de 200 gramos de heroína que ha recibido de unos pakistaníes: 'hola, has podido llamar a tus socios, que socios, no me has dicho que los ibas a llamar, lo del barça, si, si dicen que tienen, vale diles que te traen un poco, a ver si te pueden traer 200, dime lo que quieres, vale calcula la cantidad que quieres con el dinero a mano porque no juegan, son pakistaníes, no juegan y si pierdes su tiempo se marcharán, pues que traigan 200, vale con eso me apaño' (transcripción folio 421).

Asimismo constando acreditadas las llamadas telefónicas de Lorenzo ( NUM017 ) al también procesado Virgilio (por aquellas fechas desconocido, pero al número NUM025 ), como el contenido de la conversación telefónica del primero al segundo de fecha 28.06.10, a las 22.52 horas, donde éste le dice al primero 'si quieres te traigo una pequeña muestra para que la veas, acabo de recogerlo, fui yo quien recogió por ellos y se lo guardaba desde entonces, tenía que haberte llamado pero hace poco que vinieron y lo abrieron, y cuando vi que era de los buenos te he llamado, porque les he dicho que tengo un hermano que se lo quedará' (folios 192 a 194), siendo que muchas conversaciones telefónicas efectuadas por los procesados fueron en nigeriano (en dialectos Pidgin e Ibo), y depuso como testigo en el acto de la vista el intérprete de Seprotec núm. NUM049 , quien se ratificó en todas las transcripciones telefónicas en las que había participado, y afirmando que hizo las traducciones de conversaciones en varios números de teléfono.

Y la conversación telefónica del día 09.07.10 (transcrita al folio 347) de Cirilo , alias ' Nota ' a Lorenzo de 'tengo una caja acabo de recibirlo, si me dices donde estás cogeré un taxi y te lo llevo', 'tráeme el paquete entero', y Lorenzo además le pregunta si es buena, la de color amarillo, a lo que Nota le contesta que 'le llevaré el paquete entero que no está abierto', que motivó la intervención telefónica del número NUM026 por auto de 03.08.10 (folios 363 a 374).

El contacto del procesado Oscar con Luis Angel , acreditado por las conversaciones telefónicas transcritas a los folios 426 a 428 día 24, f. 429 y 430, día 31, y que motivaron el

Auto de intervención teléfono de este último (folios 431 a 443 de fecha 06.09.10), la conversación de Oscar con desconocido el 13.09.10 (folio 493), o el contacto y presentación acreditada propio procesado Luis Angel , habiéndose acogido los otros dos a su derecho a no declarar, o el mensaje sms de Luis Angel a Oscar el 22.09.10( folio 913).

Pero todo ello no configura más que actos de mera codelincuencia y que no acreditan suficientemente las afirmaciones de común acuerdo, ni estructura personal y funcional, ni organización ni jefatura de la misma, efectuadas y mantenidas por la acusación respecto de los procesados(así la STS de 09.10.04 ).

Y ante tal ausencia de constatación probatoria no pueden tener virtualidad ni suficiencia la pretendida presunción de pertenencia, invocada por la Circular 4/1981, de 4 d junio, de la Fiscalía General del Estado, y que recoge en su apartado c), párrafo cuarto, que para atribuir a una determinada persona la condición de miembro o partícipe de las actividades de estas organizaciones, será necesario partir muchas veces de la presunción de pertenencia...', sin que puedan estimarse concurrentes en el presente caso circunstancias demostrativas de ello como ' ...la relación o contacto con otros para los que se acreditó la cualidad de partícipes, la cantidad o calidad de la droga ocupada' o 'el dinero intervenido'.Por el contrario, en el presente supuesto tales circunstancias o indicios, que se desprenden de la mera lectura de las conversaciones telefónicas transcritas y traducidas, del resultado de los análisis toxicológicos de las sustancias aprehendidas, o de las declaraciones de los testigos de cargo, sólo permiten afirmar la existencia de actos de codelincuencia, más en modo alguno de pertenencia a una organización.

VIII.-Asimismo las fundamentaciones expuestas con anterioridad en el precedente apartado, sirven para desestimar la existencia no sólo de la consideración de los acusados Lorenzo y Oscar como administradores o encargados de una organización conforme al tipo agravado de segundo grado del artículo 370 del Código Penal precedente o 369 bis 1 y 2 del vigente, sino incluso de su pertenencia a una organización o asociación criminal respecto de los restantes procesados.

Hay que recordar que conforme a reiterada jurisprudencia (sirva por todas la STS de 22.02.04 ), los elementos que integran la nota de organización se constituyen en los siguientes términos:

a- existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida.

b- empleo de medios de comunicación no habituales.

c- pluralidad de personas previamente concertadas.

d- distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones.

e- existencia de una coordinación.

f- debe tener finalmente la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Siendo suficiente además con una «mínima permanencia» que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia, cupiendo incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de una organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una «empresa criminal», no dependiendo del número de personas que la integran, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo, y siendo decisivo, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, bien entendido que para que se aprecie este subtipo agravado no es preciso que todos los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de la droga.

Ahora bien, en el presente supuesto no puede afirmarse la existencia de una organización, al menos no ha quedado acreditado, sino sólo de una codelincuencia. Aunque la Jurisprudencia ha venido insistiendo en la amplitud de la extensión del concepto de organización por lo expuesto a la hora de interpretar y aplicar el referido precepto agravatorio, tanto en la ausencia de requisitos de durabilidad temporal o permanencia de la misma ('aún de modo ocasional', dice el propio texto legal) como en la sofisticación de su ordenación o la complejidad de la estructura, bastando, incluso, la participación de tan sólo dos o tres personas, siempre que quede claro que han programado un proyecto para llevar a cabo su propósito criminal en relación con la comisión del delito descrito en el artículo 368 del Código Penal , igualmente es cierto que también se ha venido afirmando que el fundamento de esta agravación se sitúa en la multiplicación de los efectos gravemente nocivos de esta delincuencia porque la organización potencia las posibilidades de realización de la actividad delictiva y la protección recíproca de los integrantes del grupo, debiendo siempre tener en cuenta que no cabe confundir la organización con la simple codelincuencia (en este sentido, la STS de 10.03.06 en cita a otras muchas).

