Sentencia Penal Nº 28/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 4/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 28/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

SUMARIO Nº 1/12

DIMANANTE DE LAS DP: 632/11

ROLLO DE SALA Nº 4/12

En Cádiz, a 12 de febrero de 2013.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, así como de las Acusaciones Particulares D. Romeo y Dña. Candelaria , ambos representados por la Sra. Procuradora Clara García-Agulló Fernández y defendidos por el letrado Sr. Erlantz Ibarrondo Merino, por la posible comisión de un delito de robo con violencia con uso de armas en grado de tentativa de los artículos 242.2 , 16 y 62 del Código Penal , en concurso medial con un delito de homicidio de los artículos 138 y 77 del Código Penal , contra los acusados Jose Ramón , nacido en Puerto Real el día NUM000 de 1991, hijo de Juan y de Manuela, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , vecino de Conil de la Frontera (Cádiz) en la CALLE000 NUM002 NUM003 , interno actualmente en el Centro Penitenciario Puerto III; Alexis , nacido en Conil de la Frontera el día NUM004 de 1991, hijo de Manuel y Sebastiana, con Documento Nacional de Identidad número NUM005 , con domicilio en C. DIRECCION000 NUM006 NUM007 , actualmente interno en el Centro Penitenciario Puerto III; así como Elias , nacido en Conil de la Frontera el día NUM008 de 1991, hijo de Antonio y María de la Luz, con Documento Nacional de Identidad número NUM009 , vecino de Conil de la Frontera, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM002 NUM003 NUM010 , actualmente interno en el Centro Penitenciario Puerto III, que han sido tenidos en forma como acusados en esta causa

Los referidos acusados se encuentran en situación de prisión provisional. Jose Ramón ha sido representado por el Procurador D. José Eduardo Sánchez Romero y defendido por el Letrado D. Antonio Soto Palma, Elias ha sido representado por el Procurador Sr. Germán González Bezunartea y defendido por la letrada Dña. Carmen Miranda Salomón, y Alexis ha sido representado por la Procuradora Sra. Esther Mª Pinto Luque y defendido por el Letrado D. Roberto Moreno Gómez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolos por autores de un delito de robo con violencia con uso de armas en grado de tentativa de los artículos 242.2 , 16 y 62 del Código Penal en concurso medial con un delito de homicidio de los artículos 138 y 77 del Código Penal , concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , solicitando que se le impusiera a los acusados la pena de quince años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, y costas, así mismo los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente a los padres de Romeo con la cantidad de 100.000 euros, procediendo el comiso de los efectos intervenidos.

SEGUNDO.-La Acusación Particular en su escrito de calificación manifiesta que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia con uso de armas u otros medios peligrosos en grado de tentativa del artículo 242.3 del Código Penal y un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , respondiendo los tres acusados en concepto de autores en virtud de los dispuesto en el artículo 28 del Código Penal ,

Así mismo, manifiesta que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión por el delito de robo con violencia en grado de tentativa y la pena de veinte años de prisión por el delito de asesinato, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, manifestando además que los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los acusadores particulares en la cantidad de 200.000 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado Jose Ramón , por su parte, entendió que concurre un delito de robo con violencia en grado de tentativa , así como un delito de homicidio concurriendo la agravante de abuso de superioridad , juunto con la eximente incompleta de toxicomanía y embriaguez del artc.21-1 en relación con el artc.20-2 CP, solicitando la pena de 2 años de prisión por el robo , y 10 años por el homicidio , y una responsabilidad civil de 100.000 eur.

Por la defensa del acusado Elias , por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido elevando a definitivas,, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

Así mismo, la defensa del acusado Alexis , entendió que procedía la libre absolución de su defendido elevando a definitivas., con declaración de las costas de oficio.

CUARTO.- Convocado el Juicio Oral para el día 4 de febrero de 2013, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

UNICO.-El día 24/04/11, sobre las 6 horas, Jose Ramón , Elias y Alexis , todos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, previo acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio injusto, portando los dos primeros una navaja y el tercero, un casco de moto como medio para amedrentar y asegurarse su propósito, abordaron a Romeo , de 20 años de edad y Estibaliz que se encontraban tranquilamente sentados en un banco de la C/ Chiclana de Conil de la Frontera, y aún cuando al aproximarse pidieron un cigarro, contestando ambos jóvenes que no, una vez se colocaron Jose Ramón de frente y los otros dos acusados, cada uno a un lado, haciendo imposible una huída, esgrimiendo una navaja Jose Ramón exigió que dieran todo lo que llevaban encima, sin que diera tiempo a que contestaran cuando, Alexis dio un tirón del bolso que portaba Estibaliz que se inclinó hacia delante, siendo sostenida por Romeo para que no cayera desde la parte superior del banco en el que estaba sentada. De forma inmediata y sin más , Alexis propinó un golpe en la cabeza a Romeo con el casco que portaba, reaccionando este instintivamente con una patada que no consta alcanzara a Alexis , quién volvió a propinar otro golpe en la cabeza con el casco iniciando una conducta violenta que fue aceptada y secundada por Jose Ramón que le asestó dos puñaladas en la zona del tórax así como por Elias que también hizo uso de la navaja que portaba agrediendo con ella a Romeo en la zona escapular. Al ser agredido por los 3 acusados, cayeron al suelo, marchándose los acusados prácticamente al mismo tiempo al percatarse de la sangre que emanaba de Romeo si hacer nada por ayudarlo ni pedir auxilio.

Al salir corriendo quedó en el lugar el bolso de Estibaliz .

Romeo sufrió tres heridas causadas por arma blanca.

Una herida en la zona orbital con edema y hematoma e infiltrado hemorrágico en los tejidos internos subyacentes.

Una herida en la zona fronto-parietal derecha con depresión lineal.

Erosiones en hemicara izquierda, frente y mejilla, así como en la cara externa del codo izquierdo, y rodilla izquierda.

Como consecuencia de la herida incisa en el tórax se produjo un shock hipovolémico post-hemorrágico por las hemorragias internas derivadas de las lesiones a nivel pulmonar y, fundamentalmente cardiaco, que causó el fallecimiento de Romeo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia conforme al art. 741 LECrim . las pruebas desarrolladas en el acto del plenario conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

En primer lugar es un dato que este Tribunal considera acreditado que, el 24/04/11, Jose Ramón , Alexis y Elias habían acordado abordar a Romeo y Estibaliz para apoderarse de los objetos de valor que éstos tuvieran. Es un extremo que no solamente se describe por el co-acusado Jose Ramón sin que ningún beneficio le reporte , sino que es descrito con una total claridad por Estibaliz que desvirtúa las versiones pretendidas por Elias y Alexis cuando sostienen que ellos permanecieron a una distancia respecto de Jose Ramón cuando éste se separa de su trayectoria y se acerca a la pareja.

Resultó contundente Estibaliz cuando afirmó que encontrándose en compañía de Romeo sentados en un banco, ella concretamente en la parte de arriba, se acercaron los 3 acusados, y no uno antes y otros después, los tres al mismo tiempo y en actitud ya intimidante, declarando Estibaliz que 'nos acorralaron entre los tres ', lo que denota que el propósito que los guiaba era el mismo.

Es un dato acreditado para este Tribunal que, cada acusado portaba un instrumento idóneo para intimidar y vencer cualquier posible resistencia de la víctimas. Concretamente Jose Ramón portaba un arma blanca, extremo reconocido por el mismo, colocándose frente por frente a Romeo como describió Estibaliz , Alexis portaba un casco de moto, aún cuando no era el dueño de la moto, propiedad de Elias según el mismo admitió y a la que, según su versión se dirigían cuando se encontraron con Jose Ramón , y Elias portaba otra arma blanca, extremo éste que se obtiene no solamente porque Jose Ramón vino a manifestar que vió agarrado al transportín de la moto de Elias un cuchillo, sino porque Estibaliz en el acto del plenario especificó que vió perfectamente la navaja del que se colocó de frente, ( Jose Ramón ), a otro ( Elias ) le adjudica el casco de moto, y al tercero, le vió los gestos intimidantes de esgrimir también un cuchillo aunque no lo llegó a ver, insistiendo en que era lo que portaba por los movimientos que realizaba, y realmente este dato se corrobora con las declaraciones de Silvio y Penélope , quienes vinieron a coincidir en dos extremos manifestados por Estibaliz desde un principio : que eran tres los agresores , y que dos portaban navajas y otro un casco , e igualmente viene corroborado con las declaraciones de las Médicos Forenses que vienen a describir, entre las heridas que presentaba Romeo , y que luego se expondrán, una en la espalda, concretamente en la región escapular izquierda, causada por un arma blanca dotada de punta y filo. Esta herida, por su posición, se señala por las Médicos Forenses, conlleva, que el agresor se encontraba a la espalda de la víctima o, en todo caso, la víctima en movimiento ofreciendo el lado izquierdo al agresor, deshechando la tesis de las defensas por no resultar muy viable, de que se hubiera producido estando ya la víctima y agresor en el suelo. Esta inviabilidad la comparte este Tribunal por cuanto ello requeriría que la víctima estuviera caída de espalda contra el pecho del agresor que en tal situación no tendría el ángulo necesario para provocar tal herida, como muy descriptivamente señalaron las Médicos Forenses. Y si tenemos en cuenta que las Médicos Forenses son rotundas cuando afirman que las heridas también de arma blanca, señaladas como nº uno y nº dos (fol. 144), son producidas de frente, y de frente el que se encontraba era Jose Ramón que es según Estibaliz el que primero arremete contra Romeo tras ser agredido con el casco por Alexis , y que acto seguido ya los tres se abalanzan contra Romeo , es lo lógico inferir que, la herida de arma blanca en la zona de la espalda es provocada por el tercer acusado, esto es, Elias , ya que Jose Ramón ataca de frente propinando dos pinchazos (herida uno y herida dos).