Por ello, en el presente caso, no acreditada la vinculación organizativa y en niveles de los dos procesados Lorenzo y Oscar , ni estructura participativa con los otros procesados, y que las acciones a aquellos imputadas y apreciadas en los correspondientes apartados de los hechos declarados probados, tan sólo participan ellos tres como receptores de correos, uno como 'mulero', dos más como inspiradores o autores indirectos, un octavo como intermediario y un último como 'bolero' y que o bien al principio entregaban a terceras personas las sustancias y paquetes recepcionados para su distribución o bien se encargaban de distribuirlas a terceros para su tráfico al por menor, pero sin estructura jerárquica alguna, no advirtiéndose tampoco la presencia de instrumentos o medios de cierta entidad o sofisticación, más allá de los útiles propios para el corte, fragmentación o manipulación de la sustancia, sin que se haya acreditado efectuaran los encargos de los envíos, salvo los tres indicados, dependieran de o tuvieran responsabilidad sobre terceras personas, de admitirse aquí la aplicación del subtipo agravado ello nos llevaría a reconocer esa presencia en todos aquellos supuestos en los que más de una persona, en concierto entre sí, ejecutan tareas de favorecimiento del consumo de substancias de tráfico prohibido.

La necesidad, por tanto, de tener en cuenta ese límite entre organización y mera codelincuencia, obliga a no considerar el presente supuesto, en el que exclusivamente contamos con la pluralidad de los partícipes, y sin acreditarse ni tan siquiera una lógica, inevitable y elemental distribución de tareas, como constitutivo del tipo agravado del número 2ª del artículo 369.1 del Código Penal , sino únicamente el ya agravado apreciado como cometido por alguno de los acusados, por no llegar a integrar verdadera organización, en el sentido requerido para el merecimiento de la elevada punición prevista en el artículo 369, y que además tiene relevancia a la hora de desestimar consecuentemente la figura agravada del artículo 370 del reiterado Texto penal o 369 bis del actual, no obstante el resultado de la prueba valorado en posteriores fundamentos de derecho y principalmente del resultado de las intervenciones telefónicas obrantes en autos ya referidas, infiriendo que la responsabilidad de los contactos y encargo de envíos desde el extranjero era, en muchos casos, de terceras personas.

Y la desestimación de tal imputación no puede determinar más que el análisis y enjuiciamiento de los hechos respecto de cada procesado interviniente, tal y como ha venido determinado en los hechos declarados probados.

IX.-Y en tal sentido, los hechos declarados probados en los apartados Tercero a Séptimo correspondientes, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos todos y cada uno de ellos de delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , tal y como postula el Ministerio Fiscal, por cuanto concurren todos los elementos requeridos por el citado precepto para su apreciación suponiendo en cada caso la acción enjuiciada, un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general; y en tres supuestos, hechos probados Quinto, Sexto y Séptimo, en su modalidad agravada de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6º del mismo Texto punitivo actualmente vigente, si bien en uno de ellos, el Quinto y respecto de la procesada Tarsila , lo será en forma imperfecta de ejecución, tentativa, como asimismo se expondrá más adelante.

Así y respecto de los hechos recogidos en el correspondiente apartado Tercero de los declarados probados, y en referencia al procesado Virgilio , frente a la ausencia de versión alguna por parte del procesado, la versión de los hechos tal y como resultan probados deviene de la documental practicada, consistente en las conversaciones y sms emitidos por el teléfono móvil del que era usuario, así como los recibidos en el mismo, de las declaraciones de los testigos de cargo, principalmente de la agente de la Policía Nacional NUM046 , y los funcionarios de vigilancia aduanera NUM050 , NUM051 y NUM052 . Inicialmente ya de la llamada recibida de un usuario desconocido, teléfono NUM029 , que le dice 'tengo algo de merca, que te enviaré, sé que no te fallaré te enviaré algo' (transcripción folio 318), seguida de la contestación del móvil NUM025 intervenido a dicho usuario desconocido del teléfono NUM029 que le dice 'Name. Evaristo , Adress c/Llança 104 Local 1, 08904 L'Hospitalet de Llobregat (transcripción folio 320) y la respuesta del 19 de julio de 2010 a su número de teléfono NUM025 con un mensaje SMS con el texto 'FEDEX NUM030 ' (transcripción folio 329). Lo que motivó la petición de entrega controlada y vigilada del paquete (folios 214 y ss), el auto de fecha 20.07.10 de entrega controlada (folio 217), el auto de apertura del mismo de fecha 21.07.10 (folio 222 a 225), acta apertura de la misma fecha, 21.07.10 (folio 226).

Asimismo las declaraciones de los citados testigos afirmando la primera que estaba presente en la entrega del paquete y que fue al acusado Virgilio , pero que no vio la entrega material porque estaba de refuerzo; el segundo, que eran quienes custodiaban el paquete, que participó en la entrega observándola desde el interior de un vehículo y que cuando el mensajero lo entregó procedieron a su detención, recordando que le intervinieron un teléfono móvil; el tercero sosteniendo que fue él quien iba disfrazado de mensajero, que llamó al piso, que bajó el acusado que le dijo que no era él el destinatario pero que era su amigo y se encargaba de recibir el paquete, que le dijo que firmara y le enseñara su documentación, que así lo hizo y que tras la firma del albarán de entrega le dio el paquete, procediéndose a su detención tras identificarse; y el último funcionario referido, afirmando que era una entrega vigilada a la persona que se interesó por el paquete, que vio la entrega al acusado desde un vehículo pero que no oyó lo que decían.