Es por lo expuesto que, se estima acreditado que cada acusado iba pertrechado de un instrumento apto para el acto de sustracción que habían ideado así como que, cada uno conocía qué portaban los demás ya que fueron esgrimidos nada más producirse el abordaje de las víctimas con el 'acorralamiento' descrito por Estibaliz .

Es un dato acreditado que, el que toma la iniciativa de ejecutar materialmente el acto de sustracción es Alexis , el que portaba el casco, extremo sostenido en todo momento por Estibaliz que siempre ha señalado al del casco como el que le da el tirón de su bolso, es más, es quién también da inicio a la violencia personal cuando, según describe la testigo, al ser impulsada hacia delante por el acto del tirón, Romeo trata de sujetarla y sin más, el del casco ( Alexis ) le propina un golpe con el casco a Romeo , acto que vuelve a repetir , ya que le golpea por dos veces, y no precisamente en un acto de 'separar' como argumenta este acusado de una forma bastante incoherente, puesto que lo mismo afirma que tan solo 'lanzó' el casco, como que intervino tan sólo para separar, para lo cual, según declaró ante el Juez Instructor (folios 82 y 83 puesto de relieve en el plenario por el Ministerio Fiscal) le propinó un puñetazo en la cara, para finalmente en el acto del plenario, sostener que ni tan siquiera se acercó a Romeo , ¿?, la prueba testifical deja bien claro que es Alexis quién no duda en iniciar una vis física para acto seguido y sin solución de continuidad, ser imitado por Jose Ramón asestando 2 navajazos y por Elias que también hace uso del instrumento que portaba, otra arma blanca punzante y de filo cortante, además de los golpes que se propina contra Romeo como se desprende del dictamen de la autopsia y corroboraron los Médicos Forenses en el acto del plenario.

Además de las tres heridas de arma blanca, Romeo presentaba un hematoma y edema parpedral en ojo izquierdo que se señala compatible con un puñetazo, una erosión en región frontal centro derecha y una zona de depresión lineal en la zona fronto-parietal derecha con una infiltración hemorrágica que se señala compatible con haber recibido un fuerte golpe con objeto de borde romo como es el casco de moto que en definitiva viene a confirmar la declaración de Estibaliz de que el golpe con el casco se dirigió hacia arriba, y con tal ímpetu que al coger impulso le rozó a ella de refilón.

Se describen tan sólo como lesiones propias de la caída al suelo que señaló la testigo, la erosión en codo izquierdo, rodilla izquierda, y hemicara izquierda, frente y mejilla. Subrayaron las Médicos Forenses que, realmente, no se apreciaron heridas defensivas, no se encontraron restos en las uñas de la víctima y como puntualizó la Sra. Forense Dña. Ofelia , teniendo en cuenta la intervención de arma blanca en la agresión, cualquier gesto defensivo frente a ella hubiera producido cortes en las manos.

Es un dato acreditado e incontrovertido que, Romeo , nacido el NUM011 /90 (fol. 1), falleció por shock hipovolémico post- hemorrágico, por las hemorragias internas causadas por las lesiones, a nivel pulmonar, provocadas por arma blanca (dictamen de autopsia obrante a los fols. 141 ss. y ratificado en el plenario).

Finalmente, es un dato acreditado que, los 3 acusados, además de haberse puesto previamente de acuerdo en ejecutar la sustracción, aceptaron y consintieron la vis física sobre Romeo así como el uso de los instrumentos que cada uno portaba, no abandonando el ataque sobre la víctima sino hasta que ésta ya se encontraba totalmente abatida. Al respecto, vino a afirmar Estibaliz en el plenario, que los tres se enzarzaron con Romeo y que los tres se marcharon al mismo tiempo aunque corriendo cada uno para un lado.

Este extremo fue incluso reconocido por Alexis y Elias (como le expuso el Ministerio Fiscal en el plenario), cuando ante el Juez Instructor (fol. 83), Alexis manifiesta que él salió corriendo cuando Romeo salió corriendo, y en la misma línea, Elias (fol. 75) manifestó que, cuando Romeo salió corriendo el declarante y Alexis ( Alexis ), salieron corriendo también. Por lo tanto, no es que solamente Estibaliz fuera muy taxativa en el plenario cuando descartó que el suceso ocurriera por capítulos espaciados temporalmente, poniendo de relieve que actuaron al unísono y salieron en huída al mismo tiempo prácticamente, sino que esta circunstancia ya había sido así descrita tanto por Alexis como por Elias con todas las garantías legales ante el Juez Instructor, siendo irrelevante que se desdijeran en el acto del plenario al igual que en otros extremos como por ejemplo el negar ahora que vieran a Jose Ramón asestar los pinchazos, cuando describieron tal acto con detalle en sus respectivas declaraciones judiciales a las que este Tribunal otorga una mayor verosimilitud. , siéndoles puestas éstas contradicciones por el Ministerio Fiscal en el plenario sin que dieran explicación convincente.

SEGUNDO.-Se desprende de lo expuesto que existe una co-autoría de los tres acusados tanto en el acto intentado de la sustracción como en el resultado de la muerte de Romeo .

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2011 expone que la jurisprudencia de dicho órgano, recogida entre otras en la Sentencia de 27 de abril de 2005 , ha declarado que según se desprende del artículo 28 del Código Penal , son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector dela doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho del coautor. Declara la STS núm. 251/2004, de 26 de febrero , que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y añade que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta' (sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum saceleris' y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución'.

La mencionada STS de 21 de junio de 2011 , concluye que en caso allí enjuiciado, el apuñalamiento de la víctima por uno de los acusados mientras era agredido por los otros con las manos, los convierte a todos en coautores del homicidio intentado.

Al respecto otra sentencia del Tribunal Supremo del 19 de octubre de 2011 reafirma la vigencia de la doctrina llamada de la desviación previsible: 'Recuerda la reciente S.T.S. 45/2011 , con cita de nuestros precedentes, que 'cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho', de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución. Igualmente S.T se ocupa del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirmando que aunque el plan inicial se imitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción initimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que ' el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye ' a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales'. Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos.

En el caso concreto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto en cuanto a los extremos que se consideran acreditados es evidente que los 3 acusados acordaron perpetrar el acto de apoderamiento con empleo de objetos peligrosos por su idoneidad para menoscabar gravemente la integridad física de la víctima como son las armas blancas, que permite prever el riesgo de que sean utilizadas de forma tal que produzcan un resultado letal, interviniendo cada uno de forma activa en la agresión que padeció Romeo , sin que ninguno realizara acto alguno tendente a evitar la misma, ni tan siquiera se atiende posteriormente a la víctima, sino que se desentienden del alcance de sus actos.

A pesar del conocimiento de tales armas y por tanto, de su riesgo, caso de ser usadas, se participó de forma activa y coordinada, y en consecuencia se asumió el resultado en que el riesgo pudiera concretarse.

TERCERO.-La muerte de Romeo debe incardinarse en un delito de asesinato del artc.139-1 CP entendiendo que, aún cuando no concurriera un dolo directo sí concurrió desde luego un dolo eventual atendiendo al arma empleada y zona corporal que resultó atacada por dos veces con órganos vitales sobradamente conocidos al albergar la zona del tórax los pulmones y corazón que efectivamente resultaron afectados como se describe en el dictamen de la autopsia, '........a consecuencia de las heridas inciso-punzantes que se produce en tórax, se lesionan órganos vitales como es el corazón y los pulmones. La salida de sangre a la cavidad torácica va colapsando al pulmón lesionado e impidiéndole su expansión. La herida cardíaca provoca la salida de sangre a pericardio dando lugar a un hemipericardio o taponamiento que supone un impedimento mecánico a la circulación sanguínea..........', aunque, como señalaron en el plenario, por tratarse de un corazón joven (20 años), y seguramente, deportista, tuvo una supervivencia de 2 horas.

Como señala la STS de 18/12/12 el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente acontezca, caracterizan la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que se centra en el elemento volitivo, asentimiento, aceptación, conformidad, en definitiva consentir de todos modos el resultado, que es el signo de su distinción respecto de la culpa consciente. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como"caso de la colza"), en la que se afirma que"si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual". Añade dicha sentencia que la"jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Por medio del dolo eventual, el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ( SSTS 20-2-1993 , 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998 , entre otras).

Este Sala ya expresó en Sentencia de 21-1-1997 , que el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo-, son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción; mas, no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo, efecto clasificatorio que, si bien sirve con eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia ( STS de 21-6-1999 ). Partiendo de tal concepción, que - por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos a favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal), debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su accción.

Entiende este Tribunal que concurre la circunstancia de alevosía que cualifica el delito de asesinato. Como dice la STS del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 la alevosía es una circunstancia agravante en la que deben concurrir dos elementos: en cuanto al elemento objetivo 'descansa en dos pilares que resaltan su carácter ejecutivo: el aseguramiento de la acción objetiva delictiva y b) la eliminación de la consiguiente reacción defensiva. Por lo que respecta al elemento subjetivo de la alevosía, el mismo radica en la tendencia, concretada a modo de específica utilización por el culpable de los medios, modos o formas de ejecución hacia aquel doble fin. De este modo, el dolo del agente debe proyectarse tanto sobre la acción como sobre la indefensión del ofendido. Consecuentemente a la naturaleza mixta, objetivo-subjetiva de la alevosía, el fundamento de la previsión de esta concreta circunstancia, aquí configuradora del asesinato, es, en opinión de nuestra jurisprudencia, un plus de antijuridicidad y de culpabilidad. El núcleo del concepto de alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte del ofendido. Tal inexistencia de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada y al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido que no sospecha del ataque del que va ser víctima, se ve atacado de forma rápida e inesperada'. Añade la sentencia que 'en cualquiera de las modalidades en que se presente, proditoria, sorpresiva o por desvalimiento de la víctima, el núcleo esencial de la alevosía se encuentra en la anulación deliberada de las posibilidades de defensa de la víctima o de cuya situación de indefensión se aprovecha conscientemente el autor para asegurar la acción y sin riesgos para su persona'.