Asimismo consta en las actuaciones un reportaje fotográfico del paquete conteniendo la droga (folios 266 a 270), las Diligencias Previas núm. 4194/10 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de L'Hospitalet de Llobregat, con la primera declaración judicial dl acusado (folios 273 a 275 y 277 a 286), diligencia de apertura del paquete, conteniendo heroína (folio 237), diligencia de pesaje y valoración (folio 238), y obrando asimismo en autos el informe del Instituto Nacional de Toxicología, dictamen 3959/10 (folios 455 a 457) haciéndose constar la naturaleza de la sustancia aprehendida, heroína, y los pesos y porcentaje de heroína en base recogidos en el citado apartado Tercero de Hechos Probados.

X.-En el mismo sentido del precedente fundamento de derecho, los hechos recogidos en el apartado Cuarto correspondiente de los Hechos declarados probados, y en cuanto al procesado Cirilo , frente a la ausencia de versión alguna por parte del procesado al haberse acogido asimismo a su derecho a no declarar, la versión de los hechos tal y como resultan declarados probados, sin que se haya acreditado suficientemente una subordinación a otros procesados, deviene de la documental practicada, consistente en las conversaciones y sms emitidos por el teléfono móvil del que era usuario, así como los recibidos en el mismo, de las declaraciones de los testigos de cargo, principalmente del agente de la Policía Nacional NUM053 , complementado por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional NUM048 y NUM054 , junto con las de los funcionarios de vigilancia aduanera NUM050 y NUM055 , si bien estos tres últimos afirmaron no haber llegado a ver la entrega del paquete al estar de refuerzo.

Así de la llamada recibida en su teléfono móvil el 22.12.10 de un usuario desconocido, pidiéndole una dirección (folios 1186 y 1187) y el mensaje sms del día 27.12.10, a las 11,42 horas, al teléfono móvil NUM026 utilizado por el procesado e intervenido, SMS con el texto ' NUM032 ', dándole el número de un paquete (transcripción folio 321 y 1188). Lo que motivó la petición de entrega controlada y vigilada del paquete (folios 1120 y ss), el auto de fecha 03.01.11 de entrega controlada (folios 1125 a 1129), el auto de apertura del mismo de idéntica fecha (folios 1133 a 1136), acta apertura de la misma fecha (folios 1137 y 1138).

Asimismo las declaraciones de los citados testigos afirmando el primero que en uno de los seguimientos observó al procesado entrar en su domicilio de la c/ DIRECCION001 NUM056 , con sus propias llaves, al acceder incluso al interior común del edifico; que a dicho edificio se remitió el paquete que fue intervenido por las autoridades belgas el 05.09.10, si bien a nombre de Carlos Alberto ; que estaba presente en la entrega del paquete, que un compañero disfrazado de mensajero llamó al telefonillo, bajó el acusado, firmó el recibo y se procedió a su detención, que forcejearon con él pues pretendía huir y que llevaba un móvil, y que fue el acusado Cirilo , Y que vio la entrega material del paquete; el segundo, que no participó en la detención, pero si en la valoración de la droga, reafirmándose en la misma obrante al folio 1158, así como confirmando la previa llamada telefónica entre el procesado y el también procesado Lorenzo , en la que el primero le ofreció una caja, que vino d Noruega, y paquetes, y que por ello decidieron intervenir el teléfono, puesto que le dijo que lo tenía en su poder y Lorenzo le contestó que se lo trajera a su casa.

Consta igualmente acreditado en las actuaciones, ya al Tomo V, el atestado policial levantado (folios 1140 a 1198), con el acta de apertura de correspondencia postal (folios 1176 y ss., un reportaje fotográfico del paquete conteniendo la droga (folios 1179 a 1183), actas d intervención del teléfono móvil y otros efectos (folios 1183 y 1184), certificado de residencia no legal en España (folio 1185), y a continuación la transcripción de llamadas de su teléfono móvil, y concretamente de tres verificadas durante la entrega del paquete, con el número móvil NUM031 de un desconocido (folios 1194 y 1195 la previa y 1196 a 1198 las otras dos). Asimismo en el atestado policial consta acta de intervención de efectos (folio 1184) acreditando que D. Fabio , arrendador de la vivienda del procesado entrega a la policía el teléfono NUM026 , ya intervenido, previa petición expresa procesado (acta folio 1183).

Asimismo el acta de apertura del paquete, conteniendo heroína (folios 1176 y 1177), diligencia de pesaje y valoración (folio 1158), reportaje fotográfico (folios 1179 a 1182) e informe del Instituto Nacional de Toxicología, dictamen 103/11 (folios 1568 a 1570) haciéndose constar la naturaleza de la sustancia aprehendida, heroína, y los pesos y porcentaje de heroína en base recogidos en el citado apartado Cuarto de Hechos Probados.

XI.-Y finalmente en el mismo sentido del precedente fundamento de derecho, devienen acreditados los hechos recogidos en el apartado Quinto correspondiente de los Hechos declarados probados, y en cuanto a los procesados Anselmo y Tarsila ; y así frente a la ausencia de versión alguna por parte del procesado al haberse acogido asimismo a su derecho a no declarar a preguntas del Ministerio Fiscal, y a su defensa sostener que no conocía a la otra procesada ni a ninguno de los otros procesados, y que de octubre a diciembre de 2010 trabajaba en una empresa de limpieza, recogiendo cacharros y luego en Iphone, no sólo carente todo ello de constatación objetiva alguna, sino incluso negando los agentes policiales haber observado o constatado que alguno de los procesados trabajara durante las fechas de autos, la versión de los hechos tal y como resultan declarados probados, sin que se haya acreditado suficientemente una subordinación a otros procesados, deviene de la documental practicada, consistente en las conversaciones y sms emitidos por el teléfono móvil del que era usuario, así como los recibidos en el mismo, y de las declaraciones de los testigos de cargo, principalmente del agente de la Policía Nacional NUM053 , complementado por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional NUM054 y NUM057 junto con las de los funcionarios de vigilancia aduanera NUM058 y NUM059 , desvirtuando asimismo la versión dada por la procesada de desconocimiento de que el paquete ocultaba droga en su interior y que fue un excompañero de piso, a quien conocía como Jose Antonio , quien le interesó se lo recogiera. Extremo desvirtuado por la declaración del agente NUM057 al sostener que en un seguimiento vio entrar en el domicilio de L'Hospitalet al procesado Anselmo y no a su hermano.

Así de la llamada recibida en su teléfono móvil intervenido el 07.10.10 de un usuario desconocido (folio 814) y el mensaje sms del mismo día al teléfono móvil utilizado por su hermano o pariente, dando la dirección y datos (transcripción folios 816 y 817). Lo que motivó la petición de entrega controlada y vigilada del paquete (folios 747 y ss), el auto de fecha 18.10.10 de entrega controlada (folio 751), el auto de apertura del mismo de idéntica fecha (folios 755 a 758), y acta apertura de la misma fecha (folios 759 y 760).

Y si bien de la procesada Tarsila , el agente NUM048 afirmó que era desconocida hasta su detención y que no se le grabó en ninguna conversación de los teléfonos intervenidos, de las declaraciones de los citados testigos en cuanto a su detención determinan la acreditación de que no sólo era la persona encargada de recoger el paquete, sino incluso que en una primera ocasión indicó que no era para ella sino para un tercero, estando presente cuando un tercero no identificado se personó en el portal y no se hizo cargo de la entrega alegando no ser para él, y después el mismo día aceptar la entrega dirigida a dicho Jose Antonio , firmando el recibo de entrega y siendo detenida seguidamente, extremos afirmados por el primer funcionario de vigilancia aduanera citado, quien acudió a la entrega verificada por un compañero.

Y ello cuando incluso el paquete había sido remitido no a la AVENIDA000 NUM037 sino a otro número anterior, el 116 (folios 761 a 763), habiéndose dispuesto su entrega en dicho domicilio al haber comprobado que en el local del número precedente estaba vacío y no había nadie según manifestaron los propios agentes policiales.

Además, afirmó el primer testigo citado que sí participó en la entrega que efectuó un compañero, que bajó una persona que les dijo que el destinatario no estaba allí, que le llamaría por teléfono, y que vino un tercero que se interesó por el paquete pero dijo que no era para él; que la entrega siguiente estuvo también presente, que bajó la misma chica, la acusada y se hizo cargo del paquete y se la detuvo, y que pudo percatarse que Héctor estuvo atento en la segunda entrega, peo que no lo vio en la primera y no pudo detenerlo, que se había fugado fuera del país y que su hermano, el procesado Anselmo , le había gestionado el billete de avión inmediatamente después de ser detenida la procesada citada. Precisión ésta la de la presencia aatenta, como vigilante, del procesado mientras se verificaba la segunda y definitiva entrega a Tarsila , confirmada por las manifestaciones del primer agente de vigilancia aduanera citado, núm. NUM058 , al afirmar que en la acera pudo observar a un negro que estaba como controlándolo todo, si bien no pudo fijarse.

Consta por todo lo expuesto acreditado tanto la participación ab initio del procesado Anselmo , como la intervención final en el acto de entrega de Tarsila , cuyas manifestaciones no pudieron por ser por menos que incoherentes, con lagunas, ciertas contradicciones e inseguridades, e igualmente resulta acreditado en las actuaciones la sucesión de los hechos por el atestado policial levantado (folios 771 a 821), con la diligencia de apertura de correspondencia postal (folios 779 y 780), un reportaje fotográfico del paquete conteniendo la droga (folios 881 a 820), actas de intervención del teléfono móvil y otros efectos (folios 1183 y 1184), diligencia de residencia no legal en España de la procesada (folio 785) y regular del procesado (folio 786), la diligencia de análisis pesaje y valoración (folios 786 y 787), diligencia de comprobación de su teléfono móvil con el número ya intervenido, y a continuación la transcripción de la llamada y los dos mensajes msm entre su teléfono móvil y el de su hermano Héctor , y concretamente verificadas el 07.10.10.

Asimismo el informe del Instituto Nacional de Toxicología, dictamen 5577/10 (folios 1063 a 1065) haciéndose constar la naturaleza de la sustancia aprehendida, heroína, y los pesos y porcentaje de heroína en base recogidos en el citado apartado Quinto de Hechos Probados.

XII.-En cuanto a los hechos recogidos en el correspondiente apartado Sexto de los declarados probados, y en cuanto a la participación de los procesados Luis Angel , Juan Miguel y Oscar , devienen acreditados principalmente a tenor del propio reconocimiento del acusado Luis Angel de los hechos de autos, imputando a los otros dos procesados quienes se acogieron a su derecho a no declarar, no obstante sostener el acusado Juan Miguel , quien contestó a su defensa, su desconocimiento del motivo del viaje a Brasil del procesado Luis Angel , y sosteniendo que conocía a los otros dos procesados, mas no al resto.

Mas tal alegación de desconocimiento resultó falta de coherencia y lógica con el resto de las pruebas practicadas, y principalmente por el contenido de la transcripción de la llamada telefónica desde su número de teléfono ya intervenido, el NUM060 , usuario Juan Miguel , al de Oscar , NUM024 , ya intervenido (folio 928) que recoge 'hola soy Juan Miguel como está el tema de Luis Angel . Lo puedes anular, tú, no sale mañana, a qué hora, a las cuatro y pico, entonces está todo hecho, si todo hecho, entonces mañana'. Lo que corrobora la versión de Luis Angel de que Juan Miguel tenía pleno conocimiento del viaje y su objeto, lo cual se complementa con el contenido de la llamada, transcrita a los folios 970 a 973 de Luis Angel a Oscar , el 09.10.10 cuando ya regresaba con las maletas conteniendo la cocaína de Brasil, diciéndole el segundo 'hay tu has salido, no ahora estamos parando el avión, vale coge taxi y a casa de Juan Miguel , vale perfecto', confirmándose así la apreciación global del agente NUM048 quien afirmó respecto de este procesado que 'hizo de intermediario' entre los otros dos coprocesados y para que Luis Angel hiciera el viaje.