En el caso que nos ocupa, fueron tres los agresores frente a Romeo , un dato que por sí solo ya lo colocaba en una patente situación de inferioridad, y, previamente, ya se habrían colocado de forma que hacía imposible una huída. Se desprende tal circunstancia de las fotos que del lugar constan en la causa (fols. 221 ss), en las que se observa cómo el banco en el que se encontraba Romeo y Estibaliz se encuentra pegado a la pared de tal forma que tres individuos colocados de frente y a los lados (acorralamiento descrito por Alma), impide cualquier opción de fuga. Pudiera decirse que, la víctima podría haber evitado la conducta violenta de los agresores accediendo a entregar su cartera y demás efectos pero, según la narración de Estibaliz , a lo único que da ocasión de negarse es a la petición de un cigarrillo, produciéndose ya de forma rápida e inesperada la exigencia de que entregaran todo esgrimiendo la navaja , señalando la testigo , que , cuando Romeo vé la navaja recula , esto es , no hay oposición alguna , y es que no hubo ni ocasión para negarse porque seguidamente , y sin ninguna reacción por parte de las víctimas , Alexis dá el tirón del bolso de Estibaliz , acción que no es respondida por Romeo tampoco , quién tan sólo sujeta a su amiga que pierde el equilibrio, y sin más, esto es, de forma absolutamente inopinada , innecesaria y sorpresiva , Alexis le golpea con el casco de la moto, en este momento, estima este Tribunal que, además del desequilibrio numérico que daría lugar a un abuso de superioridad, se introduce un segundo cambio cualitativo, se golpea a Romeo , no en el estómago, sino en la cabeza, y por dos veces , con tal contundencia y de tal forma que le provocan una depresión lineal, con lo que se incrementa la vulnerabilidad de la víctima,la cual , lo único que como acto puramente de reflejo defensivo lanzó una patada que no consta siquiera alcanzara al agresor . Romeo , conmocionado por el inesperado ataque en la cabeza ya queda totalmente desvalido y sin posibilidad de una defensa real cuando se abalanzan contra él los tres acusados, que se enzarzan con golpes , no puede obviarse que , además de las tres heridas de arma blanca y de la depresión lineal en la cabeza antes citada , sufrió también un fuerte impacto en la zona orbital , que le causó un edema y hematoma e infiltrado hemorrágico en los tejidos internos subyacentes , descartando las forenses su compatibilidad con la caida al suelo por la zona cóncava del ojo , y su compatibilidad con un puñetazo .

Entiende este Tribunal que, en ningún momento tuvo una posibilidad real de evitar o atenuar siquiera las consecuencias del ataque del que fue objeto sin que resulte argumento en contra que llegó a lanzar una patada a Alexis cuando recibió el primer golpe con el casco, patada que ni tan siquiera consta alcanzara a su destinatario, debiendo de traer a colación la STS. de 30/04/12 en cuanto que señala que, la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado (que lo fue en este caso ya que se produce aún sin existir una negativa abierta al acto de apoderamiento), sino también, siempre que en la situación concreta, el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que debe confrontarse para graduar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuenta, de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida. Señala la STS de 25/01/07 , que, la indefensión se produce siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque, y esto ocurre por regla general cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando están armados y el sujeto pasivo está desarmado En el caso que nos ocupa debe subrayarse que , según las Forenses y así consta en el dictamen existe una ' ausencia total de lesiones de defensa, los bordes libres de las uñas no presentan tampoco irregularidades ni roturas '. En definitiva , el modus operandi utilizado , tanto en la forma ( sorpresiva ) , como en los medios , fue objetivamente adecuado para asegurarse la eliminación de las posibilidades de defensa , sin riesgo alguno para los agresores. Romeo no pudo ni prepararse ni prevenir el ataque del que fue objeto , ya que racionalmente no podía esperarse una actitud tan exasperada ni tan fulgurante , por lo que se estima concurre la alevosia.

CUARTO.-Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma a tenor del artículo 242-1-2 CP . Resulta una evidencia que se utilizaron armas blancas, consideradas desde antiguo por el Tribunal Supremo como armas peligrosas ( STS 183/98 de 13 de febrero , y 458/09, de 13 de abril , entre otras).