Consta acreditada asimismo la participación del procesado Oscar a tenor de las intervenciones telefónicas practicadas. Así la llamada de 27.09.10 de Luis Angel a Oscar (transcrita al folio 931), las llamadas de Luis Angel desde Brasil a Oscar , como la del 06.10.10, a las 23,59 horas (folio 953) en la que Luis Angel le dice a Oscar 'ya ahí maleta, si, estas tres y una pequeña. Si, está todo dentro, vale, el otro grande es diferente, o sea que son tres maletas, va a ver tres maletas que, tu tienes que dejar la tuya en taxi', o referentes a los pormenores del viaje controlado por Oscar : así al folio 968 transcripción de la llamada del teléfono móvil de Luis Angel a Oscar ( NUM024 ) diciéndole que 'ya salgo de Rio hacia Lisboa, vale', o a los folios 970 a 973, transcripción de la llamada de Luis Angel a Oscar el 09.10.10: 'hay tu has salido, no ahora estamos parando el avión, vale coge taxi y a casa de Juan Miguel , vale perfecto' y 'has cogido ya el taxi, cuando lo hagas me llamas, que es Bac de Roda 91, si, vale ahora te llamo', siendo dicha dirección donde se ubica el domicilio de Juan Miguel , tal y como afirmó el agente NUM048 .

Pero es que además consta acreditada tal participación de Oscar , al encontrársele en la entrada y registro domiciliario practicado en su domicilio una factura (folios 649 y 650) del billete expedido a nombre de Luis Angel en la agencia de Halcón Viajes de L'Hospitalet de Llobregat, y que fue autorizada por auto obrante a los folios 630 a 635, encontrándose la copia a los folios 644 a 646, tal y como asimismo consta en el acta de entrada y registro, como fue confirmado por el agente de la Policía Nacional NUM054 que depuso como testigo.

Y además, la coordinación del viaje por Oscar resulta plenamente acreditada por la versión de los hechos del propio Luis Angel , quien afirmó haber necesitado ayuda por su precaria situación económica y que por ello acudió a Juan Miguel , amigo suyo, quien se ofreció a ayudarle y le presentó a Oscar , quien le ofreció hacer un viaje a Brasil para traer droga a España a cambio de 6.000 euros, que no obstante no ha percibido. Relató asimismo los pormenores del viaje y el hecho de que cuando iba a coger un taxi tras desembarcar en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat y recoger las maletas, fue interceptado y detenido. Extremos que fueron corroborados por los agentes de la Policía Nacional núms. NUM053 y NUM054 , que depusieron como testigos en el acto de la vista, afirmando que el procesado iba tranquilo, que alegó en un primer momento no saber nada y les acompañó voluntariamente a Comisaría, pero que no colaboró hasta que se pudo abrir la estructura metálica de las maletas, y si bien 'no aportó nada en su declaración, nos corroboró lo que ya sabíamos', o afirmando incluso el agente NUM048 que 'colaboró de aquella manera'. Y el segundo, al igual que el anterior, afirmando que detuvieron al procesado Oscar en las inmediaciones de su domicilio y se le intervino un teléfono móvil, procediéndose a la entrada y registro de su domicilio en donde se halló la factura del billete de avión a Brasil de Luis Angel ; y dicho primer testigo afirmando que al procesado Juan Miguel lo detuvieron en la calle cerca de su domicilio, y que cuando fueron ya tenían una fotografía del mismo, lo tenían identificado y sabían donde vivía, pero que su domicilio no se registró.

Consta por todo lo expuesto acreditado la participación de los tres citados procesados, siendo las manifestaciones del procesado Luis Angel firmes y coherentes, siendo corroboradas tanto por las intervenciones telefónicas como por las declaraciones de los citados agentes policiales; e igualmente resulta acreditado en las actuaciones la sucesión de los hechos por el atestado policial levantado (folios 595 y ss), con la diligencia de análisis, pesaje y valoración (folios 615 y 616), un reportaje fotográfico de las barras de la estructura d la maleta conteniendo la droga (folios 653 a 656), y diligencias de comprobación de los dos teléfonos móviles con los números ya intervenidos (folios 614 y 615).

Asimismo el informe del Instituto Nacional de Toxicología, dictamen 5476/10 (folios 1058 a 1060) haciéndose constar la naturaleza de la sustancia aprehendida, cocaína, y los pesos y porcentaje de heroína en base recogidos en el citado apartado Sexto de Hechos Probados.

XIII.-Y respecto de los hechos declarados probados y recogidos en el apartado Séptimo correspondiente, habiéndose acogido a su derecho a no declarar ambos procesados, Lorenzo y Enrique , los mismos resultan acreditados a tenor de las conversaciones telefónicas intervenidas, como las de Lorenzo a Enrique el 03.01.11: 'aún sigues durmiendo allí, no hay nada allí' (folio 1404); del 19.01.11, 11,27 horas: '¿Cuántas de eso quedan allí?, ocho, qué,ocho' (folio 1407), o la del 31.01.11: 'Hola, ¿cuantas cosas tienes allí?, He cogido tres, cuanto quedan allí?, tengo tres, coge taxi y dicelo Bar Montseny en la calle Mas. El dueño del Bar Montseny darle algo de dos y coge dinero' (folio 1412), que viene a confirmar la colaboración existente entre ambos.