No estima sin embargo este Tribunal que, el delito de asesinato y el delito de robo concurren en concurso medial sino en un concurso real debiendo de ser penados separadamente, toda vez que, constante jurisprudencia, la medialidad precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva ( STS de 22/05/93 y 03/02/03 entre otras), no siendo suficiente tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, exigiéndose que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera consecuencia o mayor facilidad para cometer el delito, y es evidente que, la muerte de Romeo no era ni mucho menos necesaria para perpetrar el acto de apoderamiento y se sitúa fuera de la estructura del tipo de robo con violencia que no exige la causación de tal resultado. Como señala el T.S. en Sentencia de 16/05/05 resulta inviable un concurso medial cuando se trata de dos hechos diferentes aunque relacionados temporal y espacialmente, uno configurado por el ataque a la persona (un resultado fatal en este caso) y el otro, por el apoderamiento de sus bienes, constituyendo cada uno de ellos una realidad jurídica, y además también, una realidad física o natural independiente.

El delito de robo, declarando Estibaliz que no llegan a llevarse el bolso, debe ser apreciado en grado de tentativa a tenor del artículo 16 y 62 CP .

QUINTO.-En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se viene a instar para Alexis y Elias la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión invocada a tenor del artículo 21-4º CP , en relación con el artículo 21-7º CP (analógica), argumentándose que se presentan de forma voluntaria y exponen los hechos dando datos veraces.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , la jurisprudencia del TS (por todas, STS 28 de junio de 2011 , y las que allí se citan: SSTS 246/2011 de 14 de abril , 6/2010 de 27 de enero , 1238/2009 de 11 de diciembre , 25/2008 de 29 de enero , 544/2007 de 21 de junio , 1071/2006 de 9 de diciembre ), ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21 de marzo 1997 y 22 de junio 2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancia de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, si desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22 de enero de 1997 , 31 de enero de 2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficiosos o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 ).

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en los sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23 de noviembre 2005 , 19 de octubre 2005 , 13 julio 1998 , 27 de septiembre 1996 , 31 de enero 1995 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, siguiendo a la STS de 28 de junio de 2011 ya citada, habrá que señalar:

Que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la STS de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Que para poder ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía será preciso: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28 de enero de 1980 ( SSTS 27 de marzo de 1983 , 11 de mayo de 1992 , 159/95 de 3 de febrero, lo mismo en SSTS 5 de enero de 1999 , 7 de enero de 1999 , 27 de enero de 2003 , 2 de abril 2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por la jurisprudencia ( STS 10 de marzo de 2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20 de octubre de 1997 , 30 de noviembre 1996 , 17 de septiembre de 1999 ). En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post ipso' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS 14 de mayo 2001 , 24 de julio 2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS 136/2001 de 31 de enero , 51/97 de 22 de enero ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006 de 20 de septiembre ).

En el caso que nos ocupa, lo que se deriva del atestado obrante en la causa y no impugnado como documental por parte alguna es que, (fol. 7), el día 24/04/11 sobre las 21 h. Se presentan de forma"espontánea y voluntaria"en las dependencias de la Guardia Civil de Conil, Alexis y Elias para manifestar 'que durante la madrugada han estado con Jose Ramón , los tres pidieron tabaco a una pareja que estaba en la C/ Chiclana, después le pidieron el dinero originándose una reyerta durante la que Romeo utilizando una navaja pinchó a un joven. Más tarde conocieron que el chico había fallecido'. En el mismo fol. 7 de las actuaciones, se recoge en el atestado que, en virtud de tales manifestaciones se procede a detener a estas dos personas y 'también se procede a la localización y detención de Jose Ramón , ya que, según los anteriores fue el autor material de los hechos'.

Sin perjuicio de que, en todas las declaraciones efectuadas por Alexis y Elias , ante la Guardia Civil ya como detenidos y posteriormente, ante el Juez Instructor y finalmente en el plenario, existen numerosas contradicciones, todas ellas tendentes a exonerarse totalmente de los hechos, por cuanto aún cuando llegan a reconocer que Jose Ramón pinchó al chaval (fol. 43 y fol. 49), así como el tirón del bolso aunque, adjudicada la autoría a Jose Ramón , todas las versiones van dirigidas exclusivamente a imputar la autoría de los hechos, tanto del robo como de la muerte, a Jose Ramón , esto es, a pesar de las numerosas contradicciones, en lo que siempre persisten y coinciden es en atribuir todos los hechos a Jose Ramón colocándose ellos prácticamente como meros espectadores del suceso. Como se ha comprobado, y se ha expuesto en la Sentencia, ello no se ajusta a la realidad, es decir, no fueron declaraciones ajustadas a la verdad.

Ahora bien, tampoco se puede afirmar que los datos 'falsos' condujeren a los agentes de la Guardia Civil a pistas erróneas o a realizar investigaciones infructuosas y avocadas al fracaso, por cuanto la complejidad se planteaba no en torno a los hechos en sí mismos, existiendo un testigo presencial, sino en torno a la autoría de tales hechos, ya que, de lo que sí se tenía constancia era de que fueron 3 los agresores, y ciertas características de los mismos, (fol. 21), de unos 20 años, con acento de Conil, y (fol. 22), uno de ellos, de 1'65 a 1'70 mts, con el pelo de punta.

Y teniendo en cuenta que, la problemática se planteaba en la identidad de estos tres agresores, debe admitirse que, la personación de Alexis y Elias , aunque respondiera a la intención de endosarle el tema a Jose Ramón , permite la rápida y fácil identificación de los tres individuos que se buscaban pero sin que conste hubiera diligencias ya encaminadas concretamente hacia ellos, puesto que, como se desprende del fol. 22-23, aún cuando a las 15'40 h. del 24/04/11 se detecta a Jose Ramón que presentaba una herida sangrante en la mano y se le identifica e incluso se le toma una declaración (en la que no reconoce nada), consta que 'finalizada la identificación y al no coincidir con las características de los supuestos autores del hecho se le dejó marchar', y de hecho, la detención como tal de Jose Ramón , como consta al fol. 7 no se acuerda sino hasta que se personan los otros dos acusados.

La situación entonces es, que Elias y Alexis no pueden acogerse a la confesión como tal, prevista en el artículo 21- 4º CP , al no haber realizado una exposición veraz de los hechos, pero, sí que debe admitirse que se colocaron en la escena del suceso (aunque fuera para exculparse), y colocan a Jose Ramón , por lo que realmente realizaron una aportación que permitió esclarecer la autoría, ya perfilada y puntualizada por la testigo presencial en cuanto a la participación conjunta de tres.. Contribuyen pues a un aspecto importante y, siguiendo el criterio de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14/03/12 , en cuanto que, se contribuyó en la notitiacriminis, aunque luego las declaraciones estuvieron encaminadas a disminuir la responsabilidad, ello no excluye la estimación de la circunstancia atenuante expuesta de confesión, como analógica a tenor del artículo 21-7º CP .

SEXTO.-Se ha venido a invocar también por las Defensas de Elias y Alexis la concurrencia de la circunstancia del artículo 21-2º CP fundada en la adicción a estupefacientes.

En tal sentido, debe señalarse que la situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del art. 20.1 ó 20.1 del Código Penal (eximente completa), de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aun sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, si genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy calificada. Para la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal como muy calificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, conviene también recordar la postura del Tribunal Supremo sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la necesidad de su prueba.

En tal sentido, ya en Sentencias como la de 19/02/93 y 06/04/93, entre otras muchas, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo que 'es doctrina de esta Sala, que, las circunstancias excluyentes o modificativas de la responsabilidad criminal, en sí, y en su intensidad, han de aparecer tan acreditadas como los hechos mismos que integran el tipo delictivo', así como que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como excepciones que son el patrón medio de la normalidad, tienen para ser apreciadas, que estar tan probadas como el hecho mismo'.

Teniendo en cuenta que lo único de lo que se tiene constancia respecto de Elias es que, desde el 18/05/11 se encuentra en programa de Proyecto Hombre seguido en el Centro Penitenciario, especificando el terapeuta Felix que ellos (Proyecto Hombre), no realizan ninguna prueba objetiva de adicción obteniendo los datos para la evaluación de las propias referencias de los afectados, y no constando en forma alguna una adicción a cocaína, heroína u otro tipo de droga con dependencia fisiológica, no resulta procedente la apreciación de circunstancias alguna fundada en una toxicomanía.

Lo mismo cabe decir respecto de Alexis , quién aún cuando"refirió"a Proyecto Hombre, ser consumidor de cocaína, de las diversas intervenciones administrativas por consumo en vía pública, lo único que consta es la intervención de porros de hachís y marihuana.

SÉPTIMO.-Por lo que hace a la Defensa de Jose Ramón , se vino a solicitar se apreciara la circunstancia eximente incompleta del art. 21-1º CP en relación con el 20-2º CP , fundada en una toxicomanía y en una embriaguez.

Respecto de la toxicomanía, cabe señalar lo mismo que se ha referido para Elias , lo único que consta es que desde el 31/05/11 sigue también programa en Proyecto Hombre, en el que, aún cuando el referido terapeuta señaló que mantiene una evolución favorable, tan sólo se realizó la evaluación de los consumos por las referencias del interesado, sin que conste fuera adicto a cocaína, heroína u otra droga con dependencia fisiológica.

Por lo que hace a la embriaguez se debe distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación plena y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma ( STS 6/2010 de 27 de enero ).

En efecto aunque el Código derogado sólo se refería a la embriaguez, entre las circunstancias, exigiendo que fuera: 'no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de delinquir', ello no impedía que pudiera ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma fórmula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico Mitológica. Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante 'la de acción el culpable a causa de su grave adicción a la sustancias mencionadas en el Numero 2 del artículo anterior' (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta sumarial en cuanto realizada 'a causa de aquella'.