Del resto de la documental, así el oficio de petición de entrada y registro domiciliario (folios 1323 a 1330) de fecha 16.02.11, sello del registro de entrada, y los Autos de entreada y registro de la C/ DIRECCION002 NUM018 , NUM023 , NUM022 (folios 1331 y 1332) y 2º,1ª (folios 1533 y 1534) aunque datados erróneamente como del 2010, obrando a los folios 1392 a 1395 y 1396 a 1398 las respectivas actas de entrada y registro, constando al folio 1399 acta de aprehensión al procesado Enrique , extremo confirmado por los agentes suscribientes núms. NUM048 y NUM057 en el acto de la vista, de 9 bellotas que entrega voluntariamente a los agentes 'tras extraerlas él mismo del interior de su organismo, vía rectal', con un peso bruto total de 76,5 gramos, dando positivo a heroína en el Drogotest.

Y las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional núms. NUM044 , NUM047 , afirmando que realizó seguimientos y vigilancia de Lorenzo , así como participó en la entrada y registro domiciliario en la c/ DIRECCION002 de Barcelona, localizando 1 bolsa de heroína en la habitación que ocupaba Lorenzo , y debajo de su cama, extremos corroborados por el agente NUM048 , que también intervino en la entrada y registro y detención de Lorenzo , y el funcionario de vigilancia aduanera NUM059 , y afirmando el anterior testigo que en el domicilio del otro procesado, Enrique , sito en el mismo edificio, se hallaron los efectos para dosificar la droga (báscula, tijeras, bolsas y las cajas de ciclofalina. Asimismo del agente P.N. núm. NUM047 , afirmando que realizó muchos seguimientos por la calle al procesado Lorenzo ; del agente NUM053 , quien afirmó al respecto que procedió a su detención en las proximidades de su domicilio y confirmando los hallazgos de droga (heroína) y demás efectos en los domicilios de los dos acusados, así como que en una ocasión vio a ambos acusados juntos; y el agente NUM057 que afirmó que nunca vio a ninguno de los procesados realizar actividad económica alguna.

Por último consta acreditado la naturaleza, peso y cantidad de la droga intervenida, heroína y cocaína, a tenor de la acta de aprehensión citada (folio 1399), la diligencia de análisis, pesaje y valoración (folio 1374), y el informe pericial toxicológico elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, dictamen núm. 1084/11 (folios 1776 a 1780), haciéndose constar la naturaleza de la sustancia aprehendida, cocaína, y los pesos y porcentaje de heroína en base recogidos en el citado apartado Séptimo de Hechos Probados.

XIV.-Finalmente y en cuanto a los hechos declarados probados en el apartado Octavo correspondiente, la intervención material de los teléfonos usados por los procesados resulta acreditada por las pruebas documentales obrantes en autos, constando:

1) que el NUM017 usado por Lorenzo se le ocupa al ser detenido (folio 1375).

2) el NUM024 usado por Oscar se le ocupa cuando es detenido (folio 614).

3) el NUM025 usado por Virgilio , es entregado por su novia autorizada por el procesado a ello (entrega dos teléfonos móviles: es uno de ellos)(folio 238 y 239, 243 y 265)

4) el NUM028 usado por Luis Angel se le ocupa al ser detenido (folios 614 y 615)

5) el NUM060 usado por Juan Miguel se le ocupó al ser detenido (folios 712 y 715)

6) el NUM027 usado por Anselmo se le ocupó cuando fue detenido (folios 782 y 788)

7) el NUM043 usado por Cirilo ' Nota ' entregado por el propietario y arrendador de su habitación cuando fue detenido (folios 1152 y 115 y 1160)

Y 8) el NUM042 usado por Enrique se le ocupa al ser detenido (folio 1375)

Y así haberse sostenido por algunos de los testigos de cargo, pero ninguno a Tarsila puesto que no usó teléfono móvil alguno intervenido.

En cuanto a la valoración de las drogas, constan en autos las tablas de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial (folios 995, 1º semestre 2010, 997 2º semestre 2010, e informe de valoración elaborado por la policía al folio 1374 1º semestre 2011).

XV.-El objeto material de cada delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es o bien la heroína o bien la cocaína, según se acredita a través de los análisis de las sustancias efectuados por el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología que efectuó los correspondientes estudios sobre los objetos y sustancias que le fueron remitidos para la práctica de los mencionados análisis, y cuyos resultados obran: dictamen 3959/10, a los folios 455 a 457 (hecho probado tercero: heroína); dictamen 103/11, a los folios 1568 a 1570 (hecho probado cuarto: heroína); dictamen 5577/10, a los folios 1063 a 1065 (hecho probado quinto: heroína); dictamen nº 5476/10, a folios 1058 a 1060 (hecho probado sexto: cocaína) y dictamen núm.1084/11, a los folios 1776 a 1780 (hecho probado séptimo: heroína y cocaína).

La heroína y la cocaína se encuentran incluidas en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de las referidas sustancias provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica de todos y cada uno de los hechos declarados probados (tercero a séptimo), que deben por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Y en tal sentido, resulta acreditado que los procesados Virgilio , Cirilo y Anselmo , cada uno en su caso, han cometido un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del vigente Código penal , pues habían concertado el envío y recibo de un paquete dirigido a tercero irreal a su propio domicilio, o de un conocido y al que tenían acceso, no llegándolo a percibir materialmente gracias a la rápida actuación de los agentes de la Policía Nacional que conjuntamente con funcionarios de vigilancia aduanera, y depusieron como testigos de cargo, intervinieron las entregas y controlaron, previa autorización judicial, las recepciones, deteniendo a la persona que aceptó el envío a nombre de tercero sin que llegara a tener facultad de disponibilidad material tras la entrega; paquetes que en el último caso percibió una persona distinta, la procesada Tarsila , respecto de la cual, al no haberse acreditado como en los precedentes casos una intervención previa a la recepción, no puede encuadrarse su comportamiento en la comisión del ilícito como consumado, tal y como viene sosteniendo de forma pacífica la jurisprudencia patria, sino en forma imperfecta de ejecución, esto es en grado de tentativa acabada.