Conlleva, por tanto, validez la jurisprudencia en torno a la embriaguez, entre otras STS. 20 de abril 2005 , ATS. 19 julio de 2000 , con cita a la de 7 de julio de 1991 , que precisa:

(a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la STS de 15 de abril de 1.998 fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

(b) Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

( c) No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

(d) Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS. 21 de septiembre de 2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1.973, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

En el caso que nos ocupa, no se ha constatado en forma alguna que el acusado hubiera consumido alcohol en forma tal que hubiera afectado en alguna forma su estado mental ni que padezca ningún tipo de trastorno que afecte a su capacidad volitiva o intelectiva, como se dictaminó en el dictamen forense obrante al fol. 432, por lo que no procede la apreciación de circunstancia modificativa alguna.

SÉPTIMO.-Concurre en la comisión del delito de robo la agravante de abuso de superioridad del art. 22-2º CP , siendo innecesario reproducir aquí lo que ya se ha expuesto para la apreciación de la alevosía como elemento que conforma el asesinato y que resulta de aplicación para, en relación con el delito de robo apreciar la única agravante viable en este caso, como es el abuso de superioridad, concurriendo los tres atracantes ab initio en posición de acorralar a las víctimas y pertrechardos cada uno con objeto idóneo para menoscabar de forma considerable la integridad física de las víctimas que se vieron en situación de desequilibrio no sólo por la superioridad numérica sino por las armas que se portaban.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil, derivada del art. 116 CP , aún cuando no se consumó el acto de apoderamiento, no produciéndose perjuicios económicos, otra cuestión diferente es la relativa a los perjuicios o daños morales, que se derivan de haber dado muerte dolosamente a Romeo de forma tan absurda y gratuita. Como dice la STS de 05/11/90 se debe atender en esta 'pecunia doloris' sobre todo, al vacío que deja la víctima en aquel que reclama, en sus sentimientos de afecto, en su grado de parentesco, permanente convivencia familiar.

Resulta incuestionable que, acreedores de éste daño moral son los padres del fallecido, Romeo y Candelaria , quienes han sufrido la pérdida súbita y traumática de un joven de tan sólo 20 años, perdiendo un fuerte y natural lazo afectivo con sus expectativas de futuro a muy largo plazo atendiendo a la juventud del hijo.

Es por ello que, la suma de 200.000 euros, 100.000 euros a favor de cada progenitor, es una cantidad más que ajustada y prudente.

NOVENO.-En cuanto a la imposición de las penas, corresponde imponer, a Jose Ramón , por el delito de asesinato del art. 139-1º CP , atendiendo a las circunstancias del caso, y fundamentalmente a lo gratuito del acto de quitar la vida a Romeo , la pena de 20 años de prisión.

Por el delito intentado de robo con violencia y uso de armas, con agravante de superioridad, pena de 2 años de prisión.

Para Alexis y Elias , aún cuando procede la imposición de las penas en el delito de asesinato en su extensión mínima al apreciarse la atenuante analógica de confesión conforme dispone el art. 66 CP , no procede hacer uso del grado mínimo dentro de esta extensión por las circunstancias concurrentes en el caso y, como se ha expuesto por lo gratuito que resultó el acto letal, siendo lo procedente, la imposición de.17 años y seis meses de prisión.

Por el delito de robo intentado con uso de armas, compensando la atenuante analógica de confesión con la agravante de abuso de superioridad, conforme permite el art. 66 CP , resulta procedente la pena de un año y 10 meses de prisión.

DECIMO.-A tenor de lo establecido en el art. 504 LECrim . procede la prórroga de la prisión hasta la mitad de la pena impuesta.

UNDECIMO.-A tenor del art. 240 LECrim . procede imponer las costas por partes iguales, incluídas las devengadas por la Acusación Particular.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Jose Ramón como autor de un delito de asesinato a la pena de 20 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Como autor de un delito intentado de robo con violencia y uso de armas con agravante de abuso de superioridad, a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

A Alexis y Elias , en quienes concurre la atenuante analógica de confesión pena de 17 años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.por el delito de asesinato

Como autores de un delito de robo con violencia y uso de armas con agravante de abuso de superioridad pena de un año y 10 meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

Se acuerda el comiso y destrucción de la navaja y casco de motor intervenidos.

Indemnizarán conjunta y solidariamente a Romeo y Candelaria en 200.000 euros.

Se imponen por partes iguales las costas causadas, incluídas las devengadas por la acusación particular.

Se prorroga la prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA DE LA SRA. SECRETARIA JUDICIAL MARIA DE LA PAZ ALBA BERNAL

La extiendo yo, la Secretaria Judicial, para hacer constar que se ha procedido de conformidad a lo acordado en Sentencia a prorrogar la prisión preventiva de los condenados, terminando de cumplir Jose Ramón el día 22-04-2021, y Alexis y Elias el día 18-01-2020, respectivamente. Doy fe.