Delitos que individualmente no vienen a configurar ninguno de ellos el tipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.6º del Código penal , dado que los pesos netos de la heroína incautados a cada uno, de 21 gr., 76 gr. y 115 gr. respectivamente, a tenor del correspondiente dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, si bien permiten afirmar la existencia del delito base imputado, al superar los 0,66 mg. Previstos jurisprudencialmente, no permiten configurar dicho tipo agravado conforme al límite mínimo de 300 gr. establecido por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19.10.01, y que respectivamente hubieran alcanzado un valor en el mercado clandestino de 1.280 euros, 4.661 euros y 7.054 euros, a tenor de los precios de las drogas en el mercado ilícito señalado por la Oficina Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de la Policía Judicial, del Ministerio del Interior, durante el segundo semestre de 2010 (folio 995).

Además, en el mismo sentido cabe pronunciarse respecto de los procesados Lorenzo y Enrique , de posesión predestinada al tráfico de heroína y cocaína, tal y como resulta de la documental referida y la testifical practicada acreditando que ambos tenían en su poder, en el domicilio del primero heroína y cocaína, así como otros efectos como una báscula de precisión, tijeras, y bolsas de ciclofalina, apto todo ello para el corte de las primeras sustancias citadas, y un total de 1.350 euros en efectivo, sin que se les conociera tuvieran actividad económico patrimonial lícita alguna. Pero su configuración deviene sólo en un ilícito contra la salud pública del art. 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, pero en modo alguno en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia, al habérseles incautado, según el dictamen del informe pericial toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología (folios 1776 a 1780), heroína en cantidad de 622,3 gr. de peso neto en una bolsa de plástico, con una pureza del 43%, lo que hace una cantidad base de 268 gr., más 55,7 gr. de peso neto en 10 bellotas, con una pureza del 38%, lo que hace una cantidad base de 21 gr., lo que hace un total de 289 gr. de heroína base, así como cocaína en cantidad de 20 gr. netos, con una pureza del 41%, y una cantidad base de 8,2 gr., más 2,698 gr. netos, con una riqueza base de cocaína del 47%, y una cantidad base de 1,27 gr., lo que hace un total de 9,47 gr.; cantidades que no superan en modo alguno, ni tan siquiera conjuntamente, los límites fijados ya citados por el precitado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S de fecha 19.10.01, aunque hubieran alcanzado un valor en el mercado clandestino de 17.842,86 euros la heroína y de 599,45 euros la cocaína, a tenor de los precios de las drogas en el mercado ilícito señalado por la Oficina Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de la Policía Judicial, del Ministerio del Interior, durante el primer semestre de 2011 (folio 1374).

Finalmente, y respecto de los procesados Luis Angel , Juan Miguel y Oscar , acreditados los hechos por las manifestaciones del primer acusado, según su propio reconocimiento y confirmado por los agentes de la Policía Nacional NUM053 y NUM054 que lo detuvieron, y determinado por el análisis verificado por el Instituto Nacional de Toxicología, que portaba en el interior de las dos maletas que llevaba cocaína, con un peso neto de 1.527, 3 gramos, con una pureza del 82%, lo que hace un peso base de cocaína de 1.252,3 gr., en todo caso superior a los 750 gr. fijado por el ya citado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19.10.01, y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 74.662 euros, a tenor de los precios de las drogas en el mercado ilícito señalado por la Oficina Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de la Policía Judicial, del Ministerio del Interior, durante el segundo semestre de 2010. Por lo que se configura respecto de los tres citados acusados como susceptible de encuadrar su participación, y como coautores, del delito contra la salud pública del art. 368, en su modalidad de sustancias que causan grave deño a la salud, y en su tipo agravado del art. 369.1.6º, ambos preceptos del Código penal vigente, de cantidad de notoria importancia.

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España por vía postal de heroína, por vía aérea de la cocaína que uno transportaba y los otros esperaban, a cambio de un precio, o meramente poseían para su entrega a terceras personas que comerciarían con ella, bastando para su apreciación el dolo eventual, esto es que el sujeto se represente la posibilidad de que porta, trafica o posee para su tráfico con una cantidad de cierto relieve o significado y que no puede por menos de inferirse en lógica racional del número de todas y cada una de las cantidades intervenidas, incluso del peso global y genérico de cuerpos cilíndricos que introdujo en su cuerpo el procesado Enrique , o portaba en las maletas el procesado Luis Angel .

Procede pues únicamente apreciar respecto de los procesados Virgilio , Cirilo , Anselmo , Lorenzo y Enrique la existencia de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal respecto de cada uno d ellos, de un mismo delito pero en grado de tentativa respecto de la procesada Tarsila , y de un delito del art. 368, todos los citados en su modalidad d sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con el tipo agravado del art. 369.1.6º, ambos del mismo Texto punitivo respecto de los tres procesados restantes Luis Angel , Juan Miguel y Oscar .

XVI.-Que de cada uno de los tres primeros precalificados delitos contra la Salud Pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, son respectivamente responsables en concepto de autores los procesados Virgilio , Cirilo y Anselmo , si bien de este último también aparece como responsable en concepto de autora, pero de su figura imperfecta de ejecución, esto es en grado de tentativa, al no haber llegado a tener disponibilidad en momento alguno d la droga recibida y sin que conste hubiera intervenido en su envío previo, la procesada Tarsila ; del último delito del art. 368 apreciado lo son en concepto de coautores los acusados Lorenzo y Enrique ; y del primer precalificado delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.6ª del mismo texto legal , son asimismo responsables en concepto de coautores los procesados Luis Angel , Juan Miguel y Oscar , y todos ellos conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su respectiva participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que integran cada ilícito apreciado, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

XVII.-Que en la comisión de los indicados ilícitos no han concurrido ni son de apreciar la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados, no habiendo sido por lo demás expresa ni formalmente alegadas por las defensas de los procesados Virgilio , Cirilo , Anselmo , Tarsila , Lorenzo , Enrique , Juan Miguel y Oscar , y sin que sea de apreciar en el procesado Luis Angel la circunstancia atenuante, ni como muy cualificada, analógica a la confesión a las autoridades del artículo 21.6ª en relación con el art. 21.4ª del Código Penal e invocada por su respectiva defensa, pues si bien el acusado citado colaboró en la identificación de los otros dos implicados en los hechos imputados, tal colaboración no se produjo ni espontáneamente ni por propia iniciativa, sino una vez descubierta la droga en las maletas que portaba, sabedores los agentes policiales que portaba droga y, como sostuvo el agente NUM048 'colaboró de aquella manera' o el agente NUM053 'no colaboró hasta que pudimos abrir la estructura metálica de las maletas', que 'no aportó nada' sino que 'nos corroboró lo que ya sabíamos'. Es decir no confesó, sino que colaboró posteriormente a ser detenido, siendo criterio reiterado jurisprudencial seguido asimismo por esta Sala que ni siquiera una pretendida situación de colaboración activa que no aporte nuevos datos no constituye una confesión de modo alguno, ni constituye base fáctica de suficiente entidad como para determinar la apreciación de una circunstancia atenuante en tal sentido, ni tan siquiera analógica como para motivar una parcial exclusión de la antijuricidad de su acción enjuiciada, ni tan siquiera con entidad suficiente, dada su falta de oportunidad, como para excluir la posibilidad de su apreciación como causa de inculpabilidad. No obstante lo cual sí se tendrá en consideración a la hora de concretar seguidamente la extensión de la pena.

En consecuencia deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal , en el momento de señalar las penas correspondientes a cada delito enjuiciado, bien en su tipo básico, bien en su subtipo agravado según proceda, así como lo dispuesto en el artículo 369 y 368 en relación con el artículo 377 respecto a la pena de multa, y teniendo presente lo establecido en el artículo 52 y en el artículo 53.2 del mismo texto legal , en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena pecuniaria por este ilícito, preceptos todos ellos del Código Penal, entendiéndose como procedentes, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales de los culpables que se desprenden de las actuaciones, y concretamente en los procesados Virgilio , Cirilo , Anselmo , Lorenzo , Enrique , Juan Miguel y Oscar y Luis Angel , y a su favor de este último su relativa colaboración en la averiguación de los hechos imputados, y en favor de la procesada Tarsila el que se aprecia la figura del delito en tentativa de los arts. 368 y 12, y por tanto aplicable a la misma el art. 62, si bien en contra del cuarto a séptimo de los procesados citados la importante cantidad de droga aprehendida y susceptible de llegar a numerosos consumidores, incluso en el caso de los procesados cuarto y quinto citados el que no se sobrepasó el límite mínimo para apreciar el tipo agravado en sólo 11 gramos, el imponer las penas privativas de libertad, a los procesados Virgilio , Cirilo , Anselmo , en su mitad inferior y concretamente en la CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y la pecuniaria en el importe correspondiente al 100% del valor de la droga respectivamente incautada a cada uno, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. A la procesada Tarsila , la pena mínima de la inferior en un grado, conforme al art. 62 en relación con el art. 368, ambos del Código penal , esto es, de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, en su caso con la pena accesoria legal correspondiente, y la pecuniaria del 100% de la droga incautada a la misma, con la responsabilidad personal subsidiaria de B día en caso de impago; a los procesados Juan Miguel , Oscar y Luis Angel , la pena a cada uno en su mitad inferior a la del tipo gravado, por su falta de colaboración en la averiguación de los hechos imputados, si bien no apreciable al último procesado que lo será en su límite mínimo; esto es de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión para cada uno de los dos primeros acusados, y de SEIS AÑOS Y UN DIA para el tercero, con la accesoria legal correspondiente y la pecuniaria del 100% de la droga incautada, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago; y finalmente a los dos últimos procesados Lorenzo y Enrique , y por los motivos ya expuestos, la pena privativa de libertad en su límite máximo dentro del art. 368, esto es de CINCO AÑOS Y ONCE MESES de prisión ,con la accesoria legal correspondiente cuando proceda y la pecuniaria del 100% de la droga incautada a la misma, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

XVIII.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna en tal sentido no habiéndose formulado pretensión al respecto.

XIX.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso con pérdida de los instrumentos utilizados para su comisión y de los efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la totalidad de los teléfonos móviles intervenidos, la totalidad de las sustancias intervenidas, del dinero ocupado a los procesados Lorenzo y Enrique , y demás efectos intervenidos; y asimismo, que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de todas las sustancias intervenidas.

XX.-Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser satisfechas las comunes por los procesados a partes iguales, y las propias por cada uno de ellos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Virgilio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, y MULTA DE 1.280 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de una novena parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Cirilo como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, y MULTA DE 4.661 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de una novena parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Anselmo y a Tarsila , como autor, el primero de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE 7.054 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago; y a la segunda como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código penal , sin circunstancias, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,y MULTA DE 7.054euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago; y a los dos al pago de una novena parte de las costas procesales comunes cada uno y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Lorenzo y Enrique como coautores de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas, a cada uno, de CINCO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria el primero de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, para cada uno, de MULTA DE 18.444,31 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago para cada uno de una novena parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Juan Miguel , Oscar y Luis Angel , como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 369.1.6ª del mismo texto legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de los dos primeros, de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y al tercero de SEIS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al segundo y tercero, y, para cada uno de los tres citados, MULTA DE 74.662 euros, así como, a cada uno, al pago de una octava parte de las costas procesales comunes y al 100% de las propias, sin responsabilidades civiles que exigir.

Se decreta el comiso del dinero ocupado a los procesados Lorenzo y Enrique , de los teléfonos móviles intervenidos, y de toda la sustancia aprehendida, y procédase a la destrucción de la misma en caso de que no se hubiera ya efectuado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono el tiempo que hubieran respectivamente permanecido privados de libertad a resultas de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